Sentencia Contencioso-Administrativo 400/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 6768/2021 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida

El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada por la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estimó el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Madrid, Servicio Madrileño de Salud, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 23 que había estimado a su vez, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora recurrente, contra la resolución del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 6 de febrero de 2019, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra " los listados definitivos de nivel de carrera profesional y fecha de efectos administrativos conforme al procedimiento excepcional para el reconocimiento de los niveles de carrera conforme (...) y frente a la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud de fecha 20/12/2017 notificada el 08/08/2018".

La ahora recurrente, como personal estatutario, enfermera, del Hospital Universitario Gregorio Marañón del Servicio Madrileño de Salud, había presentado solicitud de reconocimiento de nivel de carrera profesional, alegando la antigüedad en el ejercicio de su función.

SEGUNDO.- La identificación del interés casacional

El interés casacional del presente recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 30 de marzo de 2022, a la siguiente cuestión:

<< si existe o no discriminación en el acceso a la carrera profesional en aquellos supuestos en los que el personal estatutario eventual y/o de sustitución del Servicio Madrileño de Salud resulta excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera profesional en relación con el personal estatutario fijo>>.

También se identifican como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en la cláusula cuarta del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ( Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio) y el artículo 40 Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco de Personal Estatutario de Servicios de Salud. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso ex artículo 90.4 LJCA.

TERCERO.- Los precedentes de la Sala Tercera sobre la carrera profesional del empleado temporal

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre cuestiones de interés casacional similares a la ahora fijada por el auto que determinó la admisión del presente recurso de casación. Nos referimos a las sentencias de 13 de julio de 2021 ( recurso de casación núm. 878/2020), de 23 de marzo de 2022 ( recurso de casación núm. 5768/2020), 31 de marzo de 2022 ( recurso de casación núm. 142/2022), y de 20 de abril de 2022 ( recurso de casación núm. 146/2021), de 20 de abril de 2022 ( recurso de casación núm. 7196/2020), y de 17 de mayo de 2022 ( recurso de casación núm. 1845/2020), 18 de julio de 2022 ( recurso de casación núm. 4609/2020), entre otras muchas, cuyo sentido debemos ahora reiterar por elementales razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE) e igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE), además de la coherencia de nuestra propia jurisprudencia.

Pues bien, en la primera sentencia citada declaramos que << la Comunidad Autónoma de Madrid no ha comparecido para oponerse al recurso de casación. Por tanto, resolveremos la controversia que se nos ha sometido a la vista de los argumentos esgrimidos en el litigio y de cuanto nos dice el escrito de interposición. No obstante, como también se aprecia en el resumen que hemos realizado del pleito, las partes en la primera y en la segunda instancia y las sentencias del Juzgado y de la Sección Octava de la Sala de Madrid han puesto de manifiesto con suficiente precisión sus posiciones enfrentadas y las razones en que se fundamentan sus respectivas pretensiones y las correspondientes decisiones jurisdiccionales.

En ese sentido, cabe decir que desde el primer momento han quedado claros dos extremos.

El primero es que no se ha controvertido --al contrario, ha quedado acreditado-- que la Sra. (...) , desde su primer nombramiento en 2007, ha venido desempeñando la misma función como facultativo especialista en Rehabilitación en la misma Área y en el mismo hospital (...) y que su relación con el Servicio Madrileño de Salud ha sido ininterrumpida y llegaba ya a los diez años cuando solicitó participar en el proceso de evaluación correspondiente al desarrollo profesional.

El segundo estriba en que ha sido sobre su condición de personal estatutario eventual sobre la que se ha construido el razonamiento con el que se ha justificado su exclusión de ese procedimiento y la revocación de la sentencia de instancia. Precisamente, por este motivo, conviene que, antes de seguir, recordemos que el personal estatutario eventual contemplado por el artículo 9 de la Ley 55/2003 no guarda relación con el que llama personal eventual el Estatuto Básico del Empleado Público. Solamente comparten el calificativo y su carácter temporal, pero todo lo demás es bien diferente.

Así, en el Estatuto Básico el personal eventual es el que su artículo 12 llama "de confianza o asesoramiento especial" y cesa, entre otras causas, cuando cese la autoridad a la que preste la función de confianza o asesoramiento. En cambio, en la Ley 55/2003 , el personal estatutario eventual es el que recibe uno de los tres nombramientos temporales previstos por su artículo 9.

Veamos qué dice este precepto:

"Artículo 9. Personal estatutario temporal.1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal.

Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución.

2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.

Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.

3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.

c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.

Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

4. El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.

Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función.

5. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo".

Así, pues, el personal estatutario eventual, dentro de la temporalidad de su vínculo con la Administración, no está pensado para cubrir plazas vacantes ni suplir a quienes se hallan de vacaciones, de permiso o en alguna situación de ausencia con reserva de plaza. Por el contrario, presta servicios para atender necesidades coyunturales o extraordinarias o para garantizar el funcionamiento permanente de los centros sanitarios o para prestar servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria. Esta concepción legal de la figura del personal estatutario eventual le da un sentido funcional que se inscribe en el propósito de la mejor prestación del servicio de salud.

