Sentencia Contencioso-Administrativo 1418/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1725/2023 de 24 de julio del 2024

PRIMERO.- Los términos del litigio.

La representación procesal de doña Lourdes y de su hija menor María ha impugnado la Sentencia de 21 de diciembre de 2022, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 505/2021 interpuesto contra las Resoluciones 2 y 3 de septiembre de 2020 respectivamente, dictadas por la Subsecretaria del Interior, por delegación del Ministro del Interior, por las que se deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria (expedientes administrativos n° NUM000 y NUM001).

Refiere la parte recurrente que ambas, madre e hija, son naturales de Pereira (Colombia) y que con fecha 20 de diciembre de 2019 ante la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Vitoria-Gasteiz, presentó solicitud de protección internacional, dando lugar a la tramitación del Expediente nº NUM000. El mismo día 20 de diciembre solicitó hacer extensible su solicitud a su hija María, nacida el NUM002.2011, dando lugar esa solicitud de extensión familiar al Expediente nº NUM001. Admitida a trámite, ambas solicitudes se tramitaron conjuntamente. Con fecha 19 de julio de 2020 se emite para ambos solicitantes el "Informe fin de instrucción de la Oficina de Asilo y elevación del expediente a estudio de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio", siendo el criterio de la Instrucción para dos peticiones de protección internacional "desfavorable".

Con fecha 28 de agosto de 2020 la Presidenta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, Directora General de Política Interior, formula propuesta de resolución en los Expediente núms. NUM000 y NUM001 en el sentido de denegar el derecho de asilo así como la protección subsidiaria a ambas solicitantes.

El día 2 de septiembre de 2020 la Subsecretaria de Interior, por delegación del Ministro del Interior, dicta Resolución por la que se acuerda denegar el derecho de asilo así como la protección subsidiaria a Lourdes y el día 3 de septiembre dicta Resolución por la que se acuerda igualmente denegar el derecho de asilo así como la protección subsidiaria a María.

La solicitud se fundamenta en actos de persecución perpetrados por miembros de un grupo armado y en particular relata el recurrente que como técnico en radio y medios de comunicación desde el año 2010 en que comienza a trabajar en emisoras de radio, recibe llamadas y cartas amenazantes al igual que todo aquel que trabaja para cualquier medio de comunicación. Que vive en constante miedo y explica que mientras estudiaba y realizaba prácticas en Bogotá, se dirigió un atentado contra la emisora Caracol Radio, el día 2 de agosto de 2010, siendo así que, por el miedo y magnitud del ataque, se vio obligado a regresar a Pereira /Dosquebradas, su ciudad de origen, sin poder terminar las practicas.

Explica que aquellos municipios están bajo el dominio de grupos delincuenciales (Paramilitares, Rastrojos, Bacrim, La Cordillera, Las Chingas y más de 45 organizaciones criminales) y que estuvo trabajando entre los años 2011 y 2012, en una emisora llamada Metro Radio como técnico de radio y locutor y que aquellos los denominan "sapos" y al colectivo, les han declarado como objetivos para ajusticiar.

En concreto, relata lo sucedido el día 15 de marzo de 2012, sobre las 12.20 pm, cuando se encontraba trabajando en la emisora Comunitaria Metro Radio, el periodista Luis Miguel, ex alcalde de Dos Quebradas, director/gerente de la emisora y líder político colombiano, fue asesinado cuando salía de aquella emisora. Sucedido esto, manifiesta que la emisora fue vendida y se vio obligado a marcharse.

En Colombia, según manifiesta, ser locutor y técnico de radio, es una profesión expuesta para ser víctima de esa delincuencia que tiene el control absoluto de las aquellas dos ciudades, siendo el Estado cómplice de la persecución que sufre la profesión pues no toma medida alguna para evitar tales sucesos.

En el año 2013, comenzó a trabajar en la emisora Radio Cadena Nacional Todelar de Colombia ubicada en Pereira hasta el año 2019. Durante dichos años, afirma haber recibido panfletos amenazantes que les hacían llegar por debajo de la puerta y recibir recomendaciones varias del gerente y director, Sr. Juan Alberto, como cuidarse al salir de la emisora, no comentar ni publicar nada en redes sociales sobre sus trabajos, "y tampoco comentar al aire sobre estos panfletos para no cundir el pánico a la población. La emisora no tenía ninguna afinidad política, pero Colombia está polarizada y siempre a los medios radiales se los tilda de "entrometidos, comunistas, sapos, etc.".

Debido a los hechos que relata - inseguridad, miedo en el personal de trabajo, falta de pauta publicitaria, estigmatizados por difundir noticias- la emisora Todelar se vio obligada a cerrar y quedar fuera del dial y refiere que,

"debido al reconocimiento que da la radio quedé reseñado por varios grupos delincuenciales. Ya no podía tener tranquilidad estando en casa ya que donde residía la delincuencia y la inoperancia de la policía hacía mi seguridad vulnerable a cualquier hecho de violencia, pienso en el futuro de mi hija donde soy padre y madre. Y me da miedo lo que pueda sucederle a ella y a mi, he sido víctima de PERSECUCIONES por parte de Paramilitares, bandas criminales debido a mi trabajo como Técnico Radial y Locutor.

