Sentencia Contencioso-Administrativo 6/2023 del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4865/2021 de 09 de enero del 2023

PRIMERO. El presente recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, impugna la sentencia nº 205 de 26 de marzo de 2021 (rec. 47/2020) dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la que se estimó el recurso promovido por el Ayuntamiento de Requena y anuló la resolución de la Dirección General de Cooperación Autonómica y Local del Ministerio de Política Territorial y Función Pública de 15 de noviembre de 2019 que acordó el reintegro por importe de 220.954,13 € en concepto de ayuda del Fondo Europeo de Desarrollo regional del Operativo Feder.

SEGUNDO. Mediante Auto de 6 de octubre de 2021 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción administrativa de reintegro de ayudas con fondos comunitarios y, en concreto, y en casos como el presente de percepción por la beneficiaria de un exceso de la subvención en su día concedida, si dicho plazo comienza desde el momento en que la beneficiaria presenta la certificación final de gastos, o si comienza desde el momento del cierre del Programa Operativo o en cualquier otro momento.

TERCERO. El recurso de casación parte de que no se cuestiona que el Ayuntamiento de Requena percibió un exceso de subvención con cargo a fondos comunitarios por el importe equivalente a la cantidad cuyo reintegro se pretende.

La cuestión litigiosa se centra en determinar si ha prescrito o no la acción para acordar el reintegro de la cuantía indebidamente percibida.

La sentencia recurrida aprecia la existencia de la prescripción por estimar que el dies a quo del plazo de cuatro años debe contarse desde el día que se produjo la certificación final de gasto, el 4 de abril de 2013, lo que implica que se consumó la prescripción de la acción de reintegro el 4 de abril de 2017, antes del inicio del expediente de reintegro (30 de mayo de 2019).

El Tribunal de instancia alcanza esta conclusión de la interpretación conjunta de los artículos 3.1 del Reglamento nº 2988/95 del Consejo de 18 de diciembre de 1995, y del art. 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, a la vista de la STS de 8 de febrero de 2018 (rec. 3311/2015).

Pero la invocación que hace la sentencia recurrida de la doctrina fijada en la STS de 8 de febrero de 2018 es errónea, en cuanto dicha doctrina se refiere al cómputo del plazo de prescripción en los casos de irregularidades mientras que en el supuesto que nos ocupa, la orden de devolución de las ayudas no se debe a irregularidad alguna sino a la percepción por el Ayuntamiento recurrente de un exceso de subvención, por la vía de anticipos abonados al principio.

El propio Ayuntamiento en su escrito de interposición del recurso en la instancia afirmó que en este caso no concurría irregularidad alguna en el proyecto Feder presentado por el Ayuntamiento de Requena, sino que "recibió un ingreso de más o irregular por parte de la Secretaria General del Tesoro tras la conclusión de la justificación".

Partiendo de esta circunstancia relevante debe entenderse que el dies a quo del plazo prescriptivo no puede referirse a la fecha de la certificación formal de los gastos, sino que, como ha entendido la Administración demandada, hasta que no se cierra definitivamente el Programa Operativo, no es posible para la Administración del Estado conocer a cuánto asciende el gasto elegible, y por ende, iniciar en su caso el procedimiento para la recuperación de las ayudas anticipadas en exceso. De ahí que el inicio del cómputo del plazo de prescripción, en estos casos, sea distinto del que corresponde en caso de irregularidad y haya de referirse a la fecha de cierre del Programa tal y como se razonaba en la resolución administrativa impugnada en la instancia:

"[...] en el ámbito comunitario todas las operaciones seleccionadas para ser cofinanciadas en un determinado Programa Operativo están condicionadas por las normas reglamentarias que afectan al Programa, en este caso, por las Directrices de Cierre 2007-2013, aprobadas por la Comisión el 30 de abril de 2015, por la que se modifica la Decisión C(2013) 1573, de 21 de marzo de 2013, relativa a la aprobación de las directrices sobre el cierre de los programas operativos adoptados para recibir ayuda del Fondo Europeo de Desarrollo Regional, el Fondo Social Europeo y el Fondo de Cohesión (2007-2013).

