Sentencia Contencioso-Administrativo 4971/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4154/2020 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de 12 de mayo de 2020 que desestimó el recurso interpuesto por entender que es correcta la denegación de la licencia de primera ocupación solicitada ya que la superficie construida no coincide con la otorgada al haberse ampliado zonas de recreo ubicándose en la zona Noroeste de la parcela y ello según informe municipal de 3 de octubre de 2017, sin que pueda entenderse adquirida la licencia por silencio, en virtud de la doctrina jurisprudencial que expone.

En relación a la fianza, que se prestó para garantizar las medidas correctoras para la protección de las características medioambientales del territorio y acondicionamiento de los servicios de infraestructuras con que cuenta la parcela para el desarrollo de la actividad para la 1 ª y para la 2 ª fase. Que la actora desistió en vía administrativa de la devolución de la fianza, y que la licencia de obra era de carácter provisional, no existiendo aplicación retroactiva del planeamiento sino cumplimiento de las exigencias de lo previamente pactado en convenio.

SEGUNDO.- Alega el apelante:

- Cuestiones previas, como que la Sentencia considera su pretensión como de "anulación" cuando pretende el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de medidas de restablecimiento, concretamente se pretende el reconocimiento de licencia de primera ocupación de la fase segunda, adquirida por silencio. Además se impugnaba indirectamente el plan general de 2001.

- Incongruencia omisiva por no contener pronunciamiento sobre la incompetencia del órgano que resuelve, ni tampoco sobre la caducidad del procedimiento para la restauración del orden urbanístico infringido.

- Existencia de informes técnicos municipales contradictorios, el de 3 de octubre de 2017 y 13 de enero de 2000 - folio 101 del expediente- que se refería a las obras de la segunda fase del colegio para las que se solicitó licencia de primera ocupación unos meses antes el 8 de octubre de 1999.

- La licencia se adquirió por silencio positivo.

- No se ha revisado de oficio la licencia de obras otorgada y además la licencia de primera ocupación solo comprueba la concordancia entre lo construido y lo autorizado, no la compatibilidad de usos. Además se remite al informe de D ª Isabel de 15/12/2000 sobre la compatibilidad del uso escolar.

- No existe planeamiento general en Granada aplicable a estas situaciones, la licencia se otorgó durante la vigencia del anterior PGOU de 1985 derogado en 2001 por el nuevo plan que no puede aplicarse retroactivamente.

- La licencia de obras se otorgó de forma provisional condicionada a las previsiones del nuevo PGOU, pero finalmente se produjo la conformidad urbanística requerida y además no se ha producido requerimiento de cese de actividad docente.

- No se desistió de la devolución de la fianza sino que se solicitó la suspensión del expediente y habiendo sido adoptadas las medidas garantizadas, debió procederse a su devolución desde que se solicitó el 8 de septiembre de 1999.

La Administración apelada se opone a todos los motivos de apelación y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- Son dos las cuestiones que se plantean en vía administrativa, la primera de ellas versa sobre la procedencia de otorgar licencia de primera ocupación para la segunda fase de las obras sitas en camino de Purchil n º 57 polígono 8 parcela 280, y consistentes en: Edificio B (utilizado como aulario) y Edificio C (utilizado como zona de juegos cubierta), solicitada por D ª Lina, en calidad de Directora de Zagal S. Coop. And.

La segunda cuestión versa sobre si procede la devolución de la fianza constituida en el mismo expediente anterior (n º NUM000 de primera ocupación) por importe de 900.000 pesetas.

Comenzando por las cuestiones "previas" que plantea el apelante, procede su desestimación.

Aunque la Sentencia considera la pretensión como de "anulación" sin embargo analiza (para desestimarla) la solicitud de reconocimiento de una situación jurídica individualizada en cuanto se pretendía el reconocimiento de licencia de primera ocupación de la fase segunda por silencio. En cuanto a la impugnación indirecta del plan general de 2001, lo que pretende el apelante no es la anulación de alguno de sus preceptos (que sería la consecuencia propia de dicha impugnación), sino su inaplicabilidad, pero la Sentencia no aplica el plan general de 2001, tan solo entiende que el planeamiento futuro previsto en el convenio celebrado entre las partes, nunca llegó a desarrollarse.