En este mismo año (2019) van 7 homicidios a trabajadores de medios de comunicación, una violación sexual y 4 atentados contra los medios de comunicación. Estos datos muestran que ejercer esta profesión en Colombia lleva sus riesgos."

A consecuencia de estos hechos, según expresa,

"Ya no podía tener tranquilidad estando en casa ya que donde residía la delincuencia y la inoperancia de la policía hacía mi seguridad vulnerable a cualquier hecho de violencia, pienso en el futuro de mi hija donde soy padre y madre. Y me da miedo lo que pueda sucederle a ella y a mi, he sido víctima de PERSECUCIONES por parte de Paramilitares, bandas criminales debido a mi trabajo como Técnico Radial y Locutor.

En este mismo año (2019) van 7 homicidios a trabajadores de medios de comunicación, una violación sexual y 4 atentados contra los medios de comunicación.

Estos datos muestran que ejercer esta profesión en Colombia lleva sus riesgos.

Yo huí de Colombia porque mi vida y la de mi hija María corría peligro y fui amenazado y reseñado por Paramilitares, bandas criminales solo por trabajar como Técnico Radial y locutor de radio. El Estado Colombiano guarda silencio y no toma medidas para mi seguridad y la de mi hija, No se me han reconocido los derechos humanos de mi vida ni de mi hija menor de edad.

Estoy a cargo de mi hija María de 8 años y cuento con la custodia total."

SEGUNDO.- La sentencia impugnada.

La Sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo y con ello, las pretensiones esgrimidas es decir, tanto la pretensión principal de concesión del asilo o la protección subsidiaria como la pretensión subsidiaria de concesión de una autorización de permanencia por razones humanitarias.

Se condensa en el Fundamento Quinto, el núcleo de la motivación desarrollada para sustento del fallo desestimatorio,

"Queda por analizar la solicitud de que se autorice la permanencia en España por razones humanitarias que se postula en la demanda y que merece las siguientes consideraciones: a) ..... //La vigente Ley de asilo 12/2009 no ha sido desarrollada reglamentariamente, por lo que cabría tener en cuenta el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que establece dos autorizaciones de residencia temporal diferentes: por razones de protección internacional, artículo 125, que se refiere a los supuestos regulados en los citados artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009; y por razones humanitarias, para lo cual, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos del artículo 126, se debe solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno...en el artículo 128. Ambas autorizaciones se regulan, por tanto, por la normativa de extranjería.// Desde la perspectiva de la protección internacional, que fue lo solicitado por el recurrente, en primer lugar, la Directiva 95/2011 de reconocimiento (refundición), en su considerando 15, hace referencia a una protección distinta a la protección internacional que un Estado miembro puede ofrecer autorizando la permanencia en el territorio de un Estado miembro por motivos que no sean la necesidad de protección internacional, sino por compasión o por motivos humanitarios y sobre una base discrecional. La concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, esto es, queda al margen de la protección internacional. Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias.... artículo 2.h) de la Directiva de reconocimiento define la "solicitud de protección internacional" como aquella petición de protección presentada a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o un apátrida que pueda presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, y que no pida expresamente otra clase de protección que esté fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva y pueda solicitarse por separado.// No hay base en el sistema europeo común de asilo (SECA) para considerar la permanencia por razones humanitarias como un tercer nivel de protección internacional.

b) En segundo lugar, en cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009 se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución .... // Esta Sección mantiene como criterio constante, que la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refieren el artículo 37.b) y el artículo 46.3 de la Ley 12/2009 , no se mencionan en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley. No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuales sean esas "razones humanitarias" que permitan dicha protección nacional.

c) Por último, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurren, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se dispone en el reglamento de extranjería (artículos 125 y 128) .... // Al solicitar la protección internacional no se formuló ninguna pretensión diferente, por lo que la Administración no dio ninguna respuesta separada sobre la autorización de permanencia en España, sin que se pueda proceder a su examen y concesión de oficio por este Tribunal..... Las garantías del examen completo y ex nunc por el órgano jurisdiccional solo alcanza a la cuestión de si el solicitante cumple los requisitos previstos en la Directiva 2011/95 para que se le reconozca el derecho a protección internacional....Por lo que tampoco cabe acoger la referida pretensión. [...]"

TERCERO.- La cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El Auto de la Sección Primera de esta Sala de 13 de julio de 2023, que ha admitido a trámite este recurso ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en resolver las siguientes cuestiones:

"a) Determinar el régimen que resulta de aplicación a la autorización de permanencia en España por razones humanitarias de las personas solicitantes de protección internacional establecido en el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

b) Determinar la naturaleza y efectos del tratamiento diferenciado que debe darse a las personas en situación específica de vulnerabilidad solicitantes de protección internacional prevista en el artículo 46 de la Ley 12/2009, desde la perspectiva tanto procedimental como sustantiva, en su caso; cuándo es preciso dicho tratamiento, y su trascendencia en relación con la posibilidad de obtención de una autorización de estancia por razones humanitarias prevista en el artículo 37 de la Ley 12/2009."

