Sentencia Contencioso-Administrativo 1520/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 8601/2022 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de la Administración General del Estado interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2021 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo n.º 1728/2020.

1.- Don Guillermo, como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, con destino en la Comisaría Local de Algeciras (Cádiz), participó en una convocatoria de la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas (FRONTEX), por la que se daba inicio al proceso de selección para el cuerpo permanente de FRONTEX, puesto de Categoría I, grupo Administrador (AD) y grado 7.

Tras superar las correspondientes pruebas, el 29 de mayo de 2020 aceptó la oferta de empleo y formalizó un contrato de empleo con efectos del día 16 de junio de 2020. El contrato tenía una duración de cinco años, pudiendo renovarse por una sola vez, estableciéndose que toda posible renovación ulterior se considerará por tiempo indefinido.

Añade que el Director General de la Policía acordó su nombramiento provisional para tal puesto y su cese en el puesto de trabajo que ostentaba dentro del Catálogo de Puestos de Trabajo del Cuerpo Nacional de Policía, acordando que la situación administrativa en la que debía permanecer es la de servicio activo, ello en aplicación de los artículos 53.1 y 46.3 de la Ley Orgánica 9/2015, de Régimen del Personal de la Policía Nacional.

2.- En vía jurisdiccional don Guillermo alegó que la situación que le correspondía era la de servicios especiales regulada en el artículo 55.1.i) de la citada Ley Orgánica 9/2015, en relación con el artículo 87.1.f) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), pues se halla al servicio de una organización internacional con un vínculo laboral con clara vocación de permanencia en la citada organización.

3.- La sentencia dictada por la Sala Territorial de Madrid estimó el recurso en aplicación de una doctrina previa fijada en sus sentencias de 8 de julio de 2022 (recurso 1845/2020 y de 15 de septiembre de 2022 (recurso 1833/2020), y en la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2021 (recurso de casación 5796/2019). En esencia, razona lo siguiente:

" Así las cosas, de la sentencia mencionada la Sala extrae las siguientes conclusiones:

En primer lugar, la Sala del Alto Tribunal es clara al desvincular la interpretación del concepto "funcionarios al servicio de organizaciones internacionales" del derecho interno; es decir, del concepto contenido en el artículo 9 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y más en concreto de la exigencia de permanencia en la relación de servicios profesionales retribuidos.

En segundo lugar, el régimen de personal de la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas (FRONTEX), Organismo de la Unión Europea, por personalidad jurídica propia, que se constituyó en virtud del Reglamento (UE) 2016/1624, de 14 de septiembre de 2016, sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas.

El régimen de su personal se contempla en los artículos 54 a 59 y concordantes del Reglamento (UE) 2019/1896, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de noviembre de 2019 sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas y pro el que se derogan los Reglamentos (UE) nº 1052/2013 y (UE) nº 2016/1624, que

describe distintos tipos de nombramientos, con distinto alcance temporal y que tienen un carácter diverso no siempre reconducible a cada una de las categorías funcionariales contenidas en nuestra legislación.

En efecto, dentro de las categorías del personal que recoge dicha normativa europea se recoge en su artículo 55 el personal estatutario, incorporado mediante un proceso de contratación, como es el que se deduce de los documentos obrantes en autos y en el expediente administrativo. Y el mismo reglamento lo distingue del personal incorporado en comisión de servicios o mediante despliegues de corta duración.

En este sentido, como señala la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de 28 de noviembre de 2017, recurso número 900/2015, el artículo 87.1.j), al regular el pase a la situación de servicios especiales de aquellos funcionarios de carrera que...adquieran la condición de funcionarios al servicio de organizaciones internacionales, no exige que la condición haya de ser de carácter permanente. Añade esta sentencia que la norma no exige tal requisito y en el mismo precepto aparecen contempladas otras muchas situaciones en las que tampoco se exige tal permanencia, como son las reguladas en los apartados a), b), c) o d) por lo que no encontrándose expresamente exigido por la norma no cabe hacer una interpretación extensiva de dicho requisito que no se contempla en la misma. Además, en el caso que aquí nos ocupa, la duración del contrato de cinco años con posibilidad de renovación evidencia cierta vocación de permanencia que impide considerar el mismo como meramente eventual o esporádico.

