Sentencia Contencioso-Administrativo 964/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 222/2023 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO. Objeto del recurso contencioso administrativo.

Son objeto del presente recurso contencioso administrativo los siguientes actos:

- Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 1 agosto 2023 por el que se desestima el recurso de alzada núm. 86/2023 interpuesto contra el acuerdo de 2 de marzo de 2023, del Tribunal Calificador del proceso selectivo convocado por acuerdo de 3 de marzo de 2022, de la Comisión Permanente, por el que se convocan pruebas de especialización para la provisión de plazas de magistrado/a especialista en el orden jurisdiccional social, por el que se aprueba la relación de aspirantes que han superado los dos ejercicios;

- Real Decreto 245/2023, de 28 de marzo, por el que se nombran Magistrados y Magistradas especialistas en el orden jurisdiccional social, a los aspirantes que han aprobado las pruebas selectivas convocadas por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 3 de marzo de 2022;

- Acuerdo de 9 de marzo de 2023 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica la relación de aspirantes que han superado las pruebas para la provisión de plazas de Magistrado especialista en el orden social, convocadas por Acuerdo de 3 de marzo de 2022;

- Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 21 diciembre 2022 por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de 10 octubre 2022 del Tribunal Calificador, por el que se aprueba la relación de aspirantes que han superado el ejercicio práctico, y contra el Acuerdo de 10 octubre 2022 del Tribunal Calificador, por el que se aprueba la relación de aspirantes que han superado los dos ejercicios.

Afirma la parte recurrente que la resolución impugnada señalada en primer lugar, reproduce el contenido de la ya recurrida en la vía jurisdiccional, con la única modificación del apartado Segundo "Aprobar el informe valorativo del desarrollo de las pruebas y eventuales mejoras que pueda considerarse necesario incorporar a este tipo de procesos que se adjunta al presente acuerdo".

A pesar de los referidos actos objeto de impugnación en este proceso, con el fin de centrar el debate, a la vista del contenido de los actos impugnados y la real controversia entre las partes, y los términos en que las partes desarrollan sus pretensiones, se antoja imprescindible establecer el marco que debe acoger los razonamientos que desplegamos y que delimitan la decisión a adoptar.

El núcleo del debate se desenvuelve en la consideración de que el Tribunal Calificador aplicó incorrectamente y contralegem la base 6.ª de la convocatoria, sobre el proceso selectivo, en tanto que la misma preveía que la realización del ejercicio práctico "... consistirá en la redacción de una sentencia sobre la base del supuesto práctico fijado por el tribunal... La sentencia se efectuará por escrito, y el tribunal indicará en el acuerdo de convocatoria la documentación de la que puedan valerse las personas candidatas para su realización, así como el tiempo disponible, que no podrá exceder de cinco horas... Realizada la sentencia, el tribunal procederá a la corrección y valoración de la misma"; dicha prueba no sólo constó de la redacción de una sentencia, sino que se añadió, en el mismo tiempo disponible para su realización, la redacción de un auto.

El acuerdo que realmente interesa y que debe centrar el debate es el de la Comisión Permanente resolviendo el recurso de alzada contra la decisión del Tribunal Calificador de 10 de octubre de 2022, declarando no apto al recurrente en el referido ejercicio práctico, el resto de actos giran en torno a la decisión tomada en este.

Dicho acuerdo desestimó el recurso de alzada, pero contiene las consideraciones que a continuación se exponen.

Rechaza el acuerdo la justificación ofrecida en el informe del tribunal calificador en tanto que este entendía que la base 6.ª.5, d) permitía la adición, a la sentencia a redactar, al hablar de dictámenes, de un auto, " d) Al valorar cada uno de los dictámenes, el tribunal, previa deliberación, votará aprobado o suspenso, exigiéndose para el aprobado la mayoría de los votos del tribunal y decidiendo, en caso de empate, el voto de quien ostente la presidencia", así se recoge expresamente en el acuerdo -añadimos negritas para enfatizar lo dicho-, "A la vista de dicha Base resulta claro que el ejercicio debe consistir en la redacción de una sentencia sobre la base de un supuesto práctico.

El Tribunal Calificador reconoce en su informe, transcrito anteriormente, que se incluyó la redacción de un auto en el ejercicio práctico, y argumenta que teniendo en cuenta que la base 5 indica que consistirá en la redacción de una sentencia, pero también menciona la valoración de dictámenes (base 5.d), el concluyó que era razonable incluir en el ejercicio práctico la redacción de un auto que permitiese determinar que las personas aspirantes comprendían el contenido central del supuesto práctico planteado.

