Sentencia Contencioso-Administrativo 11/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 801/2022 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó la sentencia 600/2021, de 20 de diciembre, al PA 597/2019, que desestima el recurso interpuesto por la parte ahora apelante frente a la inactividad de la Administración consistente en la falta de ejecución del Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mijas en su sesión extrordinaria y urgente de 7 de abril de 2015, mediante el que se aprobaban las cesiones de dotaciones públicas contenidas en la minuta de escritura de segregación y cesión presentada por la mercantil recurrente con las consideraciones que la misma se manifestaban, facultando al Alcalde o, en su defecto, a D. Silvio o D. Teodoro, para las firmas a las que hubiese lugar.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante, alega:

- INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 33.1 y 2 LJCA, ASÍ COMO DE LOS ARTÍCULOS 9.3 Y 24.1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA (SEGURIDAD JURÍDICA E INDEFENSIÓN).

El artículo 33.1 LJCA determina que (...)y el artículo 33.2 LJCA afirma: (...)

La Sentencia, en el Fundamento de Derecho Primero expone los argumentos en los que las partes sustentan sus pretensiones y en el Fundamento de Derecho Segundo circunscribe el objeto del recurso, y lo hace sobre una cuestión que no ha sido motivo de oposición, ni cuestión controvertida en el pleito, la firmeza del acto administrativo cuya ejecución se pretende.

Por tanto, el Juez a quo estima que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, y centra el objeto del recurso en determinar si el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7 de abril de 2015 es firme, por existir en los folios 918 a 949 del expediente administrativo un recurso de alzada interpuesto contra el mismo por las Fases Primera, Segunda, Cuarta y Quinta de la DIRECCION000" que no ha sido resuelto al tiempo de instarse la ejecución en vía administrativa.

En relación a esta cuestión, el órgano a quo al amparo del artículo 33.2 de la LJCA debía haber dictado providencia concediendo a las partes un plazo de diez días para formular alegaciones, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo, ya que no ha sido éste motivo de oposición por la Administración demandada, ni por la Comunidad de Propietarios personada como codemandada, y si embargo ha sido el único motivo por el que se ha desestimado el recurso.

Por todo ello, la resolución judicial vulnera los artículos anunciados en el presente motivo y genera una clara indefensión a esta parte, que no ha podido alegar nada al respecto, teniendo en cuenta que el motivo de la desestimación del recurso no ha sido otro que la cuestión apreciada por el Juez a quo acerca de la supuesta ausencia de firmeza del acto administrativo cuya ejecución se solicita.

- LA RESOLUCIÓN JUDICIAL VULNERA EL PRINCIPIO PRO ACTIONE Y EL PRINCIPIO ANTIFORMALISTA QUE INSPIRA LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY REGULADORA DE ESTA JURISDICCIÓN, Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, QUE PRECONIZA EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN, AL DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO FRENTE A LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN SIN ENTRAR A VALORAR EL FONDO DEL ASUNTO.

El desarrollo urbanístico del ámbito de suelo urbano denominado " DIRECCION000" del PGOU de Mijas culmino hace 29 años con la tramitación de un Plan Parcial aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo en marzo de 1974 y su adaptación al Plan General de Ordenación Urbana de Mijas a su entrada en vigor, con un Expediente de Adecuación y/o Regularización aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo de Málaga el 18 de diciembre de 1991.

El Sector no contó en su día con proyecto de reparcelación ya que era de propietario único y no existía dicha obligación ex artículo 4 del Decreto 1006/1966, de 7 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Reparcelaciones de Suelo afectado por Planes de Ordenación Urbana; por lo tanto, no le fue de aplicación a este caso los artículos 124 del Reglamento de Gestión Urbanística y 102.2 a) de la LOUA, por lo que no se había producido la efectiva transmisión al Ayuntamiento de las cesiones obligatorias.

Aunque no se ha producido la efectiva transmisión al Ayuntamiento de las cesiones obligatorias, sí que se ha producido una recepción y aceptación tácita de la urbanización, deducible de actos propios del Ayuntamiento de Mijas vinculantes para el mismo conforme al criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo: La urbanización dispone de suministro de alumbrado público, red de telefonía e internet cuya instalación se ha llevado a cabo al amparo de licencias en las que hace referencia expresa a que se trata de un viario público de titularidad municipal, adecuación de las zonas verdes objeto de cesión para destinarlas a parques públicos (zona denominada Puerto de los Gatos incluida en una zona verde de la Fase IX de Riviera), concesión de vados, las calles han sido identificadas por el Ayuntamiento con un nombre e incluso la policía local multa por las correspondientes infracciones de tráfico en el viario ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 1.992, Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2001 -Recurso de Casación 8556/1996, RJ 2001/5800-, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 -Recurso de Casación 9550/2003, RJ2008/1489-, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 1.988, Sentencia de Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, 29 de Noviembre de 1993).