Las Directrices de Cierre determinan el periodo durante el que todos los derechos y obligaciones de la Comisión y los Estados miembros siguen siendo válidos respecto a la ayuda para las operaciones. Los datos referidos a las operaciones del beneficiario "Ayuntamiento de Requena", están incluidos dentro de los documentos de cierre establecidos en el apartado 4 de dichas Directrices de Cierre, que es donde se determina finalmente la elegibilidad del gasto y se establece en el punto cuarto del apartado 4 indicado la necesidad de que estén disponibles los documentos relativos al gasto elegible durante un periodo de tres años a partir de la fecha de cierre del programa, según la información comunicada por la Comisión de conformidad con el artículo 89, apartado 5, del Reglamento (CE)1083/2006.

Es la Comisión la que determina finalmente la elegibilidad de los proyectos cuando se cierra el Programa, en función del importe público elegible certificado por operación y en función del cumplimiento de condiciones de la misma en el momento del cierre. De acuerdo con el apartado 5 de las Directrices de Cierre, se establece el importe elegible definitivo de gasto total y de la contribución pública abonada por operación, certificando que ésta última es al menos igual o superior a la contribución de los Fondos a la operación, de conformidad con el art. 80 del Reglamento (CE) 1083/2006.

El art. 67.2 del mismo Reglamento (CE) 1083/2006, determina que el Informe Final de Ejecución contiene los datos del gasto total elegible, gasto público elegible y el gasto abonado por el organismo responsable de realizar los pagos a los beneficiarios, que debe ser aprobado por la Comisión Europea, momento en el que el gasto elegible por operación se considera aceptado. Además se establece en el art. 90.1, los documentos justificativos relacionados con los gastos de las operaciones se deben mantener un periodo de tres años a partir del cierre de un Programa Operativo.

Puesto que el Programa aún no está ser cerrado las operaciones cofinanciadas todavía pueden susceptibles de cambios, no pudiendo determinar aún la fecha del inicio del cómputo del plazo para la prescripción del derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro. La Comisión mediante carta de fecha 27/11/2018, ha realizado una propuesta de cierre del Programa FEDER de la Comunidad Valenciana 2007-2013, donde se propone un importe final de gasto total elegible y de un gasto público elegible, y se acepta un saldo provisional que ha sido abonado por la Comisión.

La Comisión ha vuelto a reiterar, mediante carta de 25/10/2019, que el Programa aún no puede cerrarse por existir proyectos bajo procedimientos judiciales. Estos procedimientos judiciales no afectan a las operaciones de Requena, por lo podría aceptarse que ha existido un cierre parcial, de fecha 27 de noviembre de 2018 y se iniciaría el periodo de tres años a partir de esta fecha, por lo que en el momento en que la Administración inició el procedimiento de reintegro de la subvención no había transcurrido el plazo de 4 años de prescripción."

No es aplicable al presente caso la doctrina jurisprudencial señalada por la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero ya que el reintegro que acuerda la resolución administrativa anulada en instancia tiene como causa un cobro en exceso y no la corrección de una irregularidad. Y así resulta de la propia normativa europea ( Reglamento (CE) 2988/1995, art. 3.1) al establecer que el plazo de prescripción de cuatro años para perseguir irregularidades, en este caso, en la percepción de fondos europeos, empieza a correr desde la realización de la irregularidad, esto es, desde que tiene lugar la acción u omisión del agente económico que cause el perjuicio a los intereses financieros de la Unión, circunstancia que no puede concurrir en el supuesto de que el reintegro obedezca a causa distinta de la comisión de una irregularidad, como aquí acontece, en la que no puede apreciarse acción u omisión irregular del Ayuntamiento de Requena.

Hasta que no se cierra el Programa Operativo no es posible conocer el importe del gasto elegible, tal y como se justifica en la resolución administrativa recurrida. Por ello, si los importes elegibles de cualquier beneficiario de Fondos estructurales se determinan al cierre del Programa, la resolución de reintegro por exceso de subvención percibida por el beneficiario, consecuencia del abono de anticipos,- y no por una irregularidad en el gasto justificado -, no podrá dictarse antes del cierre citado o, al menos, antes de la fecha de la propuesta de cierre que formula la Comisión ya que es en ese momento cuando se determina el gasto elegible, y en el caso del Ayuntamiento de Requena, los importes FEDER cobrados en exceso.

