Sentencia Contencioso-Administrativo 501/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 5972/2021 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia impugnada

En el presente recurso de casación se impugna la sentencia dictada por la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los ahora y entonces recurrentes, contra el acuerdo de 27 de diciembre de 2017, del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, por el que se aprueba la oferta de empleo público para la estabilización de empleo público para el año 2019 de la Administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos.

La sentencia que se impugna considera que << Las consideraciones precedentes hacen decaer el principal núcleo de alegaciones del Sindicato demandante ya que no se comparte por esta Sala que las plazas incluidas en la OPE 2019 incurran en abuso de temporalidad por la sola razón de que el nombramiento del personal interino que desempeñan los puestos de trabajo superen el límite de tres años contemplado en el art 70 TREBEP. Como decíamos, el planteamiento del demandante no puede hacerse de forma genérica y con abstracción de la situación individual de cada empleado temporal y de las circunstancias que rodean el o los nombramientos que les afecten. En este sentido se ha pronunciado esta misma Sala en la reciente sentencia de 5-2-2021 (ECLI: ES: TSJAS: 2021:98 ) en un recurso contra la convocatoria de un proceso selectivo al señalar: " ... conviene puntualizar que la jurisprudencia europea no impide la temporalidad en el empleo; lo que sanciona es el abuso en la contratación o en los nombramientos y dicha cuestión ha resultado ajena a esta litis. Además, lo que desde luego no cabe colegir de las sucesivas sentencias dictadas en esta materia por el TJUE-y que (salvo la invocada en la apelación) han sido pormenorizadamente examinadas en la sentencia apelada -fundamentos de derecho cuarto y quinto- es que la interpretación de la Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE pueda llegar a impedir convocatorias que, como la aquí recurrida, se ajusta estrictamente al art. 61.7 EBEP para la adquisición de la condición de personal laboral fijo"(...)En relación con las plazas incluidas en la oferta de empleo que responden a la tasa de reposición ordinaria, resulta necesario tener en cuenta cómo se obtiene el número de plazas que responden a dicha tasa de reposición, tal y como exige con carácter de legislación básica el artículo 19 de la citada Ley 6/2018 .>>

Por lo que concluye que < artículo 19 de la Ley 6/2018 sin que la prueba practicada haya apoyado en ningún extremo las inconsistentes alegaciones que, a este particular respecto plantea, el demandante. De hecho, en el escrito de conclusiones se omite toda alusión a la documental e informes recabados a su instancia y que no hacen sino confirmar que los trámites e informes que estimaban omitidos o eran superfluos o simplemente improcedentes.>>

Recordemos que el acuerdo impugnado en el recurso contencioso administrativo se refería a 1877 plazas, de las que 410 se identifican como plazas de naturaleza funcionarial y laboral vinculadas a la Administración General del Principado de Asturias, 705 se corresponden con plazas destinadas a la satisfacción del servicio público sanitario y 762 al ámbito docente.

SEGUNDO.- La cuestión de interés casacional

En la admisión del presente recurso de casación, mediante auto de 30 de marzo de 2022, se planteó la siguiente cuestión de interés casacional:

<< (...) si para aprobar la oferta de empleo público para la estabilización del empleo temporal, el art. 19.Uno.9 de la LPGE 2018 vulnera la cláusula 5 de la Directiva sobre trabajo temporal y, en su caso, si deben ser desplazadas por el principio de la primacía del Derecho de la Unión, con independencia de su rango legal, aplicándose directamente el Acuerdo Marco>>.

Identificando como normas que, en principio, debieran ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 19.uno 9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2018 y la Directiva 1999/ 70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el Tratado de la Unión Europea. Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA).

TERCERO.- La posición de las partes procesales

La parte recurrente considera que la sentencia impugnada ha vulnerado el artículo 19.uno.9 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y el artículo 19.uno.6 para la del 2018, y que estos son contrarios al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que incorpora la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, y la jurisprudencia del TJUE dictada en su aplicación, además del artículo 4 bis de la LOPJ.

Sostiene la recurrente que la Ley de Presupuestos crea una nueva clase o categoría de oferta de estabilización del empleo público, no de estabilización en el empleo público, diferente a las ofertas de este tipo que regula el TREBEP. Esta creación de la Ley de Presupuestos, se aduce, es para dar curso a la oferta de plazas ocupadas por interinos en temporalidad irregular o abusiva, y, mediante la libre concurrencia, se trata de sustituir a los interinos en situación de abuso de temporalidad para que tales plazas sean ocupadas por funcionarios de carrera, cesando a los funcionarios temporales, lo que, a su juicio, vulnera la citada Cláusula 5 del citado Acuerdo Marco, de modo que no puede aplicarse el artículo 19.uno.9, que ha de entenderse desplazado por la Directiva 1999/70/CE. La ley, concluye, mediante la tasa adicional de estabilización de empleo temporal, lo que hace es eliminar empleos temporales y sustituirlos por funcionarios de carrera.