Identifica como preceptos a interpretar y sin perjuicio de otros que puedan surgir según los términos del debate trabado, los artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria y artículos 125 y 126 del ROEX, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

Concreta los siguientes precedentes jurisprudenciales: SSTS nº 916/2014, de 11 de marzo (RC 2797/2013), nº 1973/2016, de 26 de julio (RC 374/2016), nº 791/2019, de 10 de junio (RC 5805/2017), nº 310/20200, de 3 de marzo de 2020 (RC 868/2019) y nº 1504/2022, de 16 de noviembre (RC 1766/2022).

CUARTO.- El escrito de interposición.

De entrada, a la vista de lo dispuesto en los artículos 37, letra b); 46.3 de la Ley 12/2009 y 125 del ROEX y la jurisprudencia que se cita en el Auto de Admisión, la parte recurrente postula el cumplimiento por su parte de los requisitos para la concesión de una autorización de residencia en España por razones humanitarias.

Discrepa con la Sentencia que impugna en el extremo relativo a que aquella autorización no se pueda conceder por no haber presentado solicitud diferenciada de la protección internacional, por apartarse de la jurisprudencia que resulta de las siguientes Sentencia de esta Sala Tercera, en concreto, menciona las siguientes, de 30 de mayo de 2008, 24 de febrero de 2012, 18 de octubre de 2012, 17 de abril de 2015, 10 de junio de 2019 y de 3 de marzo de 2020, y de la sentada en las SSAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 22 de noviembre de 2018 y 13 de septiembre de 2019 (Sección Segunda) y de 20 de diciembre de 2018 (Sección Tercera), conforme a la cual la concesión de la autorización de residencia por razones humanitarias a un solicitante de protección internacional resulta posible a pesar de que el recurrente no haya solicitado dicha autorización en vía administrativa y de que las resoluciones administrativas impugnadas no se hayan pronunciado sobre ello pues los Tribunales están facultados para conceder dicha autorización.

Dicho esto, especifica que solicitó en su escrito de demanda la concesión de la autorización de residencia por razones humanitarias y no como una mera pretensión del suplico, sino dedicándole un específico Fundamento Jurídico- Material III, teniendo presente tanto sus alegaciones de persecución como la situación actual de conflicto social que todavía se vive en su país de origen, Colombia, procediendo concederle entonces, dicha autorización conforme resulta de la doctrina jurisprudencial contenida en aquellas sentencias.

Invoca expresamente, a los fines de serle concedida la autorización denegada, la vigente situación de violencia y conflicto social en que se ve sumida Colombia, remitiéndose a los informes de organismos internacionales, noticias de prensa de entre los que cita, el Informe de "Humanitarian Advisory Team" sobre "Tendencias e Impacto Humanitario en Colombia 2022, fecha de corte: enero-abril 2022, fecha de publicación: 17 de mayo de 2022 (disponible en https://reliefweb.int/report/colombia/informe-tendencias-e-impacto-humanitario-en-colombia- 2022-fecha-de-corte-enero-abril-de-2022-fecha-de-publicacion-17-de-mayode 2022).

Para el año 2023, se remite asimismo, al Informe Mundial 2023 de Human Rights Watch (accesible en https://www.hrw.org/es/world-report/2023/country-chapters/colombia), según el cual, la situación de violencia generalizada y de conflicto interno, siguen presentes.

Expuesto lo que antecede, suplica de la Sala que dicte sentencia por la que con estimación del presente recurso, anule la Sentencia impugnada y en su lugar, dicte otra por la que reconociendo igualmente la disconformidad a Derecho y la procedencia de anular las Resoluciones confirmadas de la Subsecretaria de Interior, de fechas 2 y 3 de septiembre de 2020, dictadas por delegación del Ministro del Interior en los Expedientes núms. NUM000 y NUM001, en virtud de las cuales se acuerda denegar el derecho de asilo y la protección subsidiaria a Lourdes y a su hija menor, María, les sea reconocido su derecho a que se les conceda una autorización de residencia por razones humanitarias de protección internacional.

QUINTO.-El escrito de oposición del Abogado del Estado.

El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, solicita la desestimación del recurso, al considerar acertados los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida.

Sostiene que la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo deberá tener en cuenta que de entrada, por la Sala de instancia se han valorado las razones humanitarias aducidas por la parte recurrente para denegar su solicitud de protección subsidiaria.

Asimismo, que el hecho de que la Sra. Lourdes, haya aducido que tiene a su cargo una hija menores de edad, no puede tenerse por razón humanitaria que permite conceder una autorización de residencia ex artículos 37 y 46 de la Ley de Asilo dado que de ser así, siempre que existan menores de edad, la Administración debería acceder a la petición así formulada por cualquier persona que se acompañe de hijos menores siendo así que -según el criterio que defiende la Administración demandada- tal automatismo no se compadece con el espíritu, ni la letra de la Ley de Asilo.