A modo de conclusión, el cómputo del plazo de prescripción de cuatro años para exigir el reintegro de las cantidades abonadas en exceso no debe computarse desde que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario, o su efectiva presentación, si fuera anterior, sino que debe tomarse como dies a quo aquel desde que la Administración pudo ejercitar la acción de reintegro, esto es, desde el cierre del Programa, no resultando de aplicación el apartado a) del art. 39 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones sino, en su caso, y por analogía, su apartado c) en cuya virtud: "En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo".

CUARTO. El representante del Ayuntamiento de Requena se opone al recurso considerando que no existe ninguna vulneración de las normas ni de la jurisprudencia.

El presente recurso trae causa de una acción de reintegro ejercitada contra el Ayuntamiento de requena en relación a una subvención con cargo a los fondos europeos FEDER 2007-2013 en base al artículo 37.1.c) que prevé su ejercicio cuando estemos ante un "incumplimiento de la obligaciones de justificación o la justificación insuficiente".

El Reglamento (CE) nº 1828/2006 de la Comisión de 8 de diciembre de 2006 que fija las normas de desarrollo para el reglamento (CE) nº 1083/2006 del Consejo no establece una regulación específica sobre la acción de reintegro de subvenciones europeas con cargo al Fondo FEDER ni, por tanto, sobre el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción. Para ello se debe acudir a la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones, dado el carácter supletorio de la misma respecto de las normas de aplicación directa a las subvenciones financiadas con cargo a los Fondos de la Unión Europea.

El Tribunal Supremo, respecto de la aplicación del artículo 7.2 del Real Decreto 887/2006 de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, con relación al régimen jurídico de las subvencionados financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea, se aplicará a estas subvenciones el régimen de reintegros, infracciones y sanciones establecido en la Ley General de Subvenciones.

El artículo 39.1 de la Ley General de Subvenciones establece que "Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro". Y el apartado segundo de este precepto dispone que :

"Este plazo se computará, en cada caso:

a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30.

c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo".

Y el artículo 3.1 del Reglamento nº 2988/1995 del Consejo de 18 de diciembre de 1995 establece que "El plazo de prescripción de las diligencias será de cuatro años a partir de la realización de la irregularidad prevista en el apartado 1 del artículo 1. No obstante, las normativas sectoriales podrán establecer un plazo inferior que no podrá ser menor de tres años".

Aunque el precepto está previsto para el supuesto de realización de "irregularidades" es aplicable por analogía al supuesto que nos ocupa. En este punto coincide con lo previsto en el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones. En definitiva, el plazo para el ejercicio de la acción es de 4 años a contar desde la realización de la irregularidad, en este caso, la insuficiencia de justificación de los gastos susceptibles de subvención que motiva el ejercicio de la acción de reintegro.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 39.2.a) el inicio del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de reintegro se fija en el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

La Orden HAP/2613/2012, de 5 de diciembre, modificó la base 10ª del Anexo I, bases reguladoras de la convocatoria 2007 de ayudas al Fondo europeo de Desarrollo Regional para cofinanciar proyectos de desarrollo local y urbano durante el período de intervención 2007-2013, aprobadas por Resolución de 7 de noviembre, de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial, en el sentido de fijar el período de ejecución del proyecto, no pudiendo ser éste superior a tres años, fijándose en cada proyecto en el momento de la resolución de concesión de las ayudas, y estableciendo el plazo de justificación de los gastos de dicho proyecto en tres meses computados desde la fecha en que finalice el plazo de ejecución de cada proyecto.

El plazo para le ejecución del proyecto para el que el Ayuntamiento de Requena había obtenido la subvención FEDER finalizaba el 8/01/2013, por lo que, en aplicación de la Base 10ª del Anexo I, el plazo para justificación de los gastos terminaba el 08/04/2013. El Ayuntamiento de Requena procedió a presentar la certificación final de gastos el 4 de abril de 2013, esto es, cuatro días antes de la finalización oficial del periodo de justificación.

