Sentencia Contencioso-Administrativo 415/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 979/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO. Objeto del recurso y precedentes.

El presente recurso de casación se interpone por la Administración General del Estado contra la sentencia 620/2021, de 14 de diciembre, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. La sentencia fue dictada en el recurso contencioso-administrativo 18/2019, promovido por doña Andrea y doña Antonia contra la resolución de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Transición Ecológica de 12 de febrero de 2019, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra el apercibimiento de ejecución subsidiaria, efectuado por el Servicio Provincial de Costas en Alicante, de fecha 8 de octubre de 2018, sobre la demolición de la edificación y retirada de escombros de la casa para vivienda y baños construida en la zona marítimo-terrestre de Guardamar del Segura, al amparo de una concesión que le había sido otorgada al causante de las recurrentes, a don Enrique, por Orden Ministerial de 6 de febrero de 1934; concesión que fue revocada por Orden Ministerial de 22 de diciembre de 1993.

La Sala territorial de Valencia estima el recurso de las hermanas Andrea Antonia Antonia y declara nulas las mencionadas resoluciones, declarando que se dejan sin ningún efecto. Para la conclusión de la decisión adoptada por la Sala de instancia, tras reseñar las resoluciones que se habían dictado en relación con el mencionado inmueble y despejar la susceptibilidad de impugnación de la resolución impugnada, declara:

"El requerimiento para llevar a efecto voluntariamente dentro de un determinado plazo orden de demolición de lo edificado sobre el terreno de una antigua concesión en zona de dominio público marítimo-terrestre revocada por la Administración del Estado (sin reproche jurisdiccional) y las consecuencias de no llevar a efecto el mandato, vendría a constituir una mera comunicación o acto de trámite no cualificado y por ello no susceptible de impugnación independiente si, efectivamente, trajera causa y se atuviera estrictamente al contenido de un acto o decisión administrativa ordenando la demolición y notificado en forma. En líneas generales, el esquema es el mismo conforme a las distintas normativas sectoriales -sean sobre urbanismo y medio ambiente, aguas, costas y puertos etc- partiendo de las prescripciones generales de régimen jurídico y procedimiento administrativo común.

"Lo que ocurre aquí es que la denominada por la Administración orden de la Dirección General de Costas de 16 de septiembre de 2004 - obra en el doc 5 del expte- no tuvo ese carácter; ni en el fondo ni en la forma. Se trató de escrito con un solo párrafo dirigido por el Subdirector General de Gestión Integrada del Dominio Público Marítimo Terrestre de la Dirección General de Costas (Ministerio de Fomento) al Servicio de Costas en Alicante (registrado de salida el 22- 9-2014) indicándole que, tras la 'revocación de la concesión por Orden ministerial de 22-12-1993, y teniendo en cuenta la ubicación en primera línea de playa, las características y uso prohibido dado a la edificación (hotel), ese Servicio de Costas, previos los trámites pertinentes, deberá proceder a la demolición del edificio y retirada de los escombros de la zona de dominio público marítimo terrestre y de su zona de servidumbre de protección. No consta que se dirigiera escrito alguno a los interesados, los herederos de quien fuera titular de la concesión revocada; de hecho ese extremo no figura en los antecedentes de la resolución expresa aquí objeto del recurso y tampoco se alega por el abogado del Estado, como muy probablemente habría podido oponer, dado argumento tan capital en la demanda como lo es la inexistencia de acto administrativo que declarara la supuesta obligación de demoler a cargo de los actores. Y no consta actuación posterior de la Administración que pudiera ser el fundamento del requerimiento.

"Llegados a este punto, concurre vicio de nulidad de pleno derecho del denominado requerimiento al amparo del artículo 99 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, LPAC., por lo prescrito en el artículo 47. L e) del mismo cuerpo legal.

" [...] La pretensión de la parte actora formulada en su demanda no es otra que dictar sentencia con declaración de nulidad de las resoluciones impugnadas y la condena en costas a la demandada. Es así que se hace innecesario el examen de los restantes motivos impugnatorios esgrimidos por demandantes - y de lo que opone al respecto la Administración- al ofrecerse ya por el Tribunal razones que por sí solas son suficientes para fundar el pronunciamiento; en ese sentido, STS de 31-5-2011 ( RC 3055/2007) y STC ns l-55/2012, de 16 de julio. Repárese en que (sic)."

SEGUNDO. El recurso de casación.

