Sentencia Contencioso-Administrativo 886/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 680/2023 de 22 de mayo del 2024

Sala de lo Contencioso-Administrativo

VOTO PARTICULAR

Fecha de sentencia: 22/05/2024

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)

Número: 680/2023

Magistrado/a que formula el voto particular: Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA EXCMA. SRA. DOÑA MARÍA PILAR TESO GAMELLA A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN CUARTA DE ESTA SALA TERCERA, DE FECHA 22 DE MAYO DE 2024 , RECAÍDA EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N.º 680/2023.

Mi disconformidad, con el debido respeto al criterio mayoritario de la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, se fundamenta en las consideraciones que seguidamente se exponen, en relación con la sentencia que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 461/2023, de 13 de junio, por el que se nombra Fiscal de Sala de la Fiscalía de Sala en materia de Derechos Humanos y Memoria Democrática de la Fiscalía General del Estado a doña Benita.

El alcance y las razones de mi disentimiento son idénticas a las expresadas en el voto particular que formulé a la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo nº 735/2023, que seguidamente se reiteran.

"PRIMERO.- La delimitación de mi discrepancia

Comparto sustancialmente las razones por las que la sentencia desestima el motivo de impugnación esgrimido en relación con el derecho de la ahora codemandada a participar en la convocatoria de provisión de destinos, por cumplir, en el momento de la presentación de las solicitudes, la dualidad de los requisitos establecidos por la convocatoria. Coincido igualmente cuando la sentencia declara que no concurría causa de abstención en el Fiscal General del Estado y en la Fiscal Jefe de la Inspección Fiscal. Del mismo modo, considero que la constitución del Pleno del Consejo Fiscal no adoleció de ningún vicio de invalidez determinante de su nulidad, y que procedía, en fin, desestimar la invocada desviación de poder.

Sin embargo, lamento disentir del resto de las razones que se expresan en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia que expone el criterio mayoritario de la Sala y Sección. Mi discrepancia, en definitiva, se centra esencialmente en la aplicación e interpretación del artículo 58 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre (Estatuto Orgánico), que constituye la " ratio decidendi" de la sentencia que acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo y que, a mi juicio, debió ser desestimado por las razones que seguidamente se expresan.

SEGUNDO.- Las causas previstas en el artículo 58 del Estatuto Orgánico son causas de incompatibilidad y no prohibiciones

Ciertamente el artículo 58 no lleva un título específico que expresamente declare si está relacionando causas de incompatibilidad o prohibiciones. Únicamente el rótulo del Capítulo VI, del Título II del Estatuto Orgánico que comprende los artículos 57 a 59, lleva por título "de las incompatibilidades y prohibiciones".

La interpretación literal, sistemática y coherente del marco normativo de aplicación al caso, adelantando mi conclusión, pone de manifiesto que estamos ante una relación de causas de incompatibilidad. En efecto, las consecuencias que se derivan para un miembro del Ministerio Fiscal, por razón de la actividad desarrollada por su cónyuge o pareja, o por otros miembros de su entorno familiar, tradicionalmente han sido causas de incompatibilidad en el ejercicio del cargo, porque así lo establece el propio Estatuto Orgánico en los términos que seguidamente se indicarán, la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) de aplicación supletoria, y el Reglamento del Ministerio Fiscal, aprobado por Real Decreto 305/2022, de 3 de mayo (RMF).

Así es, el Estatuto Orgánico, apartado Tres del propio artículo 58, ya reconoce expresamente que está abordando causas de incompatibilidad, al señalar como una de ellas la siguiente: " cuando la Ley Orgánica del Poder Judicial establezca incompatibilidades entre miembros de la carrera judicial y fiscal". Completa, por tanto, el cuadro de incompatibilidades con las propias de jueces y magistrados respecto de los fiscales. No parece que tenga sentido que el legislador, en el Estatuto Orgánico, introduzca esa causa de incompatibilidad con motivo de la regulación de las prohibiciones. O que la misma causa pueda ser, al mismo tiempo, de incompatibilidad para los jueces y magistrados y de prohibición para los fiscales, cuando comparten entorno familiar.