Por tanto, parece evidente que la inclusión de la redacción de un auto en el ejercicio práctico supone una vulneración del apartado 5 de la Base Sexta". La Comisión Permanente, pues, se muestra categórica en este aspecto sustancial, se vulneró las bases de la convocatoria, al añadir al ejercicio práctico la redacción de un auto, aunque disiente respecto del interesado en cuanto a la "entidad del vicio. Ello es así puesto que la introducción de un elemento en el examen persigue alcanzar un fin, como es garantizar que los más capacitados sean los aspirantes seleccionados. Para el Tribunal Calificador este fin condiciona todo el devenir el proceso, así como la interpretación que debe realizarse de las Bases, es decir, las bases son un instrumento para lograr un fin para el Tribunal Calificador", sin que se den los requisitos para apreciar una desviación de poder.

Sin embargo, interesa detenernos en el Fundamento Octavo de la citada resolución.

Se recoge expresa y abiertamente que existe un vicio de anulabilidad, " Como corolario de todo lo anterior debe concluirse que nos encontramos ante un vicio de anulabilidad del artículo 48 LPACAP ", y entiende que " debe entrar en juego el principio de conservación de los actos administrativos consagrado en el artículo 51 LPACAP", sin que se haya vulnerado " los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como tampoco el de seguridad jurídica si se limita la puntuación del examen a la parte exigida en las Bases y obviando la parte añadida". Por todo ello, considera que no procede repetir el ejercicio práctico, sino basta con puntuar el ejercicio teniendo sólo en cuenta la sentencia y no el auto, por lo que a la vista del informe del Tribunal Calificador "la calificación como no apto del ejercicio del recurrente se hubiera mantenido aún el caso de que la corrección solo contemplase a la sentencia... y en aplicación del principio de conservación de los actos administrativos debe mantenerse la puntuación otorgada."

En definitiva, como se comprueba, la Comisión Permanente admite que se ha producido un vicio determinante de anulabilidad, añadir en el ejercicio práctico la redacción de un auto, pero en base al principio de conservación de los actos, y dado que el resultado, prescindiendo de valorar el auto, y atendiendo sólo a la redacción de la sentencia, como se desprende de la valoración e informe del Tribunal Calificador, el resultado es el mismo de no apto. Resulta artificial cualquier otro debate, efectivamente podría ser o no discutible si añadir un auto a la redacción de la sentencia vulnera la base 6ª de la Convocatoria, tal y como proclama el Tribunal Calificador en sentido negativo, que considera que una interpretación de dicha base sí permite la adición como complemento a la redacción de la sentencia de un auto, pero dicha interpretación fue expresamente rechazada por la Comisión Permanente que considera, sin paliativos, que con dicha adición se infringió la citada base.

SEGUNDO. Posición de las partes.

Tal y como ha quedado expuesto el debate gira en la concurrencia de un vicio de anulabilidad, recogido en el acuerdo desestimatorio del recurso de alzada, y si procede o no aplicar en este caso el principio de conservación de los actos con el alcance visto, esto es, con resultado inocuo respecto de la validez de la valoración del ejercicio práctico del actor.

Por tanto, huelga todas aquellas consideraciones realizadas por las partes que se apartan o abundan sobre cuestiones que, una vez resuelto que existe vicio de anulabilidad, resultan inútiles a los efectos de resolver la controversia.

Dicho lo cual nos interesa la argumentación contenida en la demanda en cuanto focaliza la cuestión en los términos vistos, sin que sea necesario atender al resto de cuestiones que exceden del ámbito que hemos delimitado.

Al respecto se recoge en la demanda que se discrepa del alcance que la Comisión permanente ha otorgado a la reconocida vulneración de las bases. Así no cabe la pretendida reformatio in peius que se produce en este caso al tratar de convalidar el resultado obviando la puntuación favorable del auto, quedándose sólo con la redacción de la sentencia y su valoración desfavorable, cuando se trata de un solo ejercicio, por lo que la superación del auto debería conllevar la superación del proceso selectivo en su condición de apto con 20,00 puntos en el ejercicio práctico. Entiende, también, que no puede imputarse mala fe por no haber impugnado la aplicación de la base sexta al añadir el auto a la redacción de la sentencia, esperando a su resultado para ver si formulaba o no impugnación, en tanto que no fue hasta que se hizo público el día 11 de octubre de 2022 en la web www.poderjudicial.es , cuando hubo documentación o soporte que permitiera realizar queja alguna, no habiendo sido posible leer y analizar el ejercicio práctico hasta ese momento en que fue publicado; sin que quepa negar la concurrencia de infracción por no haber realizado recurso antes de que se publique el ejercicio práctico y el resultado del mismo, pues tanto como exigir a quien se ha colocado en una situación de indefensión que realice actuaciones que no están a su alcance, siendo que la primera ocasión en la que pudo denunciar la infracción cometida en el segundo ejercicio fue mediante el recurso de alzada que presentó, una vez publicado el resultado.