En consecuencia, por aplicación del artículo 39.2.a), el dies a quo o de inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de reintegro de la parte hoy recurrente es el 4/04/2013, por lo que el dies ad quem último día del plazo para el ejercicio de la acción de reintegro finalizaba el 4 de abril de 2017.

La resolución de inicio del expediente de reintegro se dictó el 30/05/2019 y se notificó a la parte el 31/05/2019, esto es, con posterioridad a la finalización del plazo para el ejercicio de la acción.

La recurrente afirma que el dies a quo del plazo de prescripción es "[...] aquel desde que la Administración pudo ejercitar la acción de reintegro, esto es, desde el cierre del Programa, no resultando de aplicación el apartado a) del artículo 39 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones sino, en su caso, y por analogía, su apartado c) [...]".

Pero, a su juicio, dicha interpretación de la norma no puede tener favorable acogida, porque los términos en los que está redactado el artículo 39.2.a) de la Ley 38/2003 son absolutamente claros. El plazo de prescripción comienza a computarse desde "el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora".

No se puede aplicar por analogía el supuesto previsto en el art. 39.2.c) pues no hay obligaciones ni condiciones adicionales impuestas a los beneficiarios de dichas subvenciones más allá de justificar el gasto dentro del plazo previsto. Pretende la recurrente que se establezca como dies a quo del plazo de prescripción el del Cierre del Programa Operativo, en base a la previsión de que han de estar disponibles los documentos relativos al gasto elegible durante un período de tres años a partir de la fecha de cierre del programa, al entender que es en ese momento, cuando la Administración estaría en condiciones de poder ejercitar la acción de reintegro.

Sin embargo, dicha interpretación no puede ser admitida porque no se puede mantener sine die (hasta una eventual finalización del proyecto general) este derecho. El motivo es que puede prolongarse, y de hecho se prolonga varios años, la finalización del Programa general, puesto que cada una de las actuaciones se realiza en el marco de una convocatoria concreta.

De hecho, en un esfuerzo por intentar fijar un día de inicio del cómputo del plazo de prescripción, la recurrente acude a la existencia de un "cierre parcial" del Programa Operativo que nos afecta, fijando el mismo en el día 27/11/2018, fecha en el que la Comisión remitió carta realizó una propuesta de cierre del Programa FEDER de la Comunidad Valenciana 2007-2013, con propuesta de un importe final de gasto total elegible y gasto público elegible, y se acepta un saldo provisional abonado por la Comisión.

Lo cierto es que tal y como señala el Tribunal Supremo en cuanto al cómputo del plazo de prescripción, el inicio del plazo prescriptivo ha de coincidir con el momento en que cesan las obligaciones de la entidad beneficiara, que no son otras que las de ejecutar el proyecto en el plazo establecido y justificar debidamente el gasto de dicha ejecución sujeto a subvención.

Y además ha de aplicarse el principio general según el cual el inicio de la prescripción se identifica con el momento en el que es posible ejercitar la acción, siendo ese momento el de la justificación de gastos.

No hay que olvidar que el motivo por el que se reclama el reintegro de parte de las subvenciones a nuestra mandante es que el importe de los gastos finalmente justificados implicaba la concesión de un importe inferior de la subvención inicialmente concedida. Por tanto, no era necesario esperar al cierre del Programa Operativo para que la recurrente estuviera en disposición de determinar si debía o no ejercer la acción de reintegro, sino que en el momento en el que se produjo la justificación del gasto se evidenciaba que éste era inferior al porcentaje de subvención que le correspondía, estando en disposición desde ese momento, de ejercitar la acción de reintegro.

Así mismo, entiende que resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018, en cuanto a que no puede estarse a la fecha de cierre definitivo del Programa Operativo cuando se trata de un proyecto general que tiene convocatorias independientes y el beneficiario, en este caso el Ayuntamiento de Requena, recibe una subvención para anualidades o con cargo a convocatorias concretas, y cuyos fines no se extienden a todo el periodo comprendido por el programa, sino que se agotan con esa concreta convocatoria. Y ello, con independencia de que el supuesto objeto de resolución en dicha sentencia se refiriera al ejercicio de la acción de reintegro por irregularidades.

QUINTO. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 20 de diciembre de 2022, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.