Es verdad que nada dice la Sentencia sobre la falta de competencia del órgano que resuelve, pero ello en este caso no tiene entidad suficiente para dar lugar a la nulidad de la Sentencia pues lo impugnado es un Decreto de la Junta de Gobierno Local (integrada por el Alcalde y un cierto número de Concejales) aunque el órgano firmante sea por delegación el Concejal delegado de urbanismo. Así se desprende del folio 275 del expediente.

En cuanto a la caducidad del procedimiento para la restauración del orden urbanístico infringido, la Sentencia, al desestimar el recurso por entender que la obra ejecutada se ha excedido de lo permitido por la licencia, está desestimando tácitamente la alegación sobre caducidad del procedimiento de restauración iniciado.

El resto de las alegaciones del apelante van a examinarse de forma conjunta respecto de cada una de las cuestiones planteadas.

CUARTO: Licencia de primera ocupación.

Dentro de este apartado vamos a tratar varias cuestiones:

La producción de silencio positivo invocado por la recurrente, y si se produjo o no desistimiento de la solicitud. También como cuestión tratada por los informes emitidos y valorados por la Sentencia, los posibles desajustes entre lo proyectado y lo ejecutado, así como la posible aplicabilidad de la LISTA.

El 6 de marzo de 1997 el Ayuntamiento de Granada firmó un convenio con la entidad apelante por el cual se autorizaba el uso docente en el Cortijo de Castro situado en Camino de Purchil 26, Granada. Obra unido a los folios 4 y siguientes del expediente.

Entre sus estipulaciones se encuentran las siguientes:

"6 ª La eficacia de este acuerdo está en todo caso, condicionada a la aprobación definitiva de la revisión del PGOU en tanto que el mismo integrase como propias, las determinaciones aquí acordadas.

7 ª El Ayuntamiento autorizará la licencia de obras por el procedimiento contemplado en el artículo 136 de la ley del Suelo . La resolución por la cual se ponga fin, en su caso, al procedimiento de concesión de licencia habrá de especificar expresamente la circunstancia anterior, así como la de tratarse de usos y obras provisionales que, de no llegar a materializarse en determinaciones propias del PGOU en proceso de revisión, deberán demolerse cuando lo ordene el Ayuntamiento, sin derecho a indemnización. Esta autorización una vez acordada por el propietario, deberá inscribirse por el mismo bajo las indicadas condiciones, en el Registro de la Propiedad."

Mediante acuerdo de la Comisión de Gobierno de 9 de octubre de 1998 (folio 68) se concedió licencia de obras con sujeción a los proyectos de ejecución de la 1 ª y 2 ª fase sin que conste la especificación de la circunstancia de provisionalidad mencionada en el convenio.

Mediante Decreto de 19 de abril de 1999 se concedió licencia de primera ocupación para la primera fase de la obra ejecutada (folio 76).

Lo primero que conviene aclarar es que la licencia de primera ocupación cuya procedencia defiende la recurrente se solicitó mediante escrito de 8 de octubre de 1999 que obra al folio 96 del expediente. En la solicitud se exponía que adjuntaba certificado final de obra de Alquería visado por el Colegio de Arquitectos, y original visado por el mismo Colegio, del proyecto de primera ocupación de la Fase II de Alquería. Dicho certificado final de obra se adjuntaba según consta al folio 91 b). Además obra unido a los folios 90 a y 90 b, el informe visado el 23 de julio de 1999 emitido por los arquitectos Sres. Teodosio y Sra. Miriam sobre los " cambios habidos en el proyecto del Colegio Alquería a lo largo de la ejecución de las obras de la 2 ª Fase" y en el mismo se describen los llamados Edificio B y C (Fase II) sobre los que se pide la licencia de primera ocupación.

Al folio 99 obra informe de 29 de noviembre de 1999 emitido por el ingeniero jefe del área de obras municipales Sr. Jose Manuel desfavorable a la licencia de primera ocupación para Colegio Alquería sito en Camino Purchil n º 26, expediente NUM000 de Urbanismo, " hasta tanto se subsanen los reparos detectados por estos Servicios Técnicos".

Sin embargo ya al folio 100 obra informe de 15 de diciembre de 1999, del mismo técnico que señala:

" Girada visita de inspección se ha podido comprobar que las obras de urbanización ejecutadas, son conformes a la normativa municipal, no se han causado daños en el pavimento y redes de servicio municipales, encontrándose las obras y su entorno en las debidas condiciones. Por lotanto no existe inconveniente en informar favorablemente la primera ocupación solicitada. Asimismo se informa favorablemente la ejecución de acometidas al edificio en la vía pública, por las distintas compañías suministradoras..."