Insiste la parte recurrente en que sólo hay un ejercicio, sin que sea procedente, reconocida la vulneración de la base 6.ª, actuar como si fueran dos los ejercicios, pretendiendo la Administración declarar la nulidad de una parte, la que le favorece, y mantener el resto; o se anula todo el ejercicio, o se mantiene todo el ejercicio, pero no prescindir de lo que resulta favorable y mantener sólo lo que le es desfavorable; sin que sea de recibo que el órgano de selección fije un nuevo criterio de elaboración de la prueba sin previa publicidad a los aspirantes. Por último, alega desigualdad, al introducir en el ejercicio la elaboración de un auto, respecto de los aspirantes procedentes de la Carrera Judicial.

La parte demanda desenfoca la problemática que acompaña a la polémica suscitada, pues entiende que lo que realmente se está impugnando es "la resolución del Tribunal Calificador que declara que no ha superado la prueba del Supuesto práctico en cuanto al ejercicio consistente en la redacción de un supuesto práctico de Sentencia, considerándolo suspendido y, por ello, que no había superado la Convocatoria para la obtención de plaza", por lo que trae a colación la doctrina de la discrecionalidad técnica de los Tribunales de calificación de pruebas selectivas, considerando que si bien existe una resolución administrativa de la Comisión Permanente CGPJ que contesta, estimando sólo parcialmente el recurso de alzada del interesado, mantiene el criterio del Tribunal Calificador de que no ha superado el Supuesto Práctico consistente en la redacción de la Sentencia, en tanto que " por la unanimidad de los miembros del Tribunal por insuficiencia de contenido, no responder a todas las cuestiones planteadas, insuficiente conocimiento de normativa y jurisprudencia, indebida solución del caso práctico, transcribiendo parte del contenido de los instrumentos de valoración de los examinadores y dando lugar al Acta NUM000 del Tribunal Calificador de 10 octubre 2022", y afirma que en verdad la recurrente no hace más que mostrar su disconformidad con los criterios de valoración aplicados .

Sobre el núcleo de la cuestión en debate, antes centrado, afirma el Sr. Abogado del Estado que la inclusión del auto no debe conllevar la anulación de toda la prueba práctica, sino que como recoge el acuerdo de la Comisión Permanente es " vicio de anulabilidad del artículo 48 Ley 39/ 2015 , con el juego de la previsión del Artículo 51 Ley 39/ 2014 ... todos, absolutamente todos los aspirantes estaban en la misma situación y por ello con completa igualdad: a todos se les pidió sin más que redactaran un Auto y una Sentencia... a todos los aspirantes se les dio las mismas oportunidades... Los problemas de distribución de tiempos, prioridades, relación Sentencia-Auto los tuvieron todos los aspirantes y todos debieron tomar sus decisiones en orden a la redacción final de una Sentencia (lo que pedía la Convocatoria) y de un Auto (lo que no pedía la Convocatoria) ... Como el Auto no estaba previsto en la Convocatoria, debe considerarse por no puesto y no valorarse aspecto alguno en relación con el mismo, deberá valorarse sólo lo relativo a la redacción de la Sentencia, y así se ha hecho... El resultado de la calificación de la Sentencia, excluyendo todo lo referente al Auto, es lo que dará la calificación del examen práctico y el Tribunal Calificador ha expresado con reiteración que, por unanimidad, los miembros del Tribunal consideraron que el Sr. Demetrio, ejercicio 6, no superaba la calificación de apto en la redacción de la Sentencia" H) Efectuándose calificación de la Sentencia realizada y constando información y opinión suficiente del Tribunal Calificador y, aún cuando la inclusión del Auto en el examen fue una extralimitación respecto a las Bases Convocatoria, pueden conservarse la mayor parte, casi todas, las actuaciones administrativas efectuando, claro, la expulsión de cualquier cuestión relativa al Auto que se pidió redactar. Centrándose exclusivamente en la sentencia que todos redactaron había criterio suficiente para calificar y declarar apto o no apto, como en este caso ha acontecido.

Añade que no existe desigualdad entre los aspirantes procedentes de la Carrera Fiscal, respecto de los procedentes de la Judicial.