La Abogacía del Estado, a la vista de las razones y decisión de la Sala de instancia, interpone el recurso de casación que, como ya se dijo, se admitió por auto de la Sección Primera de esta Sala Tercera en el que se delimita como cuestión de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, determinar si, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 y la Disposición Transitoria Cuartas ( D.T.4ª) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (en adelante, LC), acordada la revocación de una concesión, como la que ya hemos visto ostentaban las originarias recurrentes, "constituye o no título jurídico suficiente para la adopción de un apercibimiento previo a la ejecución forzosa y, en definitiva, para que se proceda a la retirada de las obras e instalaciones que existan sobre el dominio público marítimo-terrestre por o a costa de los interesados". Así mismo, se suscita en el auto de admisión como cuestión casacional determinar si "el apercibimiento previo a la ejecución forzosa así adoptado es o no un acto de trámite cualificado a efectos de posibilitar su recurribilidad."

Tanto en la preparación como en el escrito de interposición del recurso se aduce por la Sra. Abogada del Estado, tras reseñar los antecedentes fácticos de la actuación administrativa que se revisa y las normas que se consideraban infringidas por la Sala de instancia, que debe ser objeto de decisión prioritaria la segunda de las cuestiones que se acogen en el auto de admisión, como impone la lógica procesal, por cuanto el requerimiento recurrido constituye un acto de trámite que, al no admitirse el recurso de alzada, el Tribunal de instancia debió limitarse a la estimación del recurso y ordenar la retroacción de actuaciones para que la Administración se pronunciara sobre el mencionado recurso. Se aduce que, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la actual Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se confiere al apercibimiento la naturaleza de un mero carácter de acto de trámite, estimando que es improcedente declarar que por tener una naturaleza de acto cualificado debe ser objeto de recurso contencioso, como concluyó la Sala de instancia, por cuanto, a juicio de la defensa de la Administración, ni impide la continuación del procedimiento ni ocasiona indefensión, ya que con posterioridad a dicho acto deberá dictarse otro ulterior ordenando la ejecución forzosa, que sería el recurrible. Se considera que en la fundamentación de la sentencia de instancia se confunden entre acto definitivo y de trámite, no siéndolo el recurrido. De otra parte, se sostiene que en el caso de autos no era necesaria, para la ejecución, un acto concreto ordenando la demolición, por lo que el acto impugnado " es un acto de trámite respecto del acuerdo por el que se dispone la ejecución forzosa (en este caso bajo el medio de ejecución subsidiaria), pero no es un acto de trámite respecto del acto que constituye título ejecutivo", como ha tenido ocasión de declarar este Tribunal Supremo, conforme al cual el apercibimiento constituye el acto inicial del procedimiento de ejecución, mediante el cual se da oportunidad al interesado de cumplir voluntariamente lo ordenado y, de no ser atendido, legitima a la Administración para poder acordar la ejecución forzosa. De lo expuesto se concluye que es indiferente la insuficiencia o no del título ejecutivo que habilita la ejecución, por cuanto ambos actos pertenecen a procedimiento diferentes, debiendo determinarse la condición de acto recurrible en función del acto definitivo, por lo que en el caso de autos el apercibimiento no puede tener la condición de cualificado a los efectos de ser objeto de impugnación en vía contencioso-administrativa, sino que han de servir de fundamento, en su caso, en la impugnación del acto definitivo, es decir, la orden de proceder a la ejecución forzosa, que la jurisprudencia acepta que pueda ser impugnado con independencia del acto que se ejecuta. De tales argumentos se concluye en que la Sala de instancia no debió de haber admitido el recurso contencioso-administrativo.

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones suscitadas en el auto de admisión, se considera por la defensa de la Administración, que el hecho de que la concesión que legitimaba la edificación había sido revocada, era título suficiente para que se procediese a la demolición de la misma y, caso de no ejecutarse voluntariamente por las titulares, la Administración estaba legitimada para su ejecución forzosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la actual Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; sin necesidad de que la Administración de costas debiera dictar un acto administrativo específico acordando dicha demolición, como cabe concluir del artículo 72-1º de la LC, en relación con el artículo 141 del Reglamento General de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre (en adelante, RGC). En ese mismo sentido se declara que el hecho de que la concesión fuera anterior a la actual LC comportaba que la orden de demolición se imponía de manera preceptiva por aplicación de su régimen transitorio de estas concesiones anteriores a la misma y su incompatibilidad con el artículo 32 de la mencionada ley.

Se termina suplicando a este Tribunal que, con fijación de la doctrina procedente en relación con los preceptos delimitados en el auto de admisión, se declare haber lugar al presente recurso, se anule la sentencia de instancia para, acogiendo la primera de las peticiones, se considere procedente la inadmisión del recurso administrativo previo o, de manera subsidiaria, se confirme el acto originariamente impugnado por concurrir supuestos de nulidad de pleno derecho.