Por todo lo expuesto, el 5 de enero de 2010, mi representada presentó escrito en el Ayuntamiento de Mijas (páginas 1 a 148 del E.A), por medio del que se ofrece a dicha Administración la cesión unilateral y gratuita de la zona verde pública y viales del Plan Parcial " DIRECCION000", además de los equipamientos destinados a un uso público y social del Expediente de Adecuación (Parcela NUM000 de la 5ª Fase de 12.750 m², Parcela NUM001 de la 8ª Fase de 6.750 m² y Parcela NUM002 de la 9ª Fase de 12.900 m²), siendo la cesión de estas parcelas de equipamiento voluntaria, ya que el Sector se desarrolló al amparo de la Ley del Suelo 1956 que dispone que las únicas superficies objeto de cesión municipal son el viario público y las zonas verdes públicas.

El Ayuntamiento de Mijas en respuesta al escrito presentado emitió un informe del Jefe de la Asesoría Jurídica, de 20 de agosto de 2010, que concluye que procede la aceptación incondicional de la cesión de los terrenos destinados a viales, parques, jardines y zonas verdes previstos en el expediente del PPO y expediente de regularización del mismo, así como de las parcelas equipamientos destinados a un uso público y social del Expediente de Adaptación (páginas 174 a 179 del E.A.).

Así es que, el 6 de febrero de 2014 con Registro de Entrada NUM003, mi representada presentó un borrador de escritura de segregación y cesión gratuita de las dotaciones públicas de la DIRECCION000, elaborado conforme a la propuesta que se había presentado el 5 de enero de 2010 y que había sido informada favorablemente por el Jefe de la Asesoría Jurídica (páginas 624 a 645 del E.A.).

El 8 de mayo de 2015 se le notifica a mi representada el Acuerdo de Junta de Gobierno Local de 7 de abril de 2015, por el que se aprueba aceptar las cesiones de dotaciones públicas de la DIRECCION000 incluidas en la minuta de la escritura de segregación y cesión presentada por Riviera International, S.A., al amparo de los informes favorables emitidos por los servicios urbanísticos municipales que acompañaban al Acuerdo (páginas 689 a 712 del E.A.).

A pesar de las numerosas reuniones mantenidas con el Sr. Alcalde y Sr. Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Mijas para materializar el Acuerdo y formalizar la cesión de las superficies, finalmente el Sr. Concejal de Urbanismo no ha acudido a la notaría designada por el propio Ayuntamiento para suscribir su firma y aceptar formalmente las cesión de las superficies aprobada en Junta de Gobierno Local.

Por todo ello, es que el 12 de abril de 2019, mi representada presentó escrito en el Ayuntamiento solicitando la ejecución del Acuerdo de Junta de Gobierno Local de 7 de abril de 2015 (documento número 6 de la demanda que no está contenido en el expediente administrativo trasladado).

Pues bien, esta solicitud nunca ha obtenido respuesta municipal, el Ayuntamiento ni siquiera nos ha notificado o informado que las Fases Primera, Segunda, Cuarta y Quinta de la DIRECCION000" habían interpuesto el 25 de mayo de 2017 un "recurso de alzada" frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7 de abril de 2015, a pesar de que en nuestro escrito de 12 de abril de 2019 se manifestaba expresamente que en caso de no ejecutar el Acuerdo en el plazo de un mes acudiríamos a la vía judicial contra la inactividad municipal por tratarse de un acto firme que no ejecutaba la Administración.

Esta parte únicamente ha podido tener conocimiento del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios con el traslado del Expediente Administrativo, lo que se produjo el día 25 de noviembre de 2021 por medio de Diligencia de Ordenación de 24 de noviembre de 2021, es decir, 15 días antes de que se celebrase la vista, lo que nos ha generado una clara indefensión teniendo en cuenta que se trata de un Expediente Administrativo que consta de 978 folios, y que habiendo transcurrido 2 años y 6 meses desde que por Decreto de 7 de junio de 2019 se fijó la vista para el juicio el 14 de diciembre de 2021, no tendría sentido desistir del recurso cuando atendiendo al planteamiento de la demanda formulada, permite sin esfuerzo encuadrar el recurso en el marco legal de la regulación del silencio administrativo (inactividad administrativa también, al fin y al cabo), tal y como lo hace la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en la Sentencia Nº 3696/2011 de 7 de octubre de 2011, Recurso Nº 729/2004.