Las incompatibilidades y prohibiciones de los artículos 57, 58 y 59, regulan, respectivamente, las incompatibilidades absolutas (artículo 57), las incompatibilidades relativas (artículo 58) y las prohibiciones (artículo 59). Son absolutas las incompatibilidades del artículo 57 porque son indisociables de la figura del fiscal al que únicamente afectan, limitando otras actividades. Las incompatibilidades del artículo 58 son relativas porque se refieren al desempeño del cargo de fiscal, apreciables en el ejercicio de la función, en relación con el entorno familiar, y hace, como luego veremos, una llamada en todo caso a la abstención, "sin perjuicio del deber de abstención" cuando proceda (artículo 58 Cuatro). Y el artículo 59, en fin, establece las prohibiciones, entre otras, la pertenencia a partidos políticos y sindicatos, que no permiten graduación ni abstención alguna, pues lo que pretenden es salvaguardar, sin vinculación al proceso, la apariencia de imparcialidad. Esa referencia en el artículo 58, al entorno familiar y al remedio procesal de la abstención, cuando proceda, pone de manifiesto que estamos ante incompatibilidades relativas, al excluir las de menor intensidad mediante la aplicación de ese remedio procesal, que naturalmente no resulta aplicable a las prohibiciones.

Téngase en cuenta que la diferenciación entre incompatibilidades absolutas y relativas no es solo reglamentaria, en el RMF, como luego se verá, sino que ya se prevé en la propia Ley, en concreto en el artículo 39 del Estatuto Orgánico que alude a las incompatibilidades relativas.

Ciertamente, los términos en los que se establece la relación legal de causas del artículo 58 del Estatuto Orgánico va precedida de la expresión " no podrán ejercer sus cargos", pero el carácter tajante de tal expresión no puede llevarnos a concluir que estemos ante una prohibición. Ni que las incompatibilidades deban reducirse únicamente a los supuestos en los que expresamente se señale tal carácter, como hace el artículo 57, cuando establece que " es incompatible" con otras profesiones y actividades.

Viene al caso traer a colación que la LOPJ utiliza idéntica expresión para relacionar similares incompatibilidades. Denominadas expresamente, en el artículo 394, como causas de incompatibilidad a las relacionadas en el artículo 393, que comienza señalando que " no podrán los jueces y magistrados desempeñar su cargo...", cuando se refiere a la incompatibilidad del juez o magistrado respecto de la actividad de su entorno familiar.

La diferencia entre las incompatibilidades y las prohibiciones, por tanto, no radica en que las primeras se refieren al ejercicio de otras actividades por el propio fiscal y la segundas son las que se refieren al ejercicio de la función del fiscal en relación con su entorno familiar, pues este enfoque parece situar el concepto de incompatibilidad de los miembros del Ministerio Fiscal en la órbita de las incompatibilidades propias de la función pública, cuando lo cierto es que las incompatibilidades del artículo 58 exceden de ese ámbito, por ser garantía de una imparcialidad específica que viene constitucionalmente impuesta.

En este sentido, el carácter medular de la imparcialidad en el estatuto propio del Ministerio Fiscal, encuentra fundamento constitucional en el artículo 124.2 de la CE y legal en el artículo 2 Uno del Estatuto Orgánico. De manera que las causas de incompatibilidad descritas en el artículo 58, pretenden, al salvaguardar la imparcialidad, que los miembros del Ministerio Fiscal en el ejercicio del cargo, no puedan adoptar decisiones en función de intereses personales, familiares, o de cualquier tipo, ajenos al principio de legalidad, que pueda enturbiar la objetividad de su juicio y la imparcialidad de su actuación.

Las referencias hechas a la LOPJ vienen a cuento no tanto porque el contenido del artículo 58 evoca las incompatibilidades de jueces y magistrados que, bajo la misma rúbrica "de las incompatibilidades y prohibiciones" (Capitulo II del Título II de la LOPJ) , describen similares supuestos (artículos 389 a 394) a los de los artículos 57 y 58 del Estatuto Orgánico, cuya comparación resulta ilustrativa. Sino fundamentalmente porque el Estatuto Orgánico, en su disposición adicional primera, establece la aplicación supletoria de lo dispuesto para Jueces y Magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial, respecto, entre otras materias, del régimen de incompatibilidades y prohibiciones de los miembros del Ministerio Fiscal.

Pues bien, los listados de incompatibilidades que contiene la LOPJ, como ya adelanté, se inician señalando, en unos casos, que el "juez o magistrado es incompatible" ( artículo 389 LOPJ) , o que "serán incompatibles" ( artículo 392.2 LOPJ) . Y en otros simplemente se señala que" no podrán" ( artículos 391 y 392.1) o que "no podrán desempeñar su cargo" ( artículo 393 LOPJ) . Y ese tenor literal no impide que el artículo 394 LOPJ expresamente califique a los supuestos descritos en los anteriores preceptos ( artículos 389 a 393 LOPJ) como causas de incompatibilidad, al señalar la " incompatibilidad prevista en los artículos anteriores". Referidos, algunos de ellos, a la incompatibilidad por razón de la actividad del cónyuge o pareja y otros miembros del entorno familiar.