TERCERO. Juicio del Tribunal

Como ha quedado de manifiesto, no estamos ante un problema de discrecionalidad técnica en la valoración del ejercicio práctico por parte del Tribunal Calificador, ni siquiera se trata de dilucidar si añadir el auto es conforme a las bases, como defiende el Tribunal Calificador, ya se ha dejado indicado, la propia Comisión Permanente reconoce la concurrencia de un vicio de anulabilidad, art. 48 de la LAPC, esto es, se está reconociendo expresamente que se ha conculcado el carácter imperativo de las bases de la convocatoria, al punto que al añadir el auto en la realización del ejercicio práctico se distorsiona la correcta valoración del ejercicio, pues no otra cosa se deduce de la convalidación o conservación pretendida prescindiendo de la valoración del auto y centrando todo el esfuerzo valorativo en la sentencia redactada. El problema, pues, es de legalidad en el ámbito del Derecho Público, de suerte que regulada la convocatoria que nos ocupa por normas de naturaleza imperativa, debe preservarse dicho principio de legalidad, que se vería conculcado de otorgase validez a un actuar de la Administración contrario al ordenamiento jurídico, reconocido por así decidirlo la propia Administración sobre consideraciones ajenas al ámbito jurídico de aplicación, como pudiera ser el ámbito de la discrecionalidad técnica, pues esta no tiene su campo de proyección en actos contrarios a la normativa aplicable; en este caso, la determinación de que la ampliación del ejercicio práctico mediante la redacción de un auto, es contrario a las bases de la convocatoria, resulta de todo punto ajeno al ámbito de la discrecionalidad técnica.

Ciertamente no toda actuación contraria a las bases determina sin más un vicio de anulabilidad, al punto que puede identificarse actuaciones que siendo contrarias a las bases de la convocatoria carecen de virtualidad suficiente para declarar la anulabilidad de dicha actuación, constituyendo meras irregularidades sin fuerza invalidante; pero cuando en este caso la Comisión Permanente ha considerado que concurre vicio de anulabilidad del referido art. 48 de la LPAC, se ha limitado a fiscalizar desde el plano de la estricta legalidad la actuación del órgano calificador, con un veredicto inapelable, el vicio si es relevante y determinante de la validez de la actuación sometida a examen, la corrección y evaluación del órgano calificador al ponderar el ejercicio práctico del actor han sido efectuadas incorrectamente y dicha actuación debe ser anulada, como garantía del principio de legalidad y en respeto a los derechos de los ciudadanos, que en este caso se traduce en el derecho a realizar el ejercicio práctico conforme a la base 6.ª de la convocatoria.

Al considerar la Comisión Permanente que la realización del ejercicio práctico contiene un vicio de anulabilidad, pues se ha cometido una infracción de la base 6.ª, la cuestión a dilucidar se sitúa, por tanto, en otro plano, no en el de si existe o no causa de anulabilidad, pues así se ha reconocido por el órgano administrativo, sino en si es de aplicación, tal y como se señala en el acuerdo impugnado, el art. 51 de la LPAC, "El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción", esto es, si es de aplicación el principio de conservación de los actos, que a entender de la Comisión Permanente ha consistido en preservar la realización del ejercicio en cuanto a la redacción de la sentencia y a su evaluación como no apto del Tribunal Calificador, sin consideración a la realización y evaluación del auto.

Ya hemos visto cómo actúa la Comisión Permanente, sobre la base del informe del Tribunal Calificador, considera que es correcta la evaluación de la sentencia y su resultado, omite valoración alguna sobre el auto, puesto que su inclusión en el ejercicio es el vicio que determinó su anulabilidad, y conserva del ejercicio la redacción de la sentencia y su valoración determinante del resultado de no apto. Ciertamente, ha de convenirse que desde antiguo la jurisprudencia viene considerando la inutilidad de invalidar actuaciones, si a pesar de ello se fuera a producir un acto de igual contenido material, aplicando el principio esencial, positivizado, del procedimiento administrativo de conservación de los actos administrativos, al efecto pueden verse numerosas sentencias de este Tribunal Supremo, valga por todas la de 23 de junio de 2014, rec. cas. 2927/2013, que aún anulándose una serie de preguntas por haberse conculcado las bases de la convocatoria, se considera correcto realizar la corrección sobre las restantes puesto que con ello podía cumplirse la finalidad de la convocatoria.