Sin embargo, el Juez a quo acogiéndose a la existencia del recurso formulado por la Comunidad de Propietarios frente al Acuerdo, y al hecho de que aún no haya sido resuelto al tiempo de instarse la ejecución en vía administrativa, resuelve que el Acuerdo no es un acto firme, y por tanto desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte y no entra en el fondo del asunto, dejando sin resolver una cuestión que ya se dilata 30 años en el tiempo, que no tiene otro objeto que la cesión unilateral y gratuita de los viales, zonas verdes y tres parcelas de equipamiento (que no tiene obligación legal de ceder mi representada al tratarse de un Sector que se desarrolló al amparo de la Ley del Suelo de 1956) del ámbito urbanístico de suelo urbano denominado " DIRECCION000" del PGOU de Mijas.

Así, es que con la desestimación del recurso, que más bien podríamos calificar de inadmisión al no entrar en el fondo del asunto, el Juez a quo nos deja en la siguiente situación: nos encontramos con un acto administrativo (Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7 de abril de 2015) adoptado hace casi siete años, al amparo de informes favorables de los servicios urbanísticos municipales, que conforme estipula el artículo 38 y 98 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC) es inmediatamente ejecutivo, pero que la Administración no ha procedido a ejecutar desconociendo los motivos que le llevan a no hacerlo, ya que el mismo tampoco ha sido revocado.

La resolución judicial no tiene en cuenta que esta parte desconocía que existía un "recurso de alzada" contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local al tiempo de interponer el recurso contencioso-administrativo, porque el Ayuntamiento no se lo ha notificado, ni a la fecha en que lo formuló la Comunidad de Propietarios (25 de mayo de 2017), a pesar de ser la principal interesada en el procedimiento administrativo que ella había instado, ni en el momento en que presentó el escrito solicitando la ejecución del Acuerdo (12 de abril de 2019).

La resolución judicial nos avoca a que, habiendo transcurrido 2 años y 6 meses para fijar la vista, 15 días antes de la misma desistiésemos del recurso contenciosoadministrativo, al haber tenido conocimiento con el traslado del expediente administrativo del "recurso de alzada", e interpusiésemos un nuevo recurso contra la desestimación presunta a la solicitud de mi representada.

La Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en el plazo solicitudes de los ciudadanos, deber éste que entronca con la cláusula del Estado de Derecho ( artículo 1.1 CE) , así como con los valores que proclaman los artículos 24.1, 103.1 y 106 CE ( SSTC 86/1998, de 21 de abril -RTC 1998,86-, FJ 5; 71/2001, de 26 de marzo -RTC 2001, 71-, FJ 4, y 188/2003, de 27 de octubre -RTC 2003, 188-, FJ 6).

Esta parte entiende que atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes, la operatividad del derecho a la tutela judicial efectiva, no puede conducir a tener que interponer un nuevo recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta a la solicitud de mi mandante de que el Ayuntamiento proceda a ejecutar el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7 de abril de 2015, sino que en aras del principio antiformalista que inspira la Exposición de Motivos de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, y a la tutela judicial efectiva, que preconiza el artículo 24 de la Constitución, el Juez a quo debía haber entrado en el fondo del asunto encuadrándolo en el marco general de la regulación del silencio administrativo (inactividad administrativa también, al fin y al cabo), ya que lo contario conlleva situar a la Administración en una posición privilegiada respecto a esta parte, cuando aquélla ha incumplido con su deber legal de resolver respecto de la reclamación efectuada por mi representada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2002 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), F.J. 2º, Recurso de Casación 398/1998, RJ/2002/5075), incluso ocultando información esencial como ha sido la formulación del "recurso de alzada" por la Comunidad de Propietarios.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara a este respecto, en la Sentencia del Tribunal Supremo número 350/2018 de 6 de marzo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), F.J. 8º, Recurso de Casación 557/2017, RJ/2018/1367, y la Sentencia del Tribunal Supremo número 103/2020 de 29 de enero (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), Recurso de Casación 5097/2017, RJ/2020/153, en cuyo Fundamento de Jurídico Quinto se expresa de la siguiente manera: (...)