Ha comparecido en el recurso la defensa de las recurrentes en la instancia que suplican la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO. Delimitación del objeto del recurso de casación.

El presente recurso adolece de importantes peculiaridades que trascienden a su objeto y, por tanto, a la decisión que estamos obligados a adoptar. Como ya se ha dicho, son dos las cuestiones que se suscitan de interés casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia; de una parte, si la resolución declarando la revocación de una concesión para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre es título suficiente para proceder a la ejecución forzosa de demolición de la edificación amparada con dicha concesión, tras un previo requerimiento a los titulares de la concesión revocada; de otra parte y en segundo lugar, si ese apercibimiento previo tiene naturaleza de acto de trámite cualificado a los efectos de poder interponerse contra él los recursos administrativos y, de forma subsidiaria y en su caso, poder impugnarse en vía contencioso-administrativa.

Esa es la delimitación del recurso que se ha realizado tanto en el escrito de preparación como en la interposición del presente recurso de casación, en que, como hemos visto, se sostiene por la defensa de la Administración recurrente que la Sala de instancia incurre en el error de exigir que la ejecución de la concreta resolución declarando la revocación de la concesión de autos no es directamente ejecutiva sino que requiere un acto previo para dicha ejecución y, con esa premisa, se sigue razonando por la parte recurrente, que el acto en el que se realiza dicho apercibimiento de ejecución voluntaria constituye un mero acto de trámite que no es susceptible ni de impugnarse en vía administrativa ni en vía contencioso-administrativa; de donde se concluye que la resolución administrativa impugnada, que se limitó a declarar la inadmisibilidad del recurso de alzada contra el apercibimiento de ejecución voluntaria, estaba ajustada a Derecho y, por tanto, debe casarse la sentencia de instancia que desconocía dichos fundamentos. Y en relación con la cuestión material que se suscita en este recurso, se aduce en la interposición del recurso que la ejecución forzosa de la revocación de la concesión no requería acto alguno sino solo el requerimiento de ejecución voluntaria, por lo que la sentencia de instancia debe ser, en todo caso, revocada.

Ahora bien, esa argumentación no se corresponde con los razonamientos asumidos por la Sala de instancia en su sentencia y así cabe concluir de la trascripción antes realizada. En efecto, se razona en la sentencia que el requerimiento de ejecución voluntaria " vendría a constituir una mera comunicación o acto de trámite no cualificado y por ello no susceptible de impugnación independiente", siempre que, conforme a la sentencia, "trajera causa y se atuviera estrictamente al contenido de un acto o decisión administrativa ordenando la demolición y notificado en forma. En líneas generales, el esquema es el mismo conforme a las distintas normativas sectoriales -sean sobre urbanismo y medio ambiente, aguas, costas y puertos etc- partiendo de las prescripciones generales de régimen jurídico y procedimiento administrativo común." Con tal afirmación la Sala sentenciadora está aceptando los presupuestos del recurso, a saber, que la declaración de extinción de una concesión como la de autos constituye título bastante para la ejecución en los términos declarados en dicha resolución revocatoria. Conforme a esa premisa el recurso administrativo --más aun el jurisdiccional--, serían inadmisible por tratarse de un mero acto de trámite.

No hay, pues, discrepancia alguna entre el fundamento del recurso y la sentencia de instancia. En ninguno de los razonamientos de la sentencia de instancia se acude al argumento de que para la ejecución de un acto que revoca una concesión como la de autos (incluso se hace referencia ejemplificativa a actos de idéntica naturaleza en otra legislación sectorial), una vez adquirida firmeza, debiera dictarse un nuevo acto iniciando formalmente el procedimiento de ejecución y, ya en este, hacer el requerimiento de ejecución voluntaria y subsidiariamente proceder a la ejecución forzosa a costa de los interesados. Menos aún se afirma en la sentencia recurrida que un acto de requerimiento de ejecución voluntaria, en esquema procedimental, pueda considerarse que pueda ser objeto de impugnación porque se trata, en principio de un acto de trámite. Y son precisamente esas cuestiones el fundamento del presente recurso.

De lo expuesto ha de concluirse que son las peculiares circunstancias del caso las que llevan al Tribunal sentenciador a la decisión que se adopta en la sentencia recurrida, no el haber desconocido esa regulación general en que se funda el recurso de casación de que la revocación es título suficiente para iniciar el procedimiento de ejecución y, por tanto, que el mero apercibimiento de ejecución voluntaria tiene naturaleza de acto de trámite no recurrible de manera autónoma.