Finalmente, esta interpretación se acomoda también al propio artículo 87 del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el artículo 8 del mismo texto legal, pues el primero de los preceptos no prevé el concepto de funcionario de carrera, mientras que este segundo artículo bajo el concepto de funcionario recoge tanto a los funcionarios de carrera, de carácter permanente, como a los funcionarios interinos, caracterizados por su prestación temporal de servicios. En definitiva, como apunta la sentencia mencionada del Tribunal Supremo, la categoría contenida en el artículo 87.1.j) no cabe reconducirla a las categorías funcionariales de derecho interno.

Por tanto, como ya hemos señalado en nuestra recientes sentencias de 8 de julio de 2022, recurso número 1845/2020, y de 15 de septiembre de 2022, recurso número 1833/2020, cuando el artículo 55.1, apartado j) de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, reserva la situación administrativa de servicios especiales para aquellos que adquieran la condición de funcionarios al servicio de Organizaciones Internacionales incluye a aquellos, como ocurre en el presente caso, que han sido nombrados por un período determinado en dichos Organismos internacionales, como es el FRONTEX, sin que sea preciso que su nombramiento sea permanente".

SEGUNDO.- Por auto dictado 13 de diciembre de 2023 por la Sección Primera de esta Sala se acordó admitir a trámite el recurso de casación fijando como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia el determinar:

"si cualquier nombramiento en agencia u organismo europeo de un funcionario de la Policía Nacional puede dar lugar al pase a la situación de "servicios especiales" prevista en el Estatuto Básico del Empleado Público por "adquirir la condición de funcionario al servicio -de organizaciones internacionales" o si debe valorarse las condiciones y circunstancias de ese nombramiento, a la luz de la normativa de ese puesto internacional."

El citado auto identificó como preceptos a interpretar los artículos 85.1, 87.1.j) del TREBEP; 3.1, 3.2, 46 y 55 de la LO 9/2015; el Reglamento de funcionarios de la Unión Europea; el Reglamento UE 2016/1986 sobre Guardia Europea de Fronteras y Costas, que describe distintos nombramientos y categorías.

TERCERO.- El recurso de interposición presentado por la Administración del Estado se apoya en una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el 14 de octubre de 2021 (recurso de apelación 76/2021), que viene a establecer un criterio diferente a la dictada por la Sala Territorial de Madrid recurrida en casación.

Sostiene que la situación de hecho que integra este caso es diferente al analizado en la sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo 613/2021, de 4 de mayo (recurso de casación 5796/2019) aplicada por la Sala Territorial.

Considera que deben valorarse las condiciones del nombramiento recibido a la luz de la normativa reguladora aplicable al puesto internacional obtenido en la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas creada por el Reglamento (UE) 2019/1896, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2019, sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas. Afirma que el nombramiento obtenido en FRONTEX, siendo para un organismo internacional, es básica y sustancialmente de naturaleza temporal y, por ello, no puede generar el pase a la situación administrativa de servicios especiales, prevista en la legislación española exclusivamente para quienes "adquieran" la condición de funcionario de organismos internacionales. El funcionario de la Policía Nacional que obtuvo el nombramiento superó un proceso de selección convocado por FRONTEX para su cuerpo permanente y obtuvo un nombramiento formalizado en contrato de empleo con duración máxima de cinco años, prorrogable por igual período que, por tanto, no da origen a una relación de servicio permanente.

CUARTO.- En su escrito de oposición al recurso de casación la representación procesal de don Guillermo, después de describir los datos y naturaleza de su nombramiento, mantiene que no concurren las infracciones de Derecho denunciadas ni la vulneración de la doctrina fijada en nuestra sentencia 613/2021, de 4 de mayo (recurso de casación 5796/2019), sin que pueda apreciarse contradicción con la sentencia de la Sala de igual clase de la Audiencia Nacional de 14 de octubre de 2021 (recurso de apelación 76/2021). Expone también que no concurren los presupuestos que sustentan la situación administrativa de servicio activo declarada, con infracción del artículo 46.3 de la Ley Orgánica 9/2015.