Dicho esto, postula, que la solicitud de autorización de permanencia por razones humanitarias deberá formularse de modo expreso y diferenciado de la correspondiente a alguna de las modalidades de protección internacional -esto es, asilo o protección subsidiaria-; tendrá una justificación especifica y fundada, mas allá de la mera presencia de menores de edad, ya sean hijos, ya estén bajo la protección de hecho de la persona solicitante.

Desde lo así alegado, suplica de la Sala que desestime el presente recurso de casación, con confirmación de la sentencia impugnada.

SEXTO.- Doctrina jurisprudencial sobre las cuestiones de interés casacional suscitadas.

El art. 37 de la vigente Ley de asilo (Ley 12/2009) dispone, bajo el epígrafe de <> que:

"La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:

a) que la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia;

b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente."

Por su parte, el art. 46 del mismo texto, ubicado en su Título V: "De los menores y otras personas vulnerables" establece, bajo la rúbrica de "Régimen general de protección" establece que:

"1.En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración establece."

Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones sobre cuestiones relacionadas con las ahora suscitadas en la interpretación de los citados preceptos, como destaca el auto de admisión.

La sentencia 791/2019, de 10 de junio (recurso de casación n.º 5805/2017) dio respuesta a la cuestión de interés casacional planteada por auto de 2 de noviembre de 2018 de la sección de admisión en los siguientes términos:

Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la apreciación de la causa de exclusión prevista en el art. 1.F.c) de la Convención de Ginebra, 12.2.c) de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004 , así como en el art. 8.2.c ) y 11.1.c) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, impide la concesión de una autorización de permanencia por razones humanitarias, prevista en los arts. 37. b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre

En la citada sentencia señalamos que, en aplicación de la normativa la apreciación de la causa de exclusión prevista en el artículo 1.F.c) de la Convención de Ginebra, 12.2.c) de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2014 , y 8.2.c ) y 11.1.c) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, no impide, siempre que concurran circunstancias para ello, la concesión de una autorización de permanencia por razones humanitarias, prevista en los artículos 37.b ) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

En el supuesto enjuiciado resultaba improcedente la concesión de la autorización de residencia por motivos humanitarios, dado, que al encontrarnos en la aplicación del régimen general, al que luego nos referiremos más extensamente, el recurrente no solicitó ni en el escrito presentado en vía administrativa ni en el de demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias, concesión que en el suplico del escrito de interposición instó ex novo con el carácter subsidiario a una hipotética desestimación de su pretensión principal, cual es el reconocimiento del estatuto de refugiado y de una primera pretensión subsidiaria, cual es la concesión de la protección subsidiaria, sino también porque las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria.

En la sentencia 310/2020, de 3 de marzo (recurso de casación n.º 868/2019) dimos respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en los siguientes términos por auto de 6 de mayo de 2019 de la sección de admisión:

"Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si en la situación prevista en el artículo 21 de la Ley 12/2009 (solicitud de protección internacional presentada en puestos fronterizos) solo puede, como máximo, admitirse a trámite la solicitud de protección internacional para su tramitación por el procedimiento ordinario o si, por el contrario, puede concederse la misma atendiendo a razones humanitarias."

En ese caso se denegó la protección internacional y la subsidiaria a una señora de avanzada edad y a su nieto sin que se solicitara la autorización de residencia por motivos humanitarios, constando en las actuaciones, aspecto que no fue cuestionado, que un hijo de la solicitante fue asesinado hace años, habiendo denunciado la familia al autor que ingresó en prisión durante diez años, y que al salir amenazó al menor solicitante de asilo por la denuncia realizada; la madre del menor residía en España, donde ya estuvo el hijo menor que, por motivos económicos, regresó con su abuela a Venezuela hasta que fue amenazado por el autor de la muerte de su tío.

En la citada sentencia llegamos a las siguientes conclusiones:

1. Como regla general, la Administración está obligada a responder a tales solicitudes, debidamente formuladas, basadas en la existencia de razones humanitarias, y, a conceder las autorizaciones de residencia temporal procedentes, siempre que las citadas razones se acrediten, en los términos requeridos por la legislación y la jurisprudencia aplicables.

2. Ahora bien, excepcionalmente, la Administración ha de proceder a su concesión ---incluso de oficio--- en los supuestos expresamente previstos por la ley, cuáles son los de " las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad".

Por su parte, la sentencia 1504/2022, de 16 de noviembre (recurso de casación n.º 1766/2022) dio respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en los siguientes términos-con interpretación de los artículos 37 y 46 de la Ley 12/09, de asilo y protección subsidiaria y 31.4 del su Reglamento de 203/1995-:

"1) Si, en el régimen general al que se refiere el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, se requiere una solicitud específica -a la Administración- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias para que, posteriormente, el órgano jurisdiccional -al resolver el recurso interpuesto contra la denegación de protección internacional- pueda/deba pronunciarse sobre esa solicitud.