Teniendo en cuenta lo expuesto no resulta procedente que este Tribunal proceda a fijar una interpretación de unos preceptos --aquellos a que ya hemos visto se refiere el acto de admisión-- porque no ha sido la vulneración de dichos preceptos la causa decidendi de la decisión impugnada. El Tribunal a quo admite implícita y expresamente que los actos administrativos pueden ejecutarse sin necesidad de acto formal que inicie el procedimiento de ejecución, porque así cabe concluir del artículo 97, en relación con el 99, de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Admite también la sentencia, como ya se ha dicho, que si procede dicha ejecución directamente, el mero hecho de que la Administración requiera a los interesados que ejecuten voluntariamente lo decidido en vía administrativa firme, no puede considerarse sino como un mero acto de trámite no susceptible de impugnación autonómica, porque la única finalidad de dicho requerimiento no es sino la fase previa para la ejecución forzosa por la misma Administración que dictó el acto, conforme a las potestades que le confiere el ordenamiento.

Y en ese esquema, debe aceptarse con los argumentos del escrito de interposición, que la resolución firme en la que se declare la extinción de una concesión por revocación, conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley de Costas, es el artículo 72 de dicha Ley el que determina la forma en que puede ejecutarse dicha decisión. No se requiere acto concreto de inicio del procedimiento de ejecución ni es esa formalidad la que, a juicio de la sentencia de instancia, motiva la nulidad de la resolución impugnada.

En efecto, lo que se sostiene por la Sala de instancia es que en el presente supuesto la Administración ha pasado directamente del título ejecutivo (revocación de la concesión) a la ejecución forzosa a costa de las recurrentes, de ahí que el Tribunal a quo declarara la nulidad de pleno derecho de las resoluciones impugnadas, precisamente por la omisión total y absolutamente del procedimiento para poder realizar ese requerimiento previo de ejecución forzosa con posibilidad de ejecución voluntaria por los afectados que es lo que se reprocha al actuar objeto de revisión.

En ese esquema es necesario que nos detengamos en esas concretas actuaciones, a tenor de lo que acepta la misma Sala territorial, pudiendo destacarse las concretas y sucesivas actuaciones:

1º. La concesión para la construcción de la edificación en la zona de dominio público marítimo-terrestre había sido otorgada por Orden Ministerial de 6 de febrero de 1934 al causante de las ahora recurrentes en la instancia.

2º. Por resolución de 22 de diciembre de 1993 se ordena la revocación de la mencionada concesión, resolución que, impugnada en vía contencioso-administrativa, fue confirmada, habiendo adquirido firmeza. Ahora bien, lo expresamente declarado en dicha resolución de 1993 fue: "revocar la concesión otorgada... Ordenar al servicio... que inicie expediente contradictorio para determinar la indemnización a percibir por los actuales titulares, según señala el dictamen del Consejo de Estado nº 162/93, de 19 de noviembre, y que debe ser la correspondiente al valor actual de las obras, atendiendo a su antigüedad y deduciendo los costes de amortización."

3º. Según consta en la resolución impugnada, la Administración no adoptó decisión alguna en ejecución de lo declarado en la resolución de 1993 hasta el año 2004, en que se adoptan dos resoluciones. La primera de ellas, de fecha 13 de mayo, en la que se ordena que por el servicio de Costas se debía proceder " a la incoación de expediente contradictorio para determinar las indemnizaciones a percibir por los actuales titulares" de la concesión. Dicha resolución ni fue notificada, y así lo concluye la sentencia de instancia, a las recurrentes, ni fue ejecutada en sus propios términos. La segunda de las mencionadas resoluciones es de fecha 22 de septiembre de ese mismo año de 2004, y en ella, se ordena que por el Servicio de Costas, "previos los trámites pertinentes, deberá proceder a la demolición del edificio y retirada de escombros de la zona de dominio público marítimo-terrestre y de su zona de servidumbre de protección ya que la edificación existente en la concesión revertida es un hotel, y en consecuencia tiene un uso habitacional expresamente prohibido, encontrándose además en primera línea de playa." Esta segunda resolución tampoco fue notificada a las recurrentes ni consta que se realizase actuación alguna en cumplimiento de lo ordenado.

4º. Sin actuación alguna desde las dos anteriores resoluciones, se dicta el acto que es objeto de impugnación en este proceso, la resolución de 8 de octubre de 2018, en la que " se comunica a los interesados que se les concede un plazo de DOS (2) meses, a contar desde el día siguiente a la recepción el presente escrito para la demolición de la vivienda.... Significándole que en caso contrario, se procederá por la Administración a acordar la ejecución subsidiaria."