QUINTO.- Lo que está en discusión no es otra cosa que determinar la situación administrativa que le corresponde al recurrente, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, por el hecho de haber pasado a prestar servicios para la Agencia Europea de Fronteras y Guarda Costas (FRONTEX), en virtud de contrato y tras superar una convocatoria publicada por dicha Agencia. En concreto, si puede ser declarado en la situación administrativa de servicios especiales, que es la reclamación atendida en la sentencia recurrida en casación y cuestionada por el escrito de interposición.

1.- El artículo 87 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), regula la situación administrativa de servicios especiales estableciendo: "1. Los funcionarios de carrera serán declarados en situación de servicios especiales: j) Cuando adquieran la condición de funcionarios al servicio de organizaciones internacionales".

En idénticos términos se expresa la regulación específica, recogida en el artículo 53 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, disponiendo que los policías nacionales "Serán declarados en situación de servicios especiales cuando: "i) Adquieran la condición de funcionarios al servicio de organizaciones internacionales".

2.- Como bien advierte la sentencia de instancia, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance del nombramiento de miembros del Cuerpo Nacional de Policía para organismos internacionales y a efectos de cuál sería la situación administrativa en la que quedaría en su Cuerpo de origen.

En efecto, en la sentencia 613/2021, de 4 de mayo (recurso de casación 5796/2019), dice:"Como se ve, la tipología del personal a su servicio a la que se denomina en todo caso como funcionario, no se compadece con la propia de nuestro Derecho interno, pues tiene un carácter diverso no siempre reconducible a cada una de nuestras categorías. De modo que cuando el artículo 55.1, letra i), de la Ley Orgánica 9/2015, reserva la situación administrativa de servicios especiales para aquellos que adquieran la condición de funcionarios al servicio de organizaciones internacionales, incluye a aquellos, como acontece en este caso, que han sido nombrados por un periodo determinado, sin que sea preciso que el nombramiento sea permanente." Y, tras ello, declaramos que "la expresión de "funcionario al servicio de organizaciones internacionales", a los efectos de la indicada situación administrativa de servicios especiales, comprende al funcionario de la Policía Nacional recurrente, que pasa a desempeñar sus funciones por tiempo determinado en la sede de Naciones Unidas en Ginebra, lo que resulta avalado por la propia regulación del personal al servicio de dicho organismo internacional. El recurrente, en consecuencia, adquirió la condición de funcionario con arreglo a lo previsto en las normas propias de la organización internacional en la que prestará sus servicios, cuando fue seleccionado.".

Por tanto, lo que declaramos es que, en el caso de nombramiento para desempeñar funciones por tiempo determinado en la sede de Naciones Unidas en Ginebra, el Policía Nacional afectado cuando fue seleccionado adquirió la condición de funcionario con arreglo a lo previsto en las normas propias de la organización internacional en la que prestará sus servicios.

Así pues, de esa sentencia no puede extraerse la conclusión general de que los nombramientos para organismos internacionales conllevan, siempre y en todo caso, el pase a la situación de servicios especiales. Tampoco lo contrario, sino que deberán analizarse y valorarse las condiciones y circunstancias del concreto nombramiento, a la luz de la normativa del puesto internacional de que se trate.

3.- Esa es la doctrina que debemos ahora reiterar al dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo que integra este recurso de casación. A partir de ella, y en aplicación el artículo 89.3 de la Ley jurisdiccional 29/1998, deberá darse respuesta a la situación concreta del recurso, partiendo de lo declarado por la sentencia recurrida y las infracciones de Derecho denunciadas.

4.- A) Según el artículo 4 del Reglamento (UE) 2016/1624, de 14 de septiembre de 2016, sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas: "La Guardia Europea de Fronteras y Costas estará compuesta por las autoridades nacionales de los Estados miembros responsables de la gestión de las fronteras, incluidos los guardacostas en la medida en que lleven a cabo tareas de control fronterizo, las autoridades nacionales responsables en materia de retorno y la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas (en lo sucesivo, "Agencia")."

El artículo 93.1 de ese Reglamento define a la Agencia como un organismo de la Unión, disponiendo que tendrá personalidad jurídica.

Y el artículo 5 del citado Reglamento dispone que: "1. La Agencia se regirá por lo dispuesto en el presente Reglamento. 2. La Agencia comprenderá el cuerpo permanente de la Guardia Europea de Fronteras y Costas (en lo sucesivo, "cuerpo permanente") a que se refiere el artículo 54, con una capacidad de hasta 10 000 miembros de personal operativo, de conformidad con el anexo I."