Las prohibiciones de jueces y magistrados, sin embargo, se contienen únicamente en el artículo 395 LOPJ, que tiene una formulación similar a las prohibiciones de los miembros del Ministerio Fiscal, previstas en el artículo 59 del Estatuto Orgánico. Estas prohibiciones tienen un fundamento y anclaje constitucional común en la prohibición del artículo 127 de la CE, aplicable tanto para jueces y magistrados como para fiscales. De modo que partiendo de ese fundamento común, lo señalado en el Estatuto Orgánico, y supletoriamente en la LOPJ, normas con rango de Ley, ponen de manifiesto que las causas previstas en el artículo 58 son de incompatibilidad, en concreto incompatibilidad relativa. Y que las prohibiciones son únicamente las previstas en el artículo 59.

Además, la diferenciación entre incompatibilidades absolutas y relativas que hace el RMF, no es una creación puramente reglamentaria sino legal, pues, como ya señalé, el artículo 39 del Estatuto Orgánico alude expresamente a las " incompatibilidades relativas" que pueden dar lugar al traslado. Si esto es así, es porque la incompatibilidad relativa se produce en una determinada circunscripción, territorialmente acotada, siendo más intensa la incompatibilidad cuanto menor es la circunscripción territorial en la que se desempeña el cargo (artículo 58 Cuatro), y recordemos, por ahora, que en este caso el nombramiento impugnado se refería a una plaza con competencia en todo el territorio nacional.

Esta calificación de incompatibilidad prevista en la Ley, para las causas del artículo 58, no puede ser alterada por decisión judicial, pues la diferente caracterización entre las causas de incompatibilidad y las prohibiciones no es una cuestión puramente dogmática, ya que comporta la aplicación de un diferente régimen jurídico con efectos adjetivos y sustantivos diversos, de manera que realizar variaciones infundadas sobre su naturaleza jurídica puede quebrar la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE) y lesionar las garantías constitucionales para la salvaguarda de la imparcialidad ( artículo 124.2 de la CE) .

Si bien la trascendencia en este caso de la mutación de las causas de incompatibilidad relativas del artículo 58 de tanta cita, en prohibiciones, y singularmente la causa del artículo 58 Uno, se orienta, además del carácter decisor de la resolución del Consejo Fiscal, a apreciar la causa en un momento anterior al ejercicio del cargo, en la apariencia de imparcialidad, propia de las prohibiciones, soslayando la aplicación del artículo 58 Cuatro, y permitiendo su apreciación con carácter previo y preventivo, evitando la vinculación al proceso. Se procura, de este modo, un alejamiento de la abstención, como mecanismo esencial de custodia de la imparcialidad en el proceso, soslayando su incidencia sobre el derecho del artículo 23.2 de la CE de la codemandada.

Por otro lado, respecto de las normas reglamentarias, por si alguna duda quedaba, el RMF, en sintonía con el Estatuto Orgánico, declara en el artículo 133.1 que " las incompatibilidades relativas de los miembros del Ministerio Fiscal son las que se enumeran en el artículo 58 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre ". Del mismo modo que califica, en el artículo 123 de incompatibilidades absolutas las del artículo 57 del Estatuto Orgánico, y en el artículo 136 señala como prohibiciones, únicamente, las previstas en el artículo 59 el mismo Estatuto.

En realidad, la única norma que considera que el " artículo 58.1", no el artículo 58, del Estatuto Orgánico, regula una prohibición es el Real Decreto 437/1983, de 9 de febrero, sobre constitución y funcionamiento el Consejo Fiscal, en cuyo artículo 3.h), al regular las competencias del Pleno del Consejo Fiscal, alude a las "incompatibilidades" y a las " causas de prohibición para el ejercicio del cargo a que se refiere el artículo 58.1". Repárese que el citado artículo 3.h) se refiere a la casusa del artículo 58.1, mientras que la sentencia considera que todas las causas del artículo 58 son prohibiciones.

Pues bien, esta disposición general de 1983, como es natural, atendido el principio de jerarquía normativa, no puede contradecir a la Ley (Estatuto Orgánico) en los términos que hemos expuesto, cuando se refiere a las "incompatibilidades relativas" (artículo 39 del Estatuto Orgánico), ni tampoco cuando atribuye la competencia al Consejo Fiscal respecto de las "incompatibilidades" (artículo 14 Cuatro e/).

Igualmente, tampoco puede prevalecer tal disposición general de 1983 frente al RMF. Así es, la discrepancia entre las expresadas normas reglamentarias (Real Decreto 437/1983 y RMF de 2022) debería resolverse atendiendo a la norma específica y a la norma posterior. Téngase en cuenta que el RMF de 2022 es la norma de desarrollo del Estatuto Orgánico, por lo que ahora importa, en todo lo relativo al estatuto propio de los miembros del Ministerio Fiscal (artículo 1 EMF). Mientras que el Real Decreto de 1983 no regula, ni pretende regular, esa materia, pues se refiere a las normas para la constitución y funcionamiento del Consejo Fiscal.