Y es que la doctrina del Tribunal Supremo es clara acerca del acceso a la Jurisdicción cuando afirma que debe jugar con eficacia el principio pro actione en un ámbito tradicionalmente antiformalista como es el contencioso-administrativo ( Sentencia del Tribunal Supremo número 102/2021 de 28 de enero (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), F.J. 2º, Recurso de Casación 88/2019, RJ/2021/726).

A mayor abundamiento, al amparo del principio de buena jurisdicción, que complementa el principio de buena administración, allí donde la cuestión jurídica esté clara deberá afrontarse la cuestión de fondo. La tutela judicial efectiva sin dilaciones indebidas así lo impone (doctrina del Tribunal Supremo que recoge la Sentencia de 1 de diciembre de 2020 -rec. 3857/2019-).

Por todo lo expuesto, la resolución judicial vulnera el principio pro actione y el principio antiformalista que inspira la Exposición de Motivos de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, y a la tutela judicial efectiva, que preconiza el artículo 24 de la Constitución, al desestimar el recurso interpuesto frente a la inactividad de la Administración sin entrar a valorar el fondo del asunto y resolver una cuestión que no admite dudas, como es si procede que el Ayuntamiento de Mijas ejecute su Acuerdo de Junta de Gobierno Local de 7 de abril de 2015, adoptado al amparo de informes favorables de los servicios urbanísticos municipales, que no ha sido revocado, teniendo en cuenta que el mismo aprueba la cesión unilateral y gratuita del viario público, zonas verdes públicas y tres parcelas de equipamiento destinadas a un uso público y social (que no tiene obligación legal de ceder mi representada por haberse desarrollado el Sector al amparo de la Ley de 1956) del ámbito urbanístico de suelo urbano denominado " DIRECCION000" del PGOU de Mijas, y que dicha cesión ya se ha producido de forma tácita deducible de actos propios del Ayuntamiento de Mijas vinculantes para el mismo conforme al criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo.

- NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS AL RECURRENTE POR TRATARSE DE UN SUPUESTO DE INACTIVIDAD O DESESTIMACIÓN PRESUNTA ( SENTENCIA Nº 74/2018, DE 22 DE ENERO DE 2018, DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, DICTADA EN EL RECURSO Nº 348/2016).

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha dictado una importante Sentencia

( Sentencia Nº 74/2018, de 22 de enero de 2018, de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el Recurso Nº 348/2016) en la que, a pesar de desestimarse el recurso contencioso administrativo, no se imponen las costas judiciales al recurrente por tratarse de un supuesto de desestimación presunta. A este respecto conviene resaltar su Fundamento de Derecho Séptimo en el que se motiva la no imposición de costas judiciales al recurrente pese a desestimarse el recurso contencioso, por tratarse de una desestimación presunta: (....)

En el mismo sentido, no procede la imposición del pago de costas procesales en el presente caso, teniendo en cuenta que esta parte formula demanda frente a la inactividad municipal por no ejecutar un Acuerdo de 7 de abril de 2015, adoptado al amparo de informes favorables de los servicios urbanísticos municipales, que no ha sido revocado, y que tras la solicitud de mi representada de que procediese a ejecutarlo, la Administración ha incumplido con su obligación de resolver expresamente en plazo dicha solicitud, es más todavía no lo ha hecho, siendo el único motivo por el que se desestima el recurso el haberlo interpuesto contra la inactividad municipal, que bien podría haberse formulado contra la desestimación presunta de la solicitud, en el caso de que la Administración le hubiera informado a mi representada que el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7 abril de 2015 había sido recurrido en "alzada", ya sea al tiempo en que la Comunidad de Propietarios había interpuesto el recurso (25 de mayo de 2017), o bien, cuando mi representada le solicitó la ejecución del Acuerdo (12 de abril de 2019).

Por todo ello, no procede la condena en costas impuesta por la Sentencia.