Ese cuerpo permanente está regulado en el artículo 54 que, en lo que ahora interesa, dispone: "1. Formará parte de la Agencia un cuerpo permanente de la Guardia Europea de Fronteras y Costas con la capacidad definida en el anexo I. Dicho cuerpo estará compuesto por las cuatro categorías de personal siguientes, de conformidad con el esquema de disponibilidad anual establecido en el anexo I:

a) categoría 1: miembros del personal estatutario desplegados como miembros de equipos en zonas de operaciones de conformidad con el artículo 55, así como personal responsable del funcionamiento de la unidad central SEIAV;".

Al personal estatutario del cuerpo permanente alude el artículo 55: "1. La Agencia aportará al cuerpo permanente miembros de su personal estatutario (categoría 1) que serán desplegados en zonas de operaciones como miembros de los equipos con las funciones y competencias contempladas en el artículo 82, incluida la función de gestionar el equipamiento propio de la Agencia.".

Y al personal estatutario se refiere el artículo 95: "1. Serán aplicables al personal estatutario el Estatuto de los funcionarios y el régimen aplicable a los otros agentes, así como las normas de ejecución de esas disposiciones adoptadas mediante acuerdo entre las instituciones de la Unión. [...]. 3. Los miembros del personal estatutario sujetos al régimen aplicable a los otros agentes serán contratados inicialmente por un período fijo de cinco años. En principio, sus contratos solo podrán renovarse una vez, por un período fijo de cinco años como máximo. Toda posible renovación ulterior se considerará por tiempo indefinido.".

b) categoría 2: personal adscrito a la Agencia enviado por los Estados miembros a la Agencia para una larga duración como parte del cuerpo permanente de conformidad con el artículo 56. Este artículo 56 indica que "1. Los Estados miembros contribuirán al cuerpo permanente enviando personal operativo en comisión de servicios a la Agencia como miembros de los equipos (categoría 2). La duración de las comisiones de servicio individuales será de veinticuatro meses. Con el consentimiento del Estado miembro de acogida y de la Agencia, las comisiones de servicio individuales se podrán prorrogar una vez por otros doce o veinticuatro meses.".

c) categoría 3: personal de los Estados miembros preparado para ser proporcionado a la Agencia para despliegues de corta duración como parte del cuerpo permanente, de conformidad con el artículo 57. Este artículo 57 prescribe que "Cada miembro del personal estará disponible durante un período de hasta cuatro meses dentro de un año civil. No obstante, los Estados miembros podrán decidir desplegar a un miembro del personal por un período superior a cuatro meses.".

d) categoría 4: una reserva de reacción rápida compuesta por personal de los Estados miembros preparado para ser desplegado de conformidad con el artículo 58 a los efectos de intervenciones fronterizas rápidas conforme al artículo 39. El artículo 58 dispone: "1. Los Estados miembros contribuirán al cuerpo permanente con una reserva de reacción rápida (categoría 4) [...]. 2. Cada Estado miembro será responsable de garantizar que el personal operativo esté disponible, [...]. Cada miembro del personal operativo estará disponible durante un período de hasta cuatro meses dentro de un año civil."

B) La sentencia de instancia valora el régimen de personal de FRONTEX y aplica nuestra doctrina ajustándola a las circunstancias del caso.

Considera que el régimen de su personal se contempla en los artículos 54 a 59 y concordantes del Reglamento (UE) 2019/1896, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de noviembre de 2019, que describe distintos tipos de nombramientos, con distinto alcance temporal y que tienen un carácter diverso no siempre reconducible a cada una de las categorías funcionariales contenidas en nuestra legislación. En concreto, pone de manifiesto que dentro de las categorías del personal que recoge dicha normativa europea se recoge en su artículo 55 el de personal estatutario, incorporado mediante un proceso de contratación, como es el que se deduce de los documentos obrantes en autos y en el expediente administrativo. Y el mismo reglamento lo distingue del personal incorporado en comisión de servicios o mediante despliegues de corta duración.