No puedo compartir, en consecuencia, que las causas relacionadas en los artículos 58 y 59 sean prohibiciones, como señala la sentencia de la que discrepo, porque únicamente son prohibiciones las previstas en el artículo 59 del Estatuto Orgánico.

TERCERO.- Imparcialidad, incompatibilidades y abstención en el ejercicio del cargo

La posición constitucional del Ministerio Fiscal, en el Titulo VI del Poder Judicial, tiene unos perfiles y contornos propios que, por que aquí importa, además de regirse por los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, está sujeto a los principios de "legalidad e imparcialidad" ( artículo 124.2 de la CE) . La imparcialidad y el principio de legalidad constituyen, por tanto, dos pilares esenciales para el desempeño de la función que corresponde al Ministerio Fiscal. Esta imparcialidad es la exigencia constitucional que proporciona fundamento a la incompatibilidad relativa prevista en el artículo 58 del Estatuto Orgánico. Estamos, por tanto, ante una garantía constitucionalmente establecida para asegurar el recto ejercicio de las funciones que constitucional y legalmente tiene atribuidas el Ministerio Fiscal, cuyas decisiones han de adoptarse con objetividad, de forma imparcial y sujetas al principio de legalidad.

Por ello no es de extrañar que el propio artículo 58 Uno, tras describir la actividad incompatible, se refiera al propósito de la norma en defensa de la imparcialidad, señalando que pretende evitar que se "obstaculice el imparcial desempeño de su función".

Obsérvese que el artículo 58 se refiere a la imparcialidad en el ejercicio del cargo "no podrán ejercer sus cargos", que es propio de las causas de incompatibilidad. En ese mismo sentido, la referencia constitucional expresa a la imparcialidad del Ministerio Fiscal, en el citado artículo 124.2 de la CE, pone énfasis en el ejercicio de las funciones propias del Ministerio Fiscal, señalando que " ejercerá sus funciones (...) con sujeción, en todo caso, a los principios de (...) imparcialidad". Por su parte, en el estatuto de los jueces y magistrados la imparcialidad está incluida en la independencia judicial ( artículo 117.1 de la CE) , en la vertiente del ejercicio de la función jurisdiccional respecto de las partes en el proceso. Por ello el artículo 393 de la LOPJ al regular las incompatibilidades con la actividad del entorno familiar señala que "no podrán (...) desempeñar su cargo".

Pues bien, esta imparcialidad en el ejercicio del cargo, respecto de la actividad del cónyuge o pareja, encuentra, con carácter general, como garantía normativa, que impida la parcialidad de las decisiones, el mecanismo procesal de las causas de abstención y recusación. Y si bien los miembros del Ministerio Fiscal sólo pueden abstenerse, porque no pueden ser recusados, lo cierto es que las causas de abstención son las previstas en el artículo 219 de la LOPJ, toda vez que el artículo 28 del Estatuto Orgánico, establece que los miembros del Ministerio Fiscal se abstendrán de intervenir en los pleitos o causas cuando les afecten algunas de las causas de abstención establecidas para los Jueces y Magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Igualmente, aunque los miembros del Ministerio Fiscal " no podrán ser recusados" (artículo 28) , lo cierto es que se establece un remedio sustitutivo, con efectos similares, a través del fiscal superior jerárquico, toda vez que las partes intervinientes en los referidos pleitos o causas podrán acudir al superior jerárquico del Fiscal de que se trate interesando que, en los referidos supuestos, se ordene su no intervención en el proceso.

Y, en fin, entre las causas de abstención del artículo 219 de la LOPJ, se encuentran aquellas que guardan relación con la actividad del entorno familiar. De modo que el ordenamiento jurídico dispone, con carácter general y de forma completa, de los mecanismos de garantía adecuados para evitar la quiebra de la imparcialidad y el cumplimiento de las causas de incompatibilidad, ya sea mediante la abstención según las causas de la LOPJ, cuando proceda, ya sea mediante su apartamiento de la causa a través del superior jerárquico.

CUARTO.- Los contornos de las incompatibilidades que describe el artículo 58 Uno y Cuatro

La incompatibilidad que diseña el artículo 58 Uno exige la concurrencia de una serie de requisitos que, en apariencia o en una primera aproximación, los "indicios" a los que se refiere la sentencia, no concurren.