2) Si dentro del régimen especial aplicable a "las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad" ( artículo 46.1 y 2 de la Ley 12/2009) cabe incluir la solicitud de protección internacional de una unidad familiar con hijos menores, de forma que la Administración deba, de oficio, pronunciarse sobre la pertinencia o no de conceder una autorización de residencia temporal por razones humanitarias, aun no habiendo sido objeto de solicitud específica, y, en su caso, sí puede resolverlo posteriormente el órgano jurisdiccional al conocer el recurso interpuesto contra la denegación de protección internacional ante el que se formula dicha solicitud en la demanda."

En la citada sentencia concluimos, como respuesta a las citadas cuestiones de interés casacional objetivo que:

"A la vista de estos preceptos y siguiendo la doctrina establecida en nuestra Sentencia nº 310/20 (casación 868/19), con cita en la previa nº 791/19 (casación 5805/17), respondemos a las cuestiones planteadas en el sentido de que 1) se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria y ello porque la jurisdicción contencioso- administrativa es una justicia rogada, cuyo presupuesto procesal es una acto previo de la Administración que se revisa y en torno al cual se deducen las oportunas pretensiones, sin que quepa introducir en vía jurisdiccional nuevas pretensiones no planteadas en sede administrativa, sobre las que el Tribunal Administrativo no puede pronunciarse, salvo que haga uso de la facultad que le otorga el art. 33.2 LJCA.

2) Ello no es óbice para que la Administración, en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatados en el expediente (aunque no exista petición expresa) para que, con base en el art. 46.3 de la Ley de Asilo, tenga una obligación proactiva en orden a la adopción de medidas "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS), debiendo de enmarcarse la respuesta de la Administración - distinta de la solicitud principal de protección internacional- en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración"".

A estos precedentes resulta conveniente añadir nuestra sentencia 561/2023, de 8 de mayo (recurso de casación n.º 2599/2022) en la que indicamos que art. 126.3 del RD 557/2011:

".... regula una particular autorización excepcional de residencia temporal por razones humanitarias que, aunque se define con unos contornos muy próximos a la protección internacional regulada en la Ley 2/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria - se refiere el precepto a aquellos extranjeros que acrediten que su traslado al país de origen o procedencia, a efectos de solicitar visado, "implica un peligro para su seguridad o la de su familia"-, se trata de un supuesto distinto ya que a la autorización de residencia por razones humanitarias otorgada en aplicación de aquella ley ( arts. 37.b y 46.3) se refiere el reglamento expresamente en otro precepto, el inmediatamente anterior art. 125. Así pues, la autorización de residencia por razones humanitarias que contemplamos se sitúa fuera de la Ley 2/2009, y dentro de la legislación general de extranjería.

Ahora bien, el contorno de proximidad a la protección internacional que pudiera derivarse de la primera premisa del precepto reglamentario que comentamos, ni lo asimila a ésta ni permite confundir el supuesto regulado en el art. 126.3 REX con las tres figuras que contempla la Ley 2/2009, asilo, protección subsidiaria y la protección humanitaria en el contexto de la protección internacional prevista en sus arts. 37.b y 46.3 que, aunque excluida del ámbito de la aplicación de la Directiva 2011/95, se incluye por el legislador interno bajo el amparo que esa ley otorga.

Quiere con ello decirse que se trata de cauces distintos, el previsto en el art. 126.3 REX y los contemplados en la Ley 2/2009, y que, además, no son optativos, esto es, cuando se está ante supuestos que tienen nítidamente su amparo en la protección internacional que regula la Ley 2/2009, cuyo estatuto de protección es, además, considerablemente más amplio que el que proporciona una autorización de residencia temporal otorgada al amparo de la legislación general de extranjería, es éste el cauce que necesariamente ha de seguirse, sin que pueda acudirse a la vía prevista en el art. 126.3 REX que comentamos.

Esta observación viene al caso porque en el supuesto de autos -del que no podemos desvincularnos en nuestro análisis-, tanto el Juzgado como la Sala, han considerado acreditado, tras analizar toda la prueba practicada, que existe un fundado temor de que la parte, de regresar a su país de origen (Marruecos), sea perseguida por razones de identidad sexual, dada su condición de transexual, con riesgo para su seguridad, supuesto que, sin perjuicio de encontrarse amparado por el principio de no devolución, es claramente susceptible de incardinarse en la situación de asilo que regula la Ley 2/2009 ( arts. 3, 6.2.b y 7.1.e), y que debió determinar la utilización del cauce que esta norma proporciona, en lugar del previsto en el art. 126.3 REX. No ha ofrecido la parte recurrente ninguna explicación de las razones por las que no ha utilizado la vía prevista en la Ley 2/2009, a pesar de construir su sustrato alegatorio en torno a un supuesto claramente definido en dicha norma, pero siendo ello así, es ésta la vía que debió seguir y que, naturalmente, tiene a su disposición con todo el estatuto protector que la acompaña.