Subsidiariamente, para el caso de que se entienda que procede la condena en costas a la recurrente, esta parte entiende que se deberían limitar hasta una cifra máxima por todos los conceptos, conforme al criterio establecido por el Tribunal Supremo (Sentencia Número 1387/2021 de 26 de noviembre de 2021 del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª -Procedimiento: error judicial número 32/2020, JUR 2021/372971- y Sentencia Número 797/2021 de 3 de junio de 2021 del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª -Recurso Número 208/2020, RJ 2021/2641-) y el de la propia Sala de lo ContenciosoAdministrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia, entre otras, la Sentencia Nº 750/2017 de 28 de abril de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictada en el Recurso Ordinario Nº 933/2012 y la Sentencia Nº 2001/2021 de 17 de septiembre de 2021 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictada en el Recurso Ordinario Nº 73/2020.

TERCERO.- El Ayuntamiento apelado opone:

- La sentencia objeto de apelación por la parte recurrente, basa la desestimación de su recurso básicamente en lo establecido en su Fundamento de Derecho Tercero: (...)

Dada la existencia de un recurso formulado contra el Acuerdo de 7 de abril de 2015 aún no resuelto al tiempo de instarse la ejecución en vía administrativa (mediante la solicitud de 12 de abril de 2019 antes citada), no puede afirmarse que esta última se refiera a un acto firme (pues la Administración bien podría aún revocarlo si estimase el recurso formulado por la citada Comunidad de Propietarios). Es cierto que el plazo para dar respuesta a dicho recurso (que en realidad debiera ser considerado recurso de reposición) se encontraba notablemente excedido a dicha fecha ( a la vista de lo dispuesto en el artículo 124,2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), pero no es menos cierto que la presunta desestimación del mismo no equivale, sin más, a su desestimación. Y es que el valor negativo o desestimatorio del silencio tiene un origen y una funcionalidad muy concretos , como son las de otorgar al interesado la posibilidad de acceso a la vía jurisdiccional ante la pasividad administrativa; hasta el punto de calificarse en la sentencia del Tribunal Constitucional 52/2014 de 10 de abril , como una mera ficción legal ( negándose en la misma la propia existencia de actos presuntos desestimatorios, toda vez que " en tales supuestos el ordenamiento excluye expresamente la constitución ipso iure de un acto administrativo de contenido denegatorio". Por tanto no equivale ello al dictado de una resolución desestimatoria a diferencia de lo que sucede en los supuestos en los que el sentido del silencio es positivo o estimatorio. Y es que en este último supuesto el acto presunto si que tiene el mismo contenido y efecto que el acto expreso si este se hubiera producido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1989; 13 de enero de 1992 y 19 de abril de 1994). Y tanto es así que el párrafo segundo del artículo 24 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas otorga a la estimación por silencio administrativo la consideración " a todos los efectos" de "acto administrativo finalizador del procedimiento"; quedando la Administración obligada a confirmar el sentido estimatorio del mismo en la resolución expresa posterior ( artículo 24.2.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas). En este sentido se pronuncia a.e., la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2013 - casación 3558/10-, al entender que, una vez producido el silencio, la Administración no puede dictar resolución en sentido contrario , no procediendo en estos casos, el estudio de si el interesado tenía o no derecho a lo que se pedía , pues ello privaría a la figura del silencio positivo de todo sentido y de cualquier finalidad razonable, sin perjuicio de la facultad de revisión de orificio que tiene la Administración. Sin embargo, en los casos de silencio desestimatorio, la Administración no está vinculada por el sentido del silencio en el dictado de la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo (a la que está obligada conforme al artículo 21 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Consecuentemente, no habiéndose dictado resolución alguna que de respuesta al recurso en su día formulado, frente al Acuerdo de 7 de abril de 2015, este no puede tener la consideración de firme. Y esta circunstancia impide la estimación de la demanda, al faltar uno de los presupuestos necesarios para la prosperabilidad de la acción ejercitada (esto es, que el acto cuya ejecución se insta tenga dicha condición). Ello comporta la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo."

- Sobre el recurso de apelación interpuesto de contrario.

Con carácter previo al examen de las alegaciones efectuadas por la parte apelante, debe recordarse a este respecto cuál es la naturaleza jurídica del recurso de apelación y, en relación con ésta, la doctrina asentada por el TS recogida con meridiana claridad en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia de Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (RJ 2000/264) que seguidamente es objeto de trascripción parcial: (....)

A mayor abundamiento, traer a colación el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso Administrativo de 7 de abril de 2014 (Apelación nº 169/2013), que por su claridad se transcribe parcialmente, (....)