Seguidamente al folio 101 obra informe del arquitecto municipal Sr. Carlos Antonio emitido el 13 de enero de 2000, que señala en relación a la licencia de primera ocupación solicitada:

" Se ha aportado documentación preceptiva final de obra, comprobándose que el estado definitivo de la edificación se ajusta fundamentalmente al proyecto presentado por el cual en su día se le concedió licencia municipal de obras, por lo que no existe inconveniente desde el punto de vista urbanístico en la concesión de la licencia de primera ocupación.

La licencia de obras fue autorizada por el procedimiento contemplado en el artículo 136 de la ley del suelo, por lo que la resolución de la licencia de primera ocupación deberá especificar expresamente esta circunstancia, de tal forma que al tratarse de usos y obras provisionales, si no llegan a materializarse las determinaciones propias del PGOU en proceso de revisión para la implantación de este tipo de instalaciones en la Vega, deberán demolerse cuando lo ordene el Ayuntamiento, sin derecho a indemnización, debiendo quedar inscrita esta condición en el Registro de la Propiedad y todo ello en cumplimiento de la estipulación 7 ª del convenio suscrito por la parte interesada y este Ayuntamiento.

....

Por el Área de Obras municipales se ha informado que no se han causado daños en el pavimento o redes de servicios municipales, por lo que no existe inconveniente en la devolución de la fianza depositada."

Al folio 102 del expediente consta Decreto del Alcalde de 29 de enero de 2000 acordando requerir a la representante de Cooperativa Zagal "documentación registral que acredite que las obras ejecutadas tienen carácter provisional, y que de no llegarse a materializarse la posibilidad de adaptación del Cortijo de Castro para uso docente en la revisión del PGOU deberán demolerse cando lo ordene el Ayuntamiento sin derecho a indemnización."

Dicho requerimiento se notificó el 22 de febrero y el 19 de mayo de 2000 se otorgó escritura de declaración de obra nueva incorporando el convenio urbanístico de adaptación del Cortijo de Castro para uso docente y la licencia otorgada, documento público que fue inscrito en el Registro de la Propiedad el 13 de junio de 2000 (folio 160).

Además mediante escritura de 24 de enero de 2001 se protocolizó la certificación del Acuerdo societario sobre el carácter provisional de las obras con las consecuencias previstas en el convenio celebrado en su día con el Ayuntamiento de Granada si bien dicho documento no tuvo acceso al Registro.

Al folio 168 obra informe de 15 de diciembre de 2000 de la Jefa de Servicio de Planeamiento haciendo constar que el documento de revisión del Plan General aprobado provisionalmente en el Pleno de 28 de julio de 2000 norma urbanística título tercero, artículo 3.1.8 "regulación de las edificaciones existentes" ampara el uso docente en el mencionado Cortijo siempre que su actividad sea la escolar. En caso del cese de dicha actividad, el Cortijo no tendría alternativas de otros usos más que las permitidas en la normativa del Plan.

Y al folio 173 obra informe de 22 de noviembre de 2001 de la misma Jefa de Servicio (Sra. Isabel) sobre la aprobación DEFINITIVA del documento del PGOU el 9 de febrero de 2001 en el que las determinaciones del artículo 3.1.8 de las normas urbanísticas expresadas en el anterior informe permanecen invariables.

Obra unido un documento sin firma al folio 174 que incorpora redacción sobre concesión a la recurrente de la licencia de primera ocupación interesada "dándose cumplimiento al Convenio urbanístico suscrito y al Plan General 2000 siempre que su actividad sea la escolar".

La resolución impugnada es confusa a la hora de determinar cual es la verdadera razón por la que no accede a otorgar la licencia de primera ocupación, pues aunque en la parte dispositiva solo se señala que la razón es aceptar el desistimiento supuestamente producido en relación a la solicitud de licencia de primera ocupación, sin embargo la fundamentación jurídica se refiere al informe de los servicios técnicos municipales de 3/10/2017 y concluye:

" Por lo mencionado en el punto 7.1.- hasta que la situación actual no coincida con las condiciones bajo la que se obtuvo licencia de obra de 2 ª Fase NO PROCEDE el otorgamiento de la 1 ª utilización del edificio".