En primer lugar, se exige que se trate de " Fiscalías que comprendan dentro de su circunscripción territorial una población" en la que el cónyuge o pareja ejerza su actividad. En este caso, la circunscripción territorial de la Fiscalía de Sala de Derechos Humanos y Memoria Democrática se extiende a todo el territorio nacional, tras su creación por la disposición adicional primera de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, que modifica el Estatuto Orgánico.

La referencia a la "población" y la "circunscripción territorial" resulta inadecuada si lo que pretendía la norma era incluir a las fiscalías que tuvieran competencia en todo el territorio español, pues los artículos 16 y 21 del Estatuto Orgánico se refieren a "todo el territorio del Estado" y el artículo 22 a "todo el territorio nacional". De manera que cuando la ley ha querido referirse a todo el territorio nacional lo ha dicho expresamente. Se infiere, por tanto, que el artículo 58 Uno está aludiendo a ámbitos territoriales inferiores a todo el Estado, que es cuando la delimitación de la circunscripción territorial, y la referencia a la población, adquieren sentido.

Recordemos que las causas de incompatibilidad son más intensas, y tienen una respuesta más rigurosa y severa en nuestro ordenamiento jurídico, cuanto menor es la población de la circunscripción territorial en la que desempeña su función el fiscal y realiza su actividad el cónyuge o pareja, como se pone de manifiesto en el propio artículo 58, apartado Cuarto, que fija un límite cuantitativo según las circunscripciones territoriales sean de más o menos de quinientos mil habitantes. Por ello, presumir, cuando el ámbito territorial de la Fiscalía se extiende a todo el territorio nacional, una incompatibilidad desvinculada del ejercicio del cargo, apreciada en el proceso de selección, que no encaja en el presupuesto de hecho de la norma, supone desbordar el ámbito propio de las causas de incompatibilidad, mediante sugestivas interpretaciones, lesivas del principio de proporcionalidad por convertir esta exigencia en un impedimento general, previo y preventivo, para impedir una promoción profesional.

En segundo lugar, efectivamente la finalidad de la norma es no obstaculizar " el imparcial desempeño de su función", por lo que me remito a lo ya señalado respecto de la imparcialidad en el ejercicio del cargo.

Y, en tercer lugar, el artículo 58 Uno exige que el cónyuge o pareja, que " ejerza una actividad industrial o mercantil".

Con carácter general, la expresión "industrial o mercantil", cualquiera que sea el alcance que podamos conferir a esa calificación de una actividad, debe estar vinculada al ejercicio del comercio o la industria, normalmente por empresarios que tengan cierta relevancia e implantación en una determinada circunscripción territorial. En este caso, no obstante, parece aventurado, en esta primera aproximación sobre el articulo 58 Uno, considerar que quien ocupa la presidencia de una fundación sin ánimo de lucro encaje en esa descripción. Teniendo en cuenta que la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, establece, al desarrollar el derecho de fundación, reconocido en el artículo 34 de la Constitución, que las fundaciones son organizaciones constituidas " sin fin de lucro" (artículo 2) que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general.

Pues bien, la actividad del cónyuge o pareja de la parte ahora codemandada, a tenor del escrito de demanda y de los tres link que proporciona, se pone en relación únicamente con la actividad de la Fundación FIBGAR con referencia a una actividad consultora que no justifica. Pues bien, en la web de tal Fundación, lo primero que aparece es que "la Fundación Internacional Augusto (FIBGAR) es una entidad privada sin ánimo de lucro que actúa a nivel global en defensa de los Derechos Humanos y la Jurisdicción Universal". Fundación cuyo ámbito territorial excede con mucho el ámbito nacional de la indicada Fiscalía, y su objeto es sólo coincidente en parte.

De modo que aunque el escrito de demanda se refería únicamente a la actividad del cónyuge o pareja como presidente de una fundación que carece de ánimo de lucro, para intentar encajar esa actividad en el artículo 58 Uno y alcanzar la consecuencia decisoria que se anuda a su apreciación, sin embargo la sentencia se refiere, como razón de decidir, a la labor de abogado desempeñada por el cónyuge o pareja, en un despacho profesional al parecer denominado ILOCAD.

Pues bien, esta consideración sobre el ejercicio de la abogacía del cónyuge o pareja resulta ajena a la causa del artículo 58 Uno. No guarda ninguna relación con la misma. Y ello no porque tenga, o no, carácter mercantil el ejercicio de la abogacía que en la mayoría de los casos lo tiene, sino porque el ejercicio de tal actividad, como abogado, determina que deban aplicarse aquellas causas de incompatibilidad específicas sobre el ejercicio de la abogacía, que siempre se prevén, por razones obvias, cuando se trata del ejercicio del cargo por fiscales, y por jueces y magistrados. Y lo cierto es que en el Estatuto Orgánico se prevé una incompatibilidad expresa cuando el cónyuge se dedica a la abogacía, que se sujeta a determinados requisitos, que en este caso no concurren, por lo que resulta de aplicación al caso el remedio procesal de la abstención, cuando proceda.