Junto a ello, interpreta el artículo 87.1.j) del TREBEP que, al regular el pase a la situación de servicios especiales de aquellos funcionarios de carrera, lo sujeta a que adquieran la condición de funcionarios al servicio de organizaciones internacionales, pero que no exige que la condición de que esa adquisición haya de ser de carácter permanente. Añade que la norma no exige tal requisito -"adquisición permanente"- y en el mismo precepto aparecen contempladas otras muchas situaciones en las que tampoco se exige tal permanencia, como son las reguladas en los apartados a), b), c) o d), y que, por ello, no encontrándose expresamente exigido por la norma, no cabe hacer una interpretación extensiva del requisito de adquisición. Resalta además que, en el caso que aquí nos ocupa, la duración del contrato de cinco años con posibilidad de renovación evidencia cierta vocación de permanencia que impide considerar el mismo como meramente eventual o esporádico.

Por último, la sentencia recurrida mantiene que esta interpretación se acomoda también al propio artículo 87 del EBEP, en relación con su artículo 8, pues el primero no prevé el concepto de funcionario de carrera en referencia al que adquiere la condición de funcionarios al servicio de organizaciones internacionales, mientras que el segundo artículo bajo el concepto de funcionario recoge tanto a los de carrera, de carácter permanente, como a los interinos, caracterizados por su prestación temporal de servicios.

C) Esta aplicación del Derecho que hace la sentencia recurrida es cuestionada en el escrito de interposición denunciando que está en contradicción con la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de octubre de 2021 (recurso de apelación 76/2021) y que hace aplicación indebida la sentencia de esta Sala y Sección 613/2021, de 4 de mayo (recurso de casación 5796/2019).

C.1. Lo primero que ha de decirse es que la sentencia de la Audiencia Nacional resolvía claramente sobre un policía nacional que había sido contratado como "Agente Temporal" del Departamento de Transformación Digital de la Oficina de la Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO).

En este caso no está en discusión que se trata de un nombramiento de personal estatutario que regula el artículo 95 del Reglamento (UE) 2019/1896 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2019: "Los miembros del personal estatutario sujetos al régimen aplicable a los otros agentes serán contratados inicialmente por un período fijo de cinco años. En principio, sus contratos solo podrán renovarse una vez, por un período fijo de cinco años como máximo. Toda posible renovación ulterior se considerará por tiempo indefinido." Este tipo de nombramiento es el valorado por la Sala Territorial y los argumentos concretos que desarrolla la sentencia no son cuestionados en el escrito de oposición. Claramente diferencia la naturaleza del personal estatutario, con la temporalidad de otros supuestos de personal con destino en el cuerpo permanente de FRONTEX, donde los nombramientos se articulan por vía de cooperación con los Estados miembros y con duración temporal evidente y no reconvertible.

C.2. De otro lado, la Sala Territorial parte de la sentencia de esta Sala 613/2021, de 4 de mayo (recurso de casación 5796/2019) y aplica la doctrina que contiene en sus justos términos, pues parte de que los nombramientos para organismos internacionales no conllevan, siempre y en todo caso, el pase a la situación de servicios especiales, sino que deben analizarse y valorarse las condiciones y circunstancias del concreto nombramiento a la luz de la normativa de ese puesto internacional . Por tanto, no hay vulneración de la doctrina fijada por este Tribunal Supremo. La sentencia recurrida parte de ella y resuelve valorando y calificando el caso concreto, sin que el recurso cuestione los argumentos empleados para ello.

C.3. Por lo argumentado hasta ahora es patente que la situación administrativa que debió ser declarada por la Administración, como afirma la sentencia de instancia, era la de servicios especiales.

A lo dicho cabe añadir que esta Sala considera acertadas las alegaciones que el escrito de oposición hace sobre la improcedente declaración de la situación del servicio activo que la Administración acordó, en este caso, al amparo de los artículos 53.1 y 46.3 de la Ley Orgánica 9/2015. Es evidente que el Sr. Guillermo no pasó a formar parte del cuerpo permanente de FRONTEX en virtud de un acto de adscripción de la Administración del Estado a un organismo internacional, sino por haber sido seleccionado directamente por FRONTEX tras superar el proceso selectivo convocado y obteniendo una relación contractual ajena totalmente a aquella Administración. Es más, tampoco fue emitido en ese proceso un informe favorable de la Dirección General de la Policía.

D) Por todo ello, procede la desestimación del recurso de casación, con confirmación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, cada parte abonará las costas del recurso de casación causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.