Por otra parte pese a que el punto 7.1 de la resolución solo se refiere al informe de la Subdirección de planeamiento donde se hace constar la previsión del artículo 3.4.6.3 de las normas urbanísticas y la clasificación urbanística de la parcela, sin embargo parece que lo que considera es que no procedería el otorgamiento de la licencia solicitada por la falta de coincidencia entre lo ejecutado y las condiciones de la licencia de obras de la 2 ª fase, es decir, sería la ampliación de la zona de recreo la que no permitiría obtener la licencia controvertida.

Así lo ha entendido la Sentencia apelada.

Pues bien con este panorama y antecedentes, hemos concluido que tal y como alegaba la demandante, la licencia de primera ocupación de la segunda fase de la obra realizada para actividad escolar en Camino de Purchil (Cortijo de Castro) solicitada mediante escrito de 8 de octubre de 1999 fue adquirida por silencio positivo por el transcurso del plazo de resolución sin reparo urbanístico alguno.

La normativa de aplicación a la fecha de solicitud de la licencia de primera ocupación era el artículo 242 del RD legislativo 1/92 que decía que " En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico". El sentido del silencio era positivo a salvo de que se produjera la contravención del orden urbanístico, norma que fue recogida después en el artículo 9 del RD legislativo 2/2008 y 11 del RD legislativo 7/15 tras un periodo temporal ( a raíz del RD legislativo 8/11) en que el sentido del silencio de este tipo de licencias tuvo carácter negativo.

Por tanto como declaró el TS en su Sentencia de 21 de septiembre de 2004 entre otras, " de la misma manera en que el silencio administrativo no puede servir para que la Administración obtenga un beneficio de su propia violación de las normas -de ahí que quede exenta de su obligación de dictar resolución expresa, que será revisable jurisdiccionalmente y que no podrá contradecir, desconocer ni alterar la situación jurídica consolidada al amparo del acto presunto originario, siempre que la misma sea conforme a la Ley, y la facultad del administrado de acogerse al Régimen del silencio administrativo o de aguardar a que se dicte la resolución expresa tardía-, tampoco puede conducir a la producción de actos contrarios al Ordenamiento Jurídico en detrimento de los superiores intereses de la Comunidad- por ello, no es posible adquirir por vía de silencio administrativo derechos o facultades que no hubieran podido otorgarse mediante resolución expresa, bien por resultar los mismos contrarios a derecho, bien por no acomodarse íntegramente a la Ley al no concurrir los presupuestos indispensables exigidos por la misma, o por haberse producido con omisiones o transgresiones del Ordenamiento Jurídico en los actos de iniciación o de tramitación del procedimiento administrativo, ni tampoco puede operar el silencio positivo cuando no haya una clara determinación del petitum-."

Como veremos, en este caso era posible adquirir el derecho a obtener la licencia solicitada no pudiendo deducirse de lo actuado al momento de transcurrir el plazo para resolver sobre lo solicitado, la contravención a la ordenación urbanística que ahora, transcurridos más de quince años se esgrime.

Los informes que obran unidos al expediente aseveraban que lo entonces ejecutado se acomodaba a la ley, y no se formulaba reparo urbanístico alguno según se ha trascrito antes. Por el contrario los propios informes avalaban la concesión de la licencia de primera ocupación de la segunda fase y no constaba omisión o transgresión del ordenamiento jurídico, ni indeterminación en lo pedido.

Recordemos que al menos dos informes, el de 15 de diciembre de 1999 (ingeniero jefe del área de obras municipales), y el de 13 de enero de 2000 (arquitecto municipal) habían comprobado la certificación final de las obras, practicado inspección con declaración de conformidad de las obras ejecutadas al proyecto, y ya desde el informe de 22 de noviembre de 2001, también incluso se había declarado la conformidad del uso de las obras (escolar) a la ordenación urbanística aplicable.

Tales informes sostenían la procedencia de otorgar dicha licencia por comprobar que el estado definitivo de la edificación se ajustaba fundamentalmente al proyecto presentado por el cual en su día se le concedió licencia municipal de obras, sin reparo urbanístico alguno.