La constatación que acabamos de hacer pone de relieve la improcedencia de acudir a la vía prevista en el art. 126.3 REX al ser en este caso preferente el cauce de la protección internacional regulada en la Ley 2/2009.

La inadecuación del cauce previsto en el art. 126.3 REX al caso resuelto en la instancia y la necesidad de que nuestro pronunciamiento se vincule al mismo y a la realidad a la que responde nos impide ir más allá en la interpretación del precepto, debiendo limitarnos a constatar tal inadecuación y la necesidad de acudir a la vía prevista en la Ley 2/2009, cuando el motivo humanitario invocado para acceder a la autorización de residencia, o más precisamente, para integrar la premisa primera del art. 126.3 REX, tenga amparo en aquella norma.

SEXTO. La interpretación que fija esta sentencia.

A la vista de las consideraciones expuestas, nuestra respuesta a la pregunta que nos formula el auto de admisión, debidamente perfilada por exigencias de su conexión con el caso resuelto en la instancia, ha de ser que el art. 126.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sólo puede ser aplicado en aquellos supuestos que quedan al margen de la Ley 2/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, sin que se trate de cauces optativos, de forma que cuando el supuesto invocado para integrar la premisa primera del precepto reglamentario tenga amparo en la Ley 2/2009, es ésta la vía que debe utilizarse.".

La autorización de residencia o estancia por razones humanitarias contemplada en el art. 37 b) y 46.3 de la Ley 12/2009 aparece desarrollada en el art. 125 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/200, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, bajo la rúbrica de autorización de residencia temporal por razones de protección internacional, señalando al efecto que:

"Se podrá conceder una autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en los artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado en la normativa sobre protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas.

Asimismo, se podrá conceder una autorización de residencia temporal en los casos que prevea la norma de desarrollo de la Ley 12/2009, de 30 de octubre."

La mencionada autorización es diferente de la autorización de residencia temporal por razones humanitarias, prevista en el art. 126 del RD 557/2011, del siguiente tenor literal:

"Se podrá conceder una autorización por razones humanitarias en los siguientes supuestos:

1. A los extranjeros víctimas de los delitos tipificados en los artículos 311 a 315, 511.1 y 512 del Código Penal, de delitos en los que haya concurrido la circunstancia agravante de comisión por motivos racistas, antisemitas o de otra clase de discriminación tipificada en el artículo 22.4 del Código Penal, o de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, siempre que haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento judicial en la que se establezca la condición de víctima de tales delitos.

2. A los extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, no accesible en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida. A los efectos de acreditar la necesidad, será preciso un informe clínico expedido por la autoridad sanitaria correspondiente.

Excepcionalmente, no se requerirá que la enfermedad sea sobrevenida en el caso de necesidad de prolongar la permanencia de un menor extranjero que se haya desplazado temporalmente a España a efectos de tratamiento médico en base a lo previsto en el artículo 187 de este Reglamento, una vez agotada la posibilidad de prorrogar la situación de estancia y siempre que dicha permanencia sea imprescindible para la continuación del tratamiento. La renovación de este tipo de autorizaciones se vinculará al tiempo mínimo necesario para completar el tratamiento.

3. A los extranjeros que acrediten que su traslado al país del que son originarios o proceden, a efectos de solicitar el visado que corresponda, implica un peligro para su seguridad o la de su familia, y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo."

La protección internacional regulada en la ley 12/2009, de 30 de octubre, regula tres figuras concretas como son el derecho de asilo, que se concede a los refugiados; la protección subsidiaria, que se concede a los extranjeros que no son refugiados, pero se encuentran en determinadas situaciones de riesgo y no pueden regresar a su país de origen y la autorización de residencia temporal por razones de protección internacional contemplada en el art. 37 b) y 46.3 de la Ley 12/2009.

A estos efectos, el artículo 16 del RD 220/2022, de 29 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el sistema de acogida en materia de protección internacional señala entre las actuaciones que se realizarán en el itinerario de acogida, entendido como proceso dirigido a favorecer la adquisición gradual de autonomía de las personas destinatarias, a través del acceso a las prestaciones y recursos del sistema, de acuerdo con el momento del procedimiento de protección internacional en el que se encuentren (en tramitación, solicitud admitida o finalizado), con sus características personales y familiares, así como sus eventuales necesidades específicas en materia de acogida e inclusión sociolaboral, la de valorar las necesidades particulares de acogida o intervención, si las hubiera, de las personas destinatarias atendiendo a factores de vulnerabilidad que puedan requerir una atención especial, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

SÉPTIMO.- Doctrina jurisprudencial sobre las cuestiones de interés casacional suscitadas

Esta Sala no alberga duda alguna de que la doctrina establecida en las sentencias anteriores continúa plenamente vigente. Ahora bien, conviene recordar que en reiteradas ocasiones -por todas, baste citar la STS n.º 4/2023, de 9 de enero (RC 1509/2022)- hemos establecido que para dar respuesta precisa a las cuestiones planteadas debemos tener presente que la labor hermenéutica que nos requiere el auto de admisión (ex artículo 93.1) no puede hacerse "en abstracto", prescindiendo del objeto del litigio en los términos que derivan de la actuación administrativa recurrida y de las pretensiones ejercitadas por las partes.