El precepto contempla una contribución temporal, no permanente, del mismo. La propia elección del adjetivo eventual lo pone de relieve. Eventual según la Real Academia de la Lengua es aquello que está sujeto a cualquier evento o contingencia y en la cuarta acepción que recoge, señala que, referido a un trabajador, significa que "no pertenece a la plantilla de una empresa y presta sus servicios de manera provisional".

No obstante, la realidad que muestra la relación (...) con el Servicio Madrileño de Salud, claramente refleja que su contribución se ha considerado necesaria para la garantía del funcionamiento continuado y permanente del centro sanitario en el que viene trabajando desde hace muchos años en una medida que va más allá de lo que prevé el artículo 9.3 b). Este precepto, aunque parece apuntar a un contexto constante, no autoriza para ignorar la regla del apartado 1 de dicho artículo de la temporalidad del personal estatutario eventual.

Así, nos encontramos con que, del mismo modo que se ha forjado la expresión "interinos de larga duración", de la que nos hemos hecho eco en sentencias precedentes, cabe hablar de "eventuales de larga duración". Una y otra sugieren una contradicción en los términos pues vienen a reflejar situaciones tan prolongadas que superan con creces el sentido de la temporalidad que las debería distinguir según la Ley 55/2003 y obedecen ambas al proceder o, mejor dicho, a la falta del mismo de la Administración: en un supuesto, por no proveer la plaza vacante o por no amortizarla y, en el otro, por no crearla para atender a una necesidad real permanente.

Pues bien, volviendo a la controversia que tenemos ante nosotros, el caso es que, entre los interinos y los eventuales del artículo 9 del Estatuto Marco del Personal Estatutario, no median diferencias que justifiquen un tratamiento distinto en materia de carrera profesional una vez que sabemos que su respectiva debida temporalidad se ha transformado en una permanencia duradera efectiva desde la que ambos contribuyen a la prestación del servicio de salud. Si, además, como sucede en el caso de la Sra. María Dolores, lo hacen realizando la misma labor en el mismo lugar, esa falta de justificación se hace más patente.

Es menester reparar también, en que, pese a la apariencia, la demanda no esgrime la diferencia de trato entre interinos y eventuales como causa de la pretensión de la recurrente sino que acude a ella como muestra de la discriminación prohibida por el Acuerdo Marco y la Directiva 1999/70/CE , la cual, naturalmente, no es la que se da entre dos tipos de personal temporal sino la que tiene lugar entre el personal temporal y el personal fijo.

Es de esto de lo que trata el pleito, del distinto e injustificado trato dispensado a una variedad de personal estatutario temporal respecto del personal estatutario fijo, la cual se hace más clara una vez que se ha reconocido a otro personal estatutario temporal, el interino, el derecho a la carrera profesional, ya que, como se ha explicado, no hay diferencia sustantiva entre éste y el eventual que justifique el distinto trato respecto de la carrera profesional. Y, desde luego, la razón no puede estar en que la negociación colectiva se limitase al personal estatutario interino, ya que se halla en juego un aspecto importante del régimen jurídico del personal temporal eventual en un contexto normativo en el que, como bien dice la recurrente, la Ley 55/2003, al reconocer en su artículo 40 el derecho a la carrera profesional del personal estatutario, lo predica de todo él, sin distinguir ni excluir a ninguna de sus variedades. Son, pues, plenamente aplicables la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco .

Frente a las consideraciones anteriores, las que utiliza la sentencia de apelación son meramente formales y no atienden ni a la verdadera pretensión hecha valer en la instancia, ni a la realidad de la relación de la Sra. (...) con el Servicio Madrileño de Salud, ni tampoco a la entidad material de la diferencia trazada por el artículo 9 de la Ley 55/2003 entre el personal estatutario temporal interino y el personal estatutario temporal eventual>>.

Y si bien, en el caso examinado ha comparecido como parte recurrida la Comunidad de Madrid, las razones que se aducen en su escrito de oposición al recurso de casación, no desvirtúan lo que venimos razonando en los precedentes citados, pues venimos declarando de modo reiterado que entre los funcionarios interinos y los eventuales, en relación con lo dispuesto en el artículo 9 del Estatuto Marco del Personal Estatutario, no median diferencias relevantes que justifiquen un tratamiento distinto en materia de carrera profesional, una vez que sabemos que su respectiva temporalidad se ha transformado en una permanencia duradera y efectiva desde la que prestan su labor asistencial en el servicio de salud madrileño.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación y desestimar el recurso de apelación que interpuso la Administración ahora recurrida.

CUARTO.- La respuesta a la cuestión de interés casacional

Debemos, por tanto, reiterar que el interés casacional reside, no en establecer si hay o no una discriminación en el acceso a la carrera profesional entre el personal estatutario interino y el personal estatutario eventual, sino en declarar que es discriminatorio para este último, en las circunstancias expuestas, su exclusión de dicho acceso frente al personal fijo por no concurrir razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE, que la justifiquen, como lo pone de manifiesto que se haya reconocido al personal estatutario temporal interino.

QUINTO.- Las costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en lo artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, en este recurso de casación.

Respecto de las costas procesales de la apelación no se hace imposición pues, a tenor del artículo 139.2 de misma Ley, consideremos que las circunstancias del caso, en relación con el marco normativo de aplicación sobre el derecho de la Unión Europea y las dudas que al respecto pudieron surgir, justifica su no imposición.