Por lo tanto, una vez transcurrido el plazo de resolución de la solicitud y ya emitidos todos los informes favorables, es claro que se produjeron los efectos prevenidos en la ley, y se obtuvo la licencia de primera ocupación solicitada.

El informe de la Jefa de Planeamiento de 22 de noviembre de 2001, incluso entendía finalmente cumplida la condición establecida en el convenio firmado en 1997, y que determinaba el carácter "provisional" de la licencia, puesto que conforme a dicho informe, el artículo 3.1.8 de la normativa urbanística del PGOU sobre "regulación de las edificaciones existentes" amparaba el uso docente en el mencionado Cortijo siempre que su actividad sea la escolar. Es decir del contenido de dicho informe se deducía que a juicio del técnico, el acuerdo firmado entre las partes el día 6 de marzo de 1997 era plenamente eficaz por haber incorporado definitivamente el PGOU las determinaciones previstas en el mismo, y la autorización municipal para la ejecución de las obras (que por cierto no incorporaba el carácter provisional pese a lo acordado), se hacía definitiva por tal incorporación, sin perjuicio claro está de la prevención hecha sobre que lo que amparaba la licencia de obra y el propio PGOU era la actividad o uso docente y no otra actividad o uso.

Al hilo de lo alegado por el apelante cabría añadir que la resolución impugnada (tampoco la Sentencia) no trata de aplicar retroactivamente una norma del PGOU desfavorable. En primer lugar ya hemos visto que nada declara expresamente en la parte dispositiva, sobre que las previsiones del convenio celebrado entre las partes, no tuvieran el reflejo adecuado en la aprobación definitiva que se produjo en el año 2001. Pero es que además de ser así, tampoco nos llevaría en este procedimiento a ninguna conclusión, pues en definitiva la resolución no prohíbe el uso docente.

Ahondando en la cuestión del uso permitido, es verdad que aquél informe de la Jefa de planeamiento del año 2001, pudiera ser contradictorio con el informe técnico municipal al que se refiere la Sentencia, emitido ya en 1 de septiembre de 2016 en base a los artículos 3.4.5 y 3.4.6.3 de la normativa urbanística que prevén el uso equipamental compatible con edificaciones inventariadas con nivel de protección 1 o 2, no para edificaciones inventariadas sin nivel de protección ni valores a proteger como es la que nos ocupa, pues el Cortijo Castro, polígono 8, parcela 289, pago Camaura, superficie 7.500 m2, edificación de 3.838 m2, no cuenta con nivel de protección, aunque figura inventariada.

Pero ni ello es objeto ahora de enjuiciamiento, ni podría llevarnos a excluir la producción del silencio administrativo positivo producido, que invoca la apelante. No olvidemos que pese a la conclusión alcanzada por el informe técnico de 3/10/2017, la resolución impugnada desestima la solicitud de licencia sin más, por aceptar el desistimiento que entiende producido, y no incorpora en la parte dispositiva ningún pronunciamiento sobre la compatibilidad del uso que viene materializándose durante más de diecisiete años. Por otra parte caso de haber nacido para los técnicos municipales una duda interpretativa más de quince años después de su anterior informe técnico sobre la integración de ciertos preceptos del planeamiento (3.1.8 regulación general de las edificaciones existentes y 3.4.5 y 3.4.6.3 sobre usos), ello tampoco supondría una evidente contravención del ordenamiento urbanístico impeditiva de la obtención de la licencia por silencio positivo, aunque pudiera llevar en todo caso al inicio de alguno de los procedimientos de revisión de actos favorables de licencia de obra y primera ocupación concedidas, o, en su caso, al inicio de un procedimiento de restauración si el uso de las obras no fuera escolar y se dieran todos los presupuestos exigidos.

Pero no son esas las cuestiones que nos ocupan.

La Sentencia apelada niega la producción de silencio positivo remitiéndose al informe de los servicios técnicos municipales de 3 de octubre de 2017 (folios 249 a 253 del expediente). Dicho informe va precedido precisamente de una nueva solicitud de la interesada de 7 de marzo de 2016 " en relación con el expediente NUM000 de edificación. Se requiere su revisión a la situación actual de consolidación y su tramitación para la devolución de la fianza " solicitando su " rescate y tramitación a la situación actual".

Los servicios técnicos (Sra. Argimiro) emiten informe el 22 de junio de 2016, y determinan la necesidad de otro informe sobre el uso que ampara el Cortijo para comprobar posteriormente que las obras que se ejecutaron corresponden con la licencia de obras otorgada.