Nada tenemos que decir con relación a la denegación de la protección internacional, que ha quedado fuera del recurso de casación, ni sobre la denegación, igualmente expresa, de la protección subsidiaria. Pese a los datos obrantes en el expediente y en las actuaciones, la recurrente ha aceptado la denegación administrativa y su confirmación jurisdiccional respecto de estas dos cuestiones.

La recurrente pretende, como se ha señalado anteriormente, la estimación de su petición subsidiaria de autorización de residencia en España por razones humanitarias al concurrir una situación de especial vulnerabilidad ligada a su orientación sexual.

Recordemos que la cuestión de interés casacional sobre la que debemos fijar jurisprudencia consiste en determinar el régimen que resulta de aplicación a la autorización de permanencia en España por razones humanitarias de las personas solicitantes de protección internacional establecido en el art. 46.3 de la Ley 12/2009 cuestión ésta indefectiblemente unida a la naturaleza y efectos del tratamiento diferenciado que debe darse a las personas en situación específica de vulnerabilidad solicitantes de protección internacional prevista en el artículo 46 de la Ley 12/2009, desde la perspectiva tanto procedimental como sustantiva, y su trascendencia en relación con la posibilidad de obtención de una autorización de estancia por razones humanitarias prevista en el artículo 37 de la Ley 12/2009.

En congruencia con las sentencias previamente analizadas hemos de indicar al respecto que:

1.- Con relación al régimen general contemplado en el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España", para su viabilidad el precepto exige la alegación de "razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria", y, por otra parte, el precepto se remite a "los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

De ello podemos deducir, desde el punto de vista procedimental y sustantivo:

a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales deben ser "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS). En este caso las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias deben diferir de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria. En este supuesto, se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria y ello porque la jurisdicción contencioso- administrativa es una justicia rogada, cuyo presupuesto procesal es un acto previo de la Administración que se revisa y en torno al cual se deducen las oportunas pretensiones, sin que quepa introducir en vía jurisdiccional nuevas pretensiones no planteadas en sede administrativa, sobre las que el Tribunal Administrativo no puede pronunciarse, salvo que haga uso de la facultad que le otorga el art. 33.2 LJCA. La Administración está obligada a responder a tales solicitudes, debidamente formuladas, basadas en la existencia de razones humanitarias, y, a conceder las autorizaciones de residencia temporal procedentes, siempre que las citadas razones se acrediten, en los términos requeridos por la legislación y la jurisprudencia aplicables, y,

c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125, 126 y 128 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

2.- Con relación al régimen especial el mismo tiene un ámbito subjetivo más concreto y restringido ya que resulta de aplicación exclusivamente a las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, concepto en el que se incluyen al menos: los menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

En ese supuesto desde el punto de vista procedimental y sustantivo podemos concluir:

a) Que se requiere, como en el supuesto general anterior, una previa y principal solicitud de protección internacional.

b) Que, siendo necesaria la anterior solicitud, sin embargo, no se requiere una solicitud subsidiaria específica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, alegando razones "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria"; ya que, si bien se observa, esta necesidad sólo la contempla el legislador en el apartado 3 del artículo 46 de la LAPS, aplicable al régimen general.

c) Los apartados 1 y 2 del art. 46, imponen de oficio y sin necesidad de esperar a la alegación de concretas razones humanitarias, el cumplimiento de dos obligaciones con relación a las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, como son tener en cuenta la situación de dichas personas, en el marco de la LAPS, y en los términos que se desarrolle reglamentariamente; y el cumplimiento de una obligación proactiva de la Administración, por cuanto la misma está obligada a adoptar, de oficio, las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que sufren las personas en situación de vulnerabilidad. Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en el supuesto contemplado en el art. 125 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

OCTAVO.- Aplicación de la doctrina al caso enjuiciado.

En las resoluciones administrativas denegatorias no existe la más mínima referencia a que se trata de solicitantes en situación de vulnerabilidad de conformidad con el art. 46.1 de la Ley 12/2009, ni a la situación concreta de las personas solicitantes, ni a la adopción de medidas necesarias para dar un trato diferenciado. Tampoco existe pronunciamiento alguno con relación a la posible permanencia en España pese a denegarse la protección internacional.

Cuando se trata de valorar la autorización de permanencia en España por razones humanitarias, no se requiere la constatación de una persecución individual, sino que cobra más relieve el análisis del conflicto social y del modo en que éste afecta a la persona inmersa en él, que puede ser acreditado a través de la información detallada sobre la evolución del país de origen, o a través de cualquier actividad probatoria. Desde esta perspectiva, la información detallada sobre la evolución del país de origen de los aquí recurrentes puede aportar datos idóneos para valorar la posible aplicación de los arts. 37 b) y 46.3 de la Ley 12/2009.