En efecto, en relación con esta incompatibilidad del entorno familiar, concretamente del cónyuge o pareja, el Estatuto Orgánico prevé, en el artículo 58 Cuatro, la incompatibilidad de las "Fiscalías donde ejerzan habitualmente como abogado o procurador su cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o un pariente dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, salvo que se trate de circunscripciones territoriales de más de quinientos mil habitantes y sin perjuicio del deber de abstención cuando proceda".

Como se ve, la incompatibilidad prevista en el Estatuto Orgánico, respecto del cónyuge o pareja que ejerce la abogacía, es la que tiene lugar en una circunscripción territorial de quinientos mil habitantes o menos. Por el contrario, cuando se trata de todo el territorio nacional y, por tanto, la población de la circunscripción rebasa los quinientos mil habitantes, sólo resulta de aplicación el inciso final del artículo 58 Cuatro, que impone el deber de abstención, en los términos antes señalados, respecto del artículo 28 del Estatuto Orgánico, como mecanismo procesal para garantizar la imparcialidad.

En estos casos, procede, por tanto, la abstención ( artículo 219 de la LOPJ a la que se remite del Estatuto Orgánico), o acudir al superior jerárquico (artículo 28 del Estatuto Orgánico). Del mismo modo que resulta de aplicación el artículo 122 e) del EMF cuando establece, en el catálogo de los deberes de los ficales, el deber de " cumplir el régimen de incompatibilidades, prohibiciones y de abstención de su intervención en los casos previstos en la ley y en el presente reglamento".

En definitiva, el ejercicio de la abogacía no integra el supuesto de hecho del artículo 58 Uno, porque tiene su regulación específica en la causa del artículo 58 Cuatro. De manera que el apartado Uno no está para sortear o corregir la aplicación del apartado Cuarto, pues cuando se superan los quinientos mil habitantes, la norma ya señala el camino a seguir para salvaguardar la imparcialidad: la abstención. Si esto es así, no resulta compatible con la lógica jurídica que la respuesta de nuestro ordenamiento sea más rigurosa y severa cuando el cónyuge o pareja presida una fundación sin ánimo de lucro, que cuando ejerza como abogado. Ni, desde luego, esa ausencia de ánimo de lucro, que establece la citada Ley de Fundaciones y la propia fundación, pueda compaginarse con la actividad industrial o mercantil que exige el artículo 58 Uno.

QUINTO.- La incompatibilidad apreciada con carácter preventivo

El artículo 58 Uno no es, ni puede convertirse, en una causa de incompatibilidad residual, un cajón de sastre, donde recalar cuando la causa especifica de aplicación, la contenida en el artículo 58 Cuatro, imponga unos requisitos objetivos de población de la circunscripción que no concurren en el caso. Ni mucho menos cuando persiga el efecto decisor de la apreciación de la causa del artículo 58 Uno por el Consejo Fiscal para favorecer una retirada o suspensión del orden del día. Lo relevante aquí es que la aplicación de lo dispuesto en el artículo 58 Cuatro "in fine", que se remite al remedio procesal de la abstención, dificulta extraordinariamente que pueda invocarse la incompatibilidad con carácter previo al nombramiento y de forma preventiva, pues se trata de una incompatibilidad atinente al ejercicio de la abogacía por el cónyuge o pareja, que ha de resolverse aplicando las causas del artículo 219 de la LOPJ.

En efecto, ante el riesgo de eventuales incompatibilidades, no puede crearse un impedimento ad hoc para un determinado nombramiento, convirtiéndose en una suerte de elemento reglado ajeno a la convocatoria, que pueda ser apreciado de forma prematura y con carácter preventivo, desvinculado del ejercicio del cargo. Porque la incompatibilidad que se solventa mediante la abstención no puede resolverse antes de que se produzca. Por si acaso. Del mismo modo que no podría acudirse a este remedio procesal de la abstención cuando no concurre ninguna incompatibilidad o antes de que surja la misma. Tampoco puede, en fin, presagiarse si en un futuro más o menos próximo aparecerá, o no, la incompatibilidad por razón del ejercicio de la abogacía del cónyuge o pareja. Hacer un pronóstico sobre la posible, o probable, concurrencia de alguna incompatibilidad es un ejercicio siempre arriesgado, sobre todo si tenemos en cuenta que durante el tiempo que la aquí codemandada ha ejercido el cargo de Fiscal de Sala de la Fiscalía de Sala de Derechos Humanos y Memoria Democrática, no se ha alegado ninguna incidencia en ese sentido.