También aduce la parte recurrente que la infracción del expresado Acuerdo Marco se produce por la reforma del artículo 10 del TREBEP, mediante la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Considera, por lo demás, que hay que garantizar el efecto útil de las Directivas, en concreto de la Directiva 1999/70/CE, para que se cumplan las obligaciones que establecen. Se trata de garantizar, por tanto, la efectividad de la Directiva y alcanzar conclusiones conformes al objetivo que persigue protegiendo los derechos de los funcionarios temporales.Se aduce, en fin, que se ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala Tercera y que se han infringido los principios de eficacia directa y primacía del Derecho de la Unión Europea.

Por su parte, la Administración recurrida alega la pérdida sobrevenida del objeto del recurso porque en el acuerdo impugnado en la instancia no se contienen las plazas a las que se referían las Leyes de Presupuestos de 2017 y 2018.

En cuanto a la cuestión de interés casacional, señala que ni la oferta de empleo público ni las Leyes de Presupuestos vulneran el Acuerdo Marco que aprueba la Directiva 1999/70/CE; que la sentencia de la Sala de apelación que ahora se impugna no ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala Tercera, sino que se que fundamenta sobre la misma; que la finalidad de la tasa de estabilización es precisamente la contraria a la que aduce la parte recurrente, pues se pretende reducir la temporalidad por lo que no pueden haberse vulnerado los principios de eficacia directa ni de primacía del Derecho de la Unión Europea.

Se señala, en fin, que si lo que se impugnaba en la instancia era la Oferta de Empleo Público, para que tuviera alguna relevancia casacional era necesario haber acreditado, y no es caso, que los ocupantes de tales plazas incluidas en la oferta, hubieran padecido una situación de abuso.

CUARTO.- Tasa adicional para la estabilización de empleo temporal

Antes del examen de la cuestión de interés casacional debemos señalar, en relación con la pérdida de objeto del recurso de casación que se invoca en el escrito de oposición a la casación, que no se aprecia la carencia de objeto por su pérdida sobrevenida, pues en el acuerdo de 27 de mayo de 2022, del Consejo de Gobierno, por el que se modifican instrumentos de ordenación de puestos de trabajo por razones organizativas y funcionales (BOPA 31 de mayo de 2022), no se hace expresa referencia al acuerdo ahora impugnado de 27 de diciembre de 2017 que evidencie la coincidencia que se aduce en relación con las plazas, ni tampoco se justifica su aplicación en relación con el artículo 19.uno.9 la Ley de Presupuestos de 2018.

Pues bien, abordando ya la cuestión de interés casacional que determinó la admisión del presente recursos, la misma se limita a determinar si el artículo 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018. ha vulnerado la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y, por tanto, si debió ser, como señala la parte recurrente, desplazada e inaplicada por la sentencia recurrida. Pues bien, idéntica cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 24 de enero de 2023 (recurso de casación nº 3960/2021), de modo que por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE), igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE), además de la coherencia de nuestra propia jurisprudencia, debemos ahora reiterar lo que entonces declaramos:

<< Nos corresponde, por tanto, examinar la citada Ley de Presupuestos de 2018 que autoriza, en el artículo 19.Uno.9 , una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal. Esta estabilización ha de incluir las plazas de naturaleza estructural que, estando ya dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpida al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2017, en los sectores y servicios que se relacionan.

Las nuevas ofertas de empleo que articulen estos procesos de estabilización, que constituyen el escalón previo para la cobertura definitiva por funcionarios de carrera, deberán ser objeto de la correspondiente aprobación y publicación. Teniendo en cuenta que, como señalamos en la STS 3 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 7731/2019 ), la oferta de empleo público es un "acto perfectamente diferenciado" del posterior proceso de selección.

Pues bien, los correspondientes procesos selectivos que, en todo caso, deben garantizar el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad en el acceso a la función pública, mérito, capacidad y publicidad, según señala el citado artículo 19.Uno.9 de la Ley de Presupuestos citada, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales, pudiendo articularse las medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes Administraciones en el desarrollo de los mismos. Teniendo en cuenta que no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal.

Recordemos que la Ofertas de Empleo Público tienen por objeto establecer las necesidades de recursos humanos que ya tengan asignación presupuestaria, como presupuesto previo para que posteriormente se provean mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará, como señala el artículo 70.1 del TREBEP, la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

La necesidad de reducir la temporalidad, evitando el riesgo y la proliferación de las situaciones que puedan suponer un uso abusivo por la sucesión de nombramientos temporales, late en la reforma del artículo 10 del TREBEP, mediante la Ley 20/2021, de 28 de diciembre , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, si bien no podemos adentrarnos en el examen y aplicación de esta norma legal cuya invocación en casación constituye una cuestión nueva, toda vez que esa norma ni prestó cobertura al acto administrativo impugnado en el recurso contencioso-administrativo, ni su aplicación fue invocada en la instancia, ni la sentencia fundamenta su decisión sobre la misma.