A estos efectos hemos de indicar que, en cuanto a las razones humanitarias, estas no se refieren a cualquier motivo humanitario en general, sino que deben estar específicamente relacionadas con un riesgo tangible de desprotección debido a conflictos o disturbios graves de naturaleza política, étnica o religiosa. Es crucial evaluar si existen motivos o circunstancias que serían incompatibles con el disfrute de los derechos fundamentales de la persona, en caso de que tuviera que regresar a su país. Las razones humanitarias, conforme a lo estipulado en la Ley, deben ser suficientemente específicas respecto a la situación personal del interesado y a las condiciones del país de origen o procedencia, ya que no se consideran válidos los motivos de humanitarismo vagos o generales.

En el presente supuesto, el contenido del expediente administrativo da por acreditada la extorsión sufrida de modo reiterado por el solicitante que, pese a no poseer una motivación basada en la Convención de Ginebra ni ser causa suficiente para la concesión de protección subsidiaria, sí se considera de la suficiente entidad como para suponer un peligro para la seguridad del recurrente y su hija, aspecto éste que no fue valorado en la sentencia impugnada al no considerar las razones expuestas e informadas para la posible concesión del asilo o la protección subsidiaria que en el presente caso, al tratarse de la aplicación del régimen especial sí deben ser consideradas, dado que no concurre la obligación de que sean diferentes de las alegadas para la obtención de la protección internacional.

Partiendo de la doctrina establecida en la Sentencia núm. 1067/2024, de 17 de junio de 2024 (R. Cas. núm.: 8989/2022), no es preciso que el interesado presente una solicitud especifica y distinta, ni que las razones aducidas sean diversas de las ya alegadas para fundamento de la autorización asociada al reconocimiento de la condición de asilado o de protección subsidiaria.

Resolviendo un supuesto de hecho en que la unidad familiar integrada por la progenitora y dos hijos menores de edad, naturales de Colombia, era víctima de extorsión económica -trabajaba en un negocio de peluquería- por miembros de grupos paramilitares, se dijo lo siguiente en lo que ahora interesa,

"A estos efectos hemos de indicar que, en cuanto a las razones humanitarias, estas no se refieren a cualquier motivo humanitario en general, sino que deben estar específicamente relacionadas con un riesgo tangible de desprotección debido a conflictos o disturbios graves de naturaleza política, étnica o religiosa. Es crucial evaluar si existen motivos o circunstancias que serían incompatibles con el disfrute de los derechos fundamentales de la persona, en caso de que tuviera que regresar a su país. Las razones humanitarias, conforme a lo estipulado en la Ley, deben ser suficientemente específicas respecto a la situación personal del interesado y a las condiciones del país de origen o procedencia, ya que no se consideran válidos los motivos de humanitarismo vagos o generales."

El relato de hechos en que la parte recurrente sustenta su solicitud no ha sido impugnado por la Administración y la Sentencia aquí recurrida aun teniendo por acreditado aquellos, estima que se han expuesto unas circunstancias que no tienen cabida en ninguno de los motivos recogidos en la Ley 12/2009, siendo relevante a este respecto el relato efectuado por el solicitante principal, en el sentido de recibir amenazas por "el hecho de trabajar en medios de comunicación" y de reconocer que la solicitud se formula para "rehacer su vida con su hija en un país donde se reconozcan los derechos humanos", lo que no tiene conexión concreta con los motivos reseñados.

Asimismo, será conveniente considerar que incontrovertida la profesión que el recurrente desempeñaba en Colombia y constatado el asesinato del director de la emisora Caracol Radio para la que el recurrente trabajó, es indudable que emitir opiniones o redactar artículos de prensa que supongan un juicio crítico respecto de las actividades que llevan a cabo tales grupos delincuenciales, permite tener por acreditados los motivos que justifican, en la situación de vulnerabilidad en que se encuentra la familia monoparental, los requisitos para la concesión de residencia por razones humanitarias, siendo así que sus derechos humanos no puedan verse garantizados en su ejercicio, todo lo cual acredita la entidad de la extorsión y de las amenazas recibidas y teniendo en cuenta la situación objetiva de vulnerabilidad de los solicitantes se considera procedente la concesión de la autorización de residencia por razones humanitarias, por lo que procede casar la sentencia de instancia en este aspecto concreto, permaneciendo inalterable en todo lo demás.

De lo expuesto y razonado hasta el momento, debemos declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Lourdes y de su hija menor María, anulando la sentencia recurrida exclusivamente en lo relativo a la desestimación de la pretensión de denegación de concesión de autorización de permanencia en España por razones humanitarias que se concede a las recurrentes, confirmándola en todo lo demás.

NOVENO.- Costas Procesales.

Respecto de las costas del presente recurso de casación, en virtud de lo previsto en los artículos 93 y 139 de la LJCA disponemos que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad. En cuanto a la instancia, al estimarse parcialmente el recurso no procede la imposición de costas.