Se ha querido recordar con cierto rigor las actuaciones para comprender más claramente el razonamiento de la Sala de instancia, porque, si lo que se pretendía con la resolución de 2018 era ejecutar la resolución de septiembre de 2004 la cual, por cierto era contraria a lo declarado en la de mayo de ese mismo año, era evidente que ni en el fondo ni en la forma podía considerarse como el acto que requiriese la ejecución de demolición; en primer lugar, porque no fue notificada esa resolución, con lo cual se vulneraba el artículo 97-2º de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que constituye un presupuesto para la ejecución, en palabras de la sentencia no se trataba de una acto que "trajera causa y se atuviera estrictamente al contenido de un acto o decisión administrativa ordenando la demolición y notificado en forma." Pero si lo que se pretende con dicha resolución de 2018 era ejecutar la Orden de 1993, es manifiesto que ese requerimiento no se atenía a lo declarado en ella, como cabe concluir de su contenido antes transcrito. En suma, como acertadamente entendió la Sala de instancia, el requerimiento realizado en la resolución impugnada aparece falto de cobertura, estando viciado de nulidad.

Lo concluido anteriormente es acorde a los propios argumentos del escrito de interposición, teniendo en cuenta que, como con acierto se razona, la ejecución de un acto constituye una potestad de la Administración, que se impone en el artículo 98 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuyo cometido es precisamente ese, el de llevar a cabo lo decidido en el acto que se ejecuta. Si ello es así, deberá concluirse que lo que en el presente caso debía ejecutarse era la resolución de 1993, de la que parecen olvidarse ambas partes, pero en los términos en que fue dictada, como ya se ha expuesto, que no comportaba una orden de demolición inmediata de la edificación, conforme se había concluido en el informe del Consejo de Estado, que la Administración asume en la primera de las resoluciones de 2004; decisión que, por cierto, es acorde a las potestades que se confieren en el artículo 72 de la Ley de Costas. Ahora bien, si, como se ha expuesto, de lo que se trataba en la actuación administrativa que se revisaba por la Sala de instancia era esa ejecución, resulta indudable que deben quedar al margen del debate casacional toda la polémica que ahora se pretende, por ambas partes, sobre la aplicación del complejo y confuso régimen transitorio que para las concesiones otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley se establece la vigente Ley de Costas en su redacción original y sus modificaciones. Es ese un debate que, adquirida la firmeza de la mencionada resolución de 1993, no puede reabrirse y debe ser rechazada toda la argumentación a él vinculado.

La conclusión de los razonamientos anteriores es que no procede hacer declaración alguna sobre la cuestión casacional delimitada en el auto de admisión, por no tratarse de las razones que se contienen en la sentencia impugnada para la decisión adoptada. Y en este sentido debemos recordar la reiterada jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo que, al examinar la naturaleza del recurso de casación, rechaza que pueda fijarse una interpretación de las normas a que se refiere el auto de admisión cuando, de los fundamentos de la sentencia, dichos preceptos no son la causa decidendi, lo cual llevaría a una fijación de la jurisprudencia en abstracto sin vinculación al debate suscitado en la instancia (por todas, sentencia 4/2023, de 9 de enero, dictada en el recurso de casación 1509/2022 (ECLI:ES:TS:2023:116). Y es que "en el actual modelo de recurso de casación instaurado con la reforma de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por Ley Orgánica 7/2015; si bien el objeto del recurso es la cuestión casacional objetiva, es lo cierto que también lo es el examen de las pretensiones accionadas en el proceso, conforme se dispone en el artículo 93; por lo que no puede considerarse el recurso como una declaración meramente interpretativa de los preceptos a que se refiere la cuestión casacional, sino que estos deben examinarse a la vista de las pretensiones. Así permite concluirlo el referido artículo 93, que impone examinar las pretensiones, que es el interés del recurrente, conforme a lo concluido al examinar la cuestión casacional. Es decir, si la cuestión casacional no trasciende a los efectos del examen de la pretensión, se excluye dicho pronunciamiento, si bien es necesario justificar esa exclusión del debate casacional." (sentencia 934/2021, de 29 de junio, dictada en el recurso 3472/2020 ECLI:ES:TS:2021:2607). Porque eso es lo que supondría que en el presente supuesto procediésemos a fijar la interpretación que se delimita en el auto de admisión, en que deberíamos acudir a una argumentación ajena a la decisión de instancia que se revisa; incluso en manifiesta coincidencia, como hemos expuesto, de una acertada conclusión por el Tribunal a quo.

Conforme a lo antes concluido, debe declararse que no ha lugar a la admisión del presente recurso de casación.

CUARTO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.