Se emite informe el 1 de septiembre de 2016 por el arquitecto municipal Sr. Baldomero que señala que la clasificación del suelo es de no urbanizable de protección agrícola-activa y que el artículo 3.4.6.3 de las normas urbanísticas del PGOU permite en esta subcategoría de suelo la rehabilitación de las edificaciones rústicas recogidas en el inventario como lo está la edificación Cortijo Castro y la compatibilidad con los usos ocio y recreo. Equipamiento comunitario en aquellas edificaciones catalogadas con el nivel 1 o 2 (circunstancia que no se da en el cortijo).

Es ya el informe de los servicios técnicos de 4 de octubre de 2016 (folio 210) el que determina la necesidad de aportar documentación para subsanar deficiencias en relación a obtener licencia de primera ocupación, y aportada la justificación requerida, se emite aquél informe de 3 de octubre de 2017 que justifica la procedencia de denegar la licencia de primera ocupación por remisión al informe de 1/9/2016. Pero tal informe es emitido casi 17 años después de haberse obtenido por silencio la licencia solicitada el 8 de octubre de 1999 (reiterada en diversos escritos posteriores de 7 de junio, 7 de julio, 23 de septiembre, 4 de noviembre, 2 de diciembre de 2004, 14 de enero, 3 de marzo y 17 de junio de 2005, y 10 de marzo de 2006).

Bien entendido que lo obtenido por silencio fue solo lo solicitado en relación al proyecto de ejecución aprobado y según certificado final de obras y documentación aportada por la solicitante en su día, debidamente informada en su día por los servicios técnicos municipales de modo favorable.

También debemos analizar, por ser la razón última de la desestimación de la solicitud, si llegó a producirse el desistimiento de la solicitud de la recurrente mediante escrito de 15/1/2018 que obra unido al folio 261 del expediente.

Examinado dicho escrito concluimos que el llamado desistimiento no es tal, pues aunque es verdad que en la parte destinada a la expresión de lo que se solicita la firmante expone: " que sea tenida en cuenta la intención de desistir en las anteriores demandas de devolución de fianza y obtención de la licencia de primera ocupación de la Fase II", sin embargo la verdadera finalidad del escrito se expresa en el Anexo como documento que acompaña la solicitud " se ruega al ayuntamiento suspenda el expediente, en tanto en cuanto se realizan las gestiones pertinentes con la consejería competente, para intentar lograr dicha declaración de interés autonómico andaluza, lo cual podría solucionar el escollo en el actualmente se encuentra elexpediente sin comprometer a ninguna de las partes". Dicha finalidad es la mera suspensión en la tramitación del expediente.

Quedaría por aclarar que el supuesto desajuste entre lo ejecutado ya en el año 2017 y lo previsto en la licencia de obras otorgada en su día, se reconoce por la recurrente al folio 2015 y siguientes del expediente, y abarca dos aspectos, el primero de ellos sería el cambio de ubicación de la pista polideportiva ( se sitúa ahora al sureste de la parcela) que la propia resolución considera insustancial. Y el segundo, que llevaría según el informe incorporado en la resolución y que ha determinado el sentido de la Sentencia apelada, la realización de un patio para los dos ciclos de infantil separado del patio de primaria realizados al parecer para cumplir normas de diseño de la Junta de Andalucía y que se ejecutan en el lugar donde antes de ubicaba la piscina y zona de recreo asociada a la misma.

Pues bien, no podemos compartir la conclusión de la Sentencia al afirmar que tal desajuste supone un obstáculo para adquirir la licencia de primera ocupación. En primer lugar la licencia se adquirió hace más de quince años, sin reparo urbanístico alguno por parte de los técnicos que comprobaron el ajuste de lo ejecutado al proyecto aprobado en la licencia de obras.

Aunque la resolución impugnada dice incoar un procedimiento de restauración ya que "las obras ejecutadas ..no coinciden con las que en su día obtuvieron licencia municipal", es obvio que frente a tal acuerdo no cabía recurso por ser un mero acto de trámite, y con respecto a dicho procedimiento que no es objeto de recurso, desconocemos la fecha de ejecución de las obras excedidas y por supuesto su finalización, así como si sería posible su legalización por el uso al que se destinan teniendo en cuenta que al parecer, sustituyen otras zonas de recreo. Por ello no es posible apreciar la caducidad del expediente de restauración pues se desconoce si se llegó a tramitar o si finalizó.