Del mismo modo, resulta disconforme con la lógica jurídica que la imparcialidad del fiscal, cuyo cónyuge o pareja ejerce la abogacía, se garantice mediante la abstención, a tenor del artículo 58 Cuatro (cuando se realiza en circunscripciones que rebasan los quinientos mil habitantes). Y, sin embargo, cuando el cónyuge ostenta la presidencia de una fundación sin ánimo de lucro, se convierta, mediante una singular interpretación del artículo 58 Uno, respecto del carácter industrial y mercantil de la actividad, en un impedimento, absoluto y previo, para impedir un ascenso profesional de un miembro del Ministerio Fiscal.

La aplicación preventiva de una eventual incompatibilidad reviste especial gravedad, por su transcendencia a los efectos del artículo 23.2 de la CE. La promoción profesional de un miembro del Ministerio Fiscal no puede verse truncada por meras conjeturas y suposiciones, pues el proceso para la cobertura de un destino debe estar presidido, además del cumplimiento de los elementos reglados, por la valoración del mérito y la capacidad. No por el ejercicio de un mero cálculo de probabilidades sobre si algún día surgirá alguna incompatibilidad.

En virtud del artículo 23.2 de la CE, en definitiva, la fiscal que fue nombrada tenía derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalan las leyes, y no otros ajenos a la Ley y a la convocatoria. Sin que puedan aplicarse prevenidamente incompatibilidades futuras, mientras se sustancia el procedimiento de provisión, mediante la creación de un incidente en el seno de este, ayuno de soporte legal y no invocado por ninguno de los solicitantes de la plaza. La promoción profesional, en fin, no puede quedar al albur, sin que se resienta el citado artículo 23.2, de meras hipótesis, mediante la aplicación de una suerte de presunción general de incompatibilidad, desligada del ejercicio del cargo, y sin vinculación al proceso.

SEXTO.- La denegación de las solicitudes de suspensión y de retirada del orden del día del Pleno del Consejo Fiscal de 8 de junio de 2023

Mi discrepancia con la sentencia también se extiende al enjuiciamiento sobre la denegación de las solicitudes de suspensión o retirada del orden del día, que formularon varios vocales antes de comenzar el Pleno del Consejo Fiscal, y que, a juicio del criterio mayoritario que expresa la sentencia, no debieron ser rechazadas por el Fiscal General del Estado.

En este punto, bastaría con remitirme a lo hasta ahora expuesto para concluir que efectivamente, en apariencia, no sólo no concurrían los presupuestos del artículo 58 Uno, sino que ni siquiera resultaba de aplicación al caso, toda vez que se trataba de obviar la aplicación del artículo 58 Cuatro, específicamente previsto cuando el cónyuge o pareja ejerza la profesión de abogado. No obstante, conviene hacer alguna consideración adicional sobre la denegación del Fiscal General del Estado, respecto de la suspensión o retirada, formulada por un grupo de vocales, en relación con la propuesta de nombramiento que figuraba en el orden del día.

En efecto, esa solicitud de los vocales tenía un sustento jurídico que no cumple las "causas justificadas" que exige el artículo 19.2 c/ de la Ley 40/2015, al que se remite el artículo 3 del RMF, para proceder a la suspensión o retirada de un nombramiento previsto en el orden del día. Esta remisión normativa, respecto del Consejo Fiscal en tanto órgano colegiado, ha de ser cuidadosamente aplicada, atendida la naturaleza de este órgano que es de asesoramiento y asistencia al Fiscal General del Estado, y esa caracterización debe inspirar e impregnar cualquier interpretación al respecto.

Debemos reparar que el informe que debía emitir, el día 8 de junio de 2023, el Pleno del Consejo Fiscal, en relación con el impugnado nombramiento, era de carácter preceptivo, pero no vinculante. Y aunque el acuerdo sobre la apreciación de la causa del artículo 58 Uno tiene ese buscado carácter decisor, ello no merma, atendidas las circunstancias del caso, las funciones del Fiscal General del Estado, en relación con la fijación del orden del día y la dirección de los debates.

Antes de comenzar el Pleno del Consejo Fiscal, conviene aclararlo, no se solicitó por ninguno de los vocales que se sometiera a decisión la aplicación de la causa del artículo 58 Uno, que es, sin embargo, lo que ahora acuerda la sentencia mediante la retroacción de actuaciones. Lo que se solicitó, por parte de algún vocal, fue la "suspensión" del Pleno en lo relativo al punto del orden del día que versaba la cobertura de la plaza. Del mismo modo que otro grupo de vocales solicitó que se "excluya del orden del día" la propuesta de nombramiento de esa misma plaza, para que se realizara, por la Inspección Fiscal, un informe sobre la causa del artículo 58 Uno. Así consta en el apartado primero del acta del Pleno del Consejo Fiscal de 8 de junio de 2023.