El fundamento del citado principio de conservación de los actos se encuentra en los principios de seguridad jurídica y de economía procesal, que evita que las irregularidades habidas conlleven la nulidad de actuaciones cuando el contenido del acto o de la decisión permanecerá inalterable por no verse afectado por aquellas, por lo que la anulación de la decisión administrativa no debe necesariamente comportar la eliminación de su resultado, siempre que las actuaciones a mantener no sean contrarias al orden jurídico; en definitiva, debe de tratarse de actos y trámites cuyo contenido se hubieran mantenido igual de no haberse cometido la infracción, sin que en modo alguno quepa establecer predicciones o presunciones de lo que hubiera o no sucedido de haberse actuado de otra manera.

En el caso que nos ocupa, no concurren los requisitos y circunstancias que hagan posible la aplicación de dicho principio de conservación de los actos con el alcance y efectos que pretende otorgarle la Administración. Como bien señala la parte recurrente no estamos ante dos pruebas, una consistente en la redacción de una sentencia y otra en la redacción de un auto, de suerte que anulada esta cabe ponderar y evaluar aislada y sustantivamente la redacción de la sentencia, sino en una única prueba práctica compuesta por la redacción de ambas resoluciones, a desarrollar y exponer en unidad de acto en un tiempo determinado, sin que siquiera se advirtiera, como afirma la parte recurrente y no es desmentido ni cuestionado por la contraparte, del carácter complementario o adjetivo de la redacción del auto, que sólo se trasluce en la valoración de la prueba como indica el Tribunal Calificador en su informe. La anulabilidad declarada por la Comisión Permanente se extiende al ejercicio práctico en sí, por lo que los resultados y decisiones basadas en él se invalidan por completo, concurre un vicio sustancial de todo el ejercicio práctico propuesto en contra de la base 6.ª, ya se ha señalado, aún cuando el Tribunal Calificador ha defendido que la redacción del auto era meramente complementario del núcleo esencial del ejercicio práctico, la redacción de la sentencia, de suerte que no hubo infracción de la base 6.ª, pues cabía interpretar que al hablar de dictámenes podía comprenderse la redacción de un auto, desde el punto y hora que esta tesis es rechazada por la Comisión Permanente y decreta la anulabilidad del ejercicio práctico por conculcar la base sexta, lo anulado abarca al ejercicio en su conjunto y totalidad, sin que quepa conservar a los efectos de mantener los resultados una parte del mismo, la redacción de la sentencia, en tanto que dicho resultado ha quedado de todo punto devaluado, no sólo se prescinde de aquella parte cuya ponderación fue favorable al actor, como él mismo indica, sino que al contar con un tiempo determinado, cinco horas, para el desarrollo de sentencia y auto, mantener el resultado es pura ficción bajo una base puramente especulativa, esto es, que la reiteración del ejercicio práctico con la redacción de una sentencia en cinco horas arrojaría un resultado idéntico de no apto.

Como en otras ocasiones se he dispuesto, aún cuando el vicio constatado afecta no sólo a la parte recurrente, sino a la convocatoria en general, atendida la pretensión actuada, sobre la que a continuación volveremos, no puede extenderse al resto de candidatos, pues razones de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, además de consideraciones de equidad, justifican esta solución, pues no puede desconocerse ni el tiempo transcurrido desde que se celebró el proceso selectivo ni que son del todo ajenos a la causa determinante de la estimación de este recurso.

El recurrente pretende varios pronunciamientos alternativos.

Solicita que se declare que ha superado el ejercicio práctico y con ello el proceso selectivo, por entender que ha superado la mitad del ejercicio, la referida al auto. Es evidente que la solicitud resulta absolutamente contradictoria con la tesis desarrollada por la parte recurrente, y, desde luego, resulta inasumible atendiendo a la ratio decidendi antes expuesta, que contiene una declaración conforme a los intereses de la actora.

Razón esta que impide por los mismos motivos que se declare que el actor ha superado las pruebas de especialización por haber superado el ejercicio teórico, es evidente que la exigencia de la convocatoria pasa por superar ambas pruebas, la anulación del ejercicio práctico no conlleva tenerlo por superado, sino simple y llanamente su invalidez, siendo exigencia del principio de legalidad en relación con la convocatoria y sus bases, que sólo quepa tener por superado el proceso selectivo aprobando ambos ejercicios.

Los razonamientos antes expuestos para acoger la tesis del actor conducen derechamente a que vuelva a realizar un nuevo ejercicio práctico conforme a las bases de la convocatoria, sin que se haya justificado, y no existe razón para otras consideraciones, la inhabilitación del Tribunal Calificador para que la repetición se haga bajo su dirección y le competa su evaluación y la decisión procedente.

CUARTO. Sobre las costas.

Dado el tenor de los artículos 139.1 LJCA, ante las dudas jurídicas existentes, tal y como han quedado reflejadas en el cuerpo de esta sentencia, no se imponen las costas a la parte vencida.