Es cierto que la novedad en su invocación se produce por evidentes razones temporales, pues cuando se dicta sentencia no se había aprobado la citada reforma del artículo 10 del TREBEP. Pero precisamente por ello no podemos casar una sentencia y anular un acto administrativo porque sobrevenga, meses después, una Ley que obviamente no pudo ser aplicada ni tomada en consideración al resolver el recurso contencioso-administrativo.

No nos corresponde, en definitiva, hacer en casación un juicio abstracto a la Ley 20/2021, en relación con la Directiva 1999/70/CE , desvinculado del caso concreto examinado, pues ni la actuación administrativa impugnada en la instancia: la oferta de empleo público, ni la sentencia que aquí se recurre, insistimos, se fundamentan sobre una norma legal que no estaba en vigor, que todavía no había sido aprobada.

(...) En relación con el Acuerdo Marco que incorpora la Directiva1999/70/CE y que debe ser aplicado al caso, como arguye la recurrente, desplazando la aplicación del artículo 19.Uno.9 de la Ley de Presupuestos citada, debemos remitirnos a nuestra propia jurisprudencia sobre el expresado Acuerdo Marco, en concreto sobre la cláusula 5, para desestimar tal alegato.

Así es, venimos declarando, por todas, en sentencia de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación nº 6302/2018 ) y muchas posteriores, que el citado Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, ya la cláusula 1 establece que el objeto del Acuerdo Marco es "establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", y la cláusula 5, por su parte, establece como finalidad "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que --previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"-- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, cosa distinta es la cláusula 4, no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto y teniendo en cuenta que los contornos del precedente que citamos, la expresada Sentencia de 30 de noviembre de 2021 , que un deber de la Administración de indemnizar, pues en ese precedente se solicitaba indemnización, habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Conviene reparar en que la parte recurrente insiste en su situación de abuso por la temporalidad en el puesto desempeñado como funcionario interino, pero lo cierto es que ni se señalan las circunstancias concretas de ninguno de los recurrentes, teniendo en cuenta, además, que tal conclusión sobre la situación de abuso ha de hacerse, como ha venido declarando esta Sala Tercera, de modo casuístico, analizando cada caso, pues lo único cierto ahora es que la legitimación de los recurrentes deriva de ser funcionarios temporales a los que resulta de aplicación del artículo 19.uno.9 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, es decir, de funcionarios que han desempeñado sus funciones de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2017. Pero ninguna otra circunstancia se pone de manifiesto al respecto, pues se establece una presunción de abuso desvinculada de la peripecia laboral de los recurrentes, que se desconoce.

Debemos insistir, además, que en la mentada sentencia de 30 de noviembre de 2021 y en muchas otras posteriores, ya advertimos que lo razonado en la misma no significaba que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido, pues así lo habíamos declarado en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. También señalamos entonces que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

A tenor de nuestra jurisprudencia, por tanto, no hay un derecho, que además opere de forma automática, permitiendo al funcionario interino mantenerse indefinidamente en la función pública, cuando la Administración en un intento, precisamente, de reducir la temporalidad en el empleo público para evitar el abuso que podría comportar su duración, aplica el TREBEP, incluyendo las plazas, con los criterios legalmente establecidos, en la oferta pública de empleo, que es el escalón previo para que puedan ser cubiertas por funcionarios de carrera, a cuyos procesos selectivos, que han de garantizar, la igualdad, el mérito y la capacidad ( artículo 14 , 23.2 y 103.3 de la CE ), pueden presentarse los funcionarios interinos.

En definitiva, las medidas que reducen la temporalidad y pretenden estimular la duración indefinida en el desempeño de la función pública, mediante la cobertura definitiva de las plazas, como es el caso, no pueden vulnerar la Directiva 1999/70/CE , que se basa fundamentalmente, según su propio Preámbulo, en "reconocer que los contratos de duración indefinida, son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral". No se transgrede el Acuerdo Marco de la expresada Directiva cuando la finalidad es la reducción de la temporalidad y la cobertura indefinida de las plazas ofertadas>>.

Acorde con lo expuesto, fácilmente se colige que la respuesta a la cuestión de interés casacional es que el artículo 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, no vulnera la Directiva 1999/70/CE, a tenor de la jurisprudencia de esta Sala Tercera.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso de casación.

SEXTO.- Las costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.