La "exclusión" o retirada del orden del día se fundamentaba en que la ahora codemandada " pudiera estar incursa en causa de incompatibilidad del art. 58.1 EOMF solicitando que la Inspección Fiscal incoase expediente gubernativo para estudiar su concurrencia". Mientras que la "suspensión" se basaba en la próxima celebración de elecciones generales, aunque la convocatoria de la plaza había sido anterior a la imprevista convocatoria electoral, porque " convendría dejar esos nombramientos hasta que un Fiscal General, con cuatro años por delante de mandato, pueda trabajar designado a los fiscales de sala referidos conforme a un proyecto de futuro y no por el cortoplacismo". Según consta en la motivación de la propuesta de nombramiento.

Planteados en tales términos la solicitud de retirada o la suspensión, no parece que se proporcionara una justificación suficiente y apropiada al caso para imponer al Fiscal General del Estado la exclusión de un punto del orden del día, por su transcendencia sobre el artículo 23.2 CE. Cuando se postula la suspensión o retirada, o simplemente, la alteración del orden del día, se necesita, a los efectos de apreciar la concurrencia de causas justificadas, algo más que una referencia al calendario electoral, o la invocación de la materia sobre la que versan los informes que se realizan en la fundación sin ánimo de lucro que preside el cónyuge o pareja de la solicitante de la plaza. Recordemos, además, que se pedía la retirada del orden del día para que se realizara otro informe, por la Inspección Fiscal, cuando al folio 168 del expediente administrativo ya consta un informe de valoración de la Inspección Fiscal que no pone ningún reparo al respecto, constatando la "idoneidad" de la solicitante.

En tales circunstancias, ante la falta de un sustento solvente, consistente y razonable, que argumentara sobre la aplicación al caso del artículo 58 Uno, y sobre la no aplicación del artículo 58 Cuatro, así como sobre la concurrencia de sus requisitos, no resulta disconforme a derecho que tales solicitudes fueran denegadas. Del mismo modo que también fue rechazada la recusación que había formulado la solicitante de la plaza, respecto de uno de los vocales.

En este sentido, las razones de esta denegación constan en la motivación de la propuesta de nombramiento, obrante al folio 254 y siguientes del expediente administrativo. Ahí se explican con detalle las razones por las que procedía denegar, a juicio del Fiscal General del Estado, la suspensión y la retirada de ese punto del orden del día, ya sea señalando que la finalidad era "paralizar cualquier propuesta de nombramiento" que no compartiesen los vocales promotores de la incidencia; ya sea mediante la referencia a un "evidente fraude de ley"; ya sea señalando que lo pretendido era "reconocer de facto una capacidad de veto"; ya sea, en fin, examinando separadamente los requisitos que exige el artículo 58 Uno, para declarar su improcedencia.

De modo que la denegación no adolece de ningún vicio de invalidez determinante de su nulidad, porque las solicitudes de retirada o de suspensión no se sustentaban, a tenor de lo expuesto, sobre las causas justificadas que exige el artículo 19.2 c/ de la Ley 40/2015. La invocación de la causa del artículo 58 Uno, cuya apreciación tiene carácter decisor, resultaba de mayor utilidad para conseguir la retirada o suspensión del orden del día respecto de nombramiento impugnado, que la aplicación del artículo 58 Cuatro que era la que resulta de aplicación específica al caso, como reconoce la sentencia cuando vertebra su razonamiento sobre el ejercicio de la abogacía del cónyuge o pareja.

La sentencia de la que disiento debió, por tanto, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 461/2023, de 13 de junio, porque el ejercicio de la abogacía, que constituye su razón de decidir, no integra el supuesto de hecho de la causa de incompatibilidad del artículo 58 Uno, toda vez que esa actividad encuentra su causa específica en el artículo 58 Cuatro, que se remite al remedio procesal de la abstención cuando, como en este caso, no se cumple la exigencia de población. Del mismo modo que, a los efectos del artículo 58 Uno, cuando el cónyuge o pareja preside una fundación sin ánimo de lucro, tal ausencia de fin de lucro no puede compaginarse debidamente con la actividad industrial o mercantil legalmente exigida por el artículo 58 Uno de tanta cita."

En Madrid, a diez de junio de dos mil veinticuatro.

Fdo. María del Pilar Teso Gamella