De todo lo expuesto se deduce la procedencia de estimar el recurso de apelación, y en su lugar, estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, anulando la resolución impugnada y declarando obtenida por silencio la licencia de primera ocupación solicitada mediante escrito de 8 de octubre de 1999 correspondiente a la fase II de las obras realizadas para la reforma y construcción del Cortijo Castro para transformarlo en Colegio Alquería, situado en Polígono 8, parcela 289 rústica de Granada.

Cabría añadir en cuanto a la cuestión de la aplicabilidad de la nueva ley del suelo andaluza, que ninguna trascendencia tiene en este recurso el cambio normativo producido. En efecto, de no haberse tramitado el expediente de restauración que se dice incoar en la resolución impugnada, como así parece haber ocurrido, podría iniciarse uno distinto y serían de aplicación los plazos de adopción de medidas establecidos en la nueva legalidad para el caso de que tuviera lugar el inicio de uno nuevo. Pero ya hemos dicho que frente a tal incoación no cabía recurso y ningún pronunciamiento cabe realizar sobre dicho punto.

QUINTO.- Devolución de la fianza solicitada.

Consta al folio 98 que mediante escrito presentado el 8 de septiembre de 1999 (folio 91 a) reiterado el 18 de noviembre de 1999 (folio 98), la interesada presentó en representación de la Cooperativa Zagal, solicitud de devolución de la fianza para ejecución de obras por importe de 900.000 pesetas, haciendo constar que la citada fianza se prestó en garantía de adopción de medidas correctoras y protección medioambiental en la parcela Camino de Purchil, Cortijo Castro, estando la obra terminada y adjuntando certificado final de obra y la fotocopia de carta de pago de la fianza prestada el 5 de marzo de 1998 (folio 94).

Al folio 108 consta nueva solicitud de devolución de 5 de julio de 2000, y nuevamente reiterada mediante escrito de26 de enero de 2001, 9 de julio de 2001, escrito de 7 de junio de 2004, 7 de julio, 23 de septiembre de 2004, 4 de noviembre de 2004, 2 de diciembre de 2004, 14 de enero de 2005, 3 de marzo de 2005, 17 de junio de 2005, 10 de marzo de 2006.

Es ya el informe de los servicios técnicos de 4 de octubre de 2016 (folio 210) el que determina la necesidad de aportar documentación para subsanar deficiencias en relación a obtener licencia de primera ocupación exigencia que se hace extensiva a la solicitud de devolución de fianza según requerimiento que obra al folio 211.

Nuevamente hemos de señalar que el desistimiento no fue tal, solicitando la apelante tan solo una suspensión en la tramitación, que se explica a la vista de la propuesta denegatoria de la licencia y para la finalidad que explicita el propio escrito en el Anexo que contiene. Y dicho esto, no se explica la negativa a devolver la cantidad prestada que lo fue exclusivamente para garantizar la adopción de medidas correctoras y de protección medioambiental en la parcela Camino de Purchil, Cortijo Castro, durante la ejecución de las obras autorizadas en la licencia. Medidas que fueron correctamente adoptadas según acreditan los informes ya parcialmente reproducidos que además eran favorables a la devolución.

Recordemos cómo el informe de 15 de diciembre de 1999, afirmaba con contundencia que las obras habían sido realizadas correctamente sin causar daños. Y el informe del arquitecto municipal emitido el 13 de enero de 2000, recordaba el previo informe del Área de Obras municipales sobre la ausencia de daños en el pavimento o redes de servicios municipales, por lo que "no existe inconveniente en la devolución de la fianza depositada".

La fianza retenida cuya finalidad había sido cumplida, debió ser devuelta a raíz del primer escrito solicitándolo así 8 de septiembre de 1999 y en concreto desde la comprobación el 13/1/2000 de la procedencia de su devolución, por lo que procede reconocer el derecho de la recurrente a la devolución de la fianza constituida en el expediente NUM000 de 900.000 pesetas (5.409,11 euros) con sus intereses desde el día 13/1/2000 hasta el pago.

Conforme a lo previsto en el artículo 139. 2 LJ no procede imponer costas.