En el apartado Primero de su recurso, la parte ahora apelante alega una presunta vulneración de lo establecido en el artículo 33, 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa al considerar que la desestimación de su recurso se ha basado en una causa no alegada por esta parte en el momento de la vista oral, habiéndole causado dicha circunstancia una manifiesta indefensión.

En este sentido, debemos de poner de manifiesto, tal y como se establece en la propia Sentencia ahora recurrida, que el requisito básico para poder ejercitar la acción formulada por la recurrente en su demanda ( artículo 29 de la LJCA) , es que el acto administrativo cuya ejecución se inste haya adquirido plena firmeza, toda vez que sin ello no se habría agotado la vía administrativa. Tal condición tiene un carácter plenamente procesal pudiendo ser por tanto apreciada de oficio por el juzgador de instancia en cualquier momento del procedimiento, sin que en tal caso sea de aplicación el artículo 33 de la LJCA invocado de contrario en su recurso.

En este sentido debemos de traer a colación lo establecido en la Sentencia nº 952/2018 de 7 de junio dictada por la Sección 5ª de la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Supremo (RJ 2018\2863) al señalar: (....)

Tampoco es cierto, dicho con los máximos respetos, que tal circunstancia (la existencia de un recurso de alzada en vía administrativa pendiente de resolver) le haya causado indefensión a la recurrente, toda vez que ésta tuvo pleno conocimiento de ella desde el momento en que se le dio traslado del expediente administrativo con anterioridad a la celebración de la vista, sin que en la misma hiciera ninguna manifestación al respecto. Es más, a pesar de haberse obviado en la propia Sentencia, examinando el expediente administrativo se comprueba que además del recurso de alzada al que se alude en la misma, existe otro recurso de reposición (interpuesto en este caso por la propia recurrente) aún pendiente de resolverse en vía administrativa ( Folios 716 1 719 del Expediente Administrativo), extremo éste que no hace más que confirmar la ausencia del requisito básico para que la acción ejercitada por la ahora recurrente ( artículo 29 LJCA) pudiera ser estimada.

En este sentido se pronuncia la Sección 5ª de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de julio de 2012 ( RJ 2012\8504): (...)

En los mismos términos, la Sentencia dictada con fecha 9 de julio de 2007 por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ( RJ 2007\6674) (....)

En este sentido se dan íntegramente por reproducidas cuantas argumentaciones se contienen en los fundamentos y consideraciones fácticas de la Sentencia apelada a los que se considera no enervados por las manifestaciones reproducidas por la apelante en la instancia, por lo que esta parte considera que la Sentencia de instancia es plenamente ajustada a derecho y solicita que desestimándose íntegramente el mismo, se confirme en toda su amplitud la misma.

CUARTO.- La Comunidad apelada opone

- NO SE HA VULNERADO PRINCIPIO ALGUNO A LA MERCANTIL "RIVIERA INTERNATIONAL S.A.". LAS OBRAS DE URBANIZACIÓN NO ESTAN FINALIZADAS Y POR TANTO NO PÙEDEN SER RECEPCIONADAS.

Se alega de contrario la vulneración de los principios de seguridad jurídica e indefensión, con el argumento de que no se ha entrado a debatir sobre el fondo del asunto por existir un recurso de alzada interpuesto contra la misma por las Fases Primera, Segunda, Cuarta y Quinta de la DIRECCION000.

El desestimar el recurso interpuesto por la ahora apelante por la falta de firmeza del acuerdo del que trae causa y ante la falta de firmeza del mismo (Acuerdo 7 de abril de 2.015), no entrando a valorar el fondo del asunto, no contraviene ningún principio ni causa ninguna indefensión.

Ante de ello hemos de afirmar que de producirse alguna vulneración e indefensión es la de los intereses legítimos de los cientos de vecinos que conforman las citadas Fases de la DIRECCION000, y que siempre se han opuesto a la pretensiones interesadas y particulares de la promotora "RIVIERA INTERNATIONAL S.A." formuladas frente al Ayuntamiento de Mijas de ceder "unilateralmente".

La hoy recurrente, pretende defender sus intereses empresariales, pero dichos intereses entran en claro conflicto con la defensa de la legalidad urbanística y del interés público a proteger.

Obran en el expediente administrativo sendos informes técnicos municipales tanto del arquitecto técnico municipal como del Ingeniero de Caminos Municipal, que así lo acreditan.

Existe un Expediente de adecuación del suelo urbanizable de la DIRECCION000, en el que se introducen dos nuevos equipamientos, "Centros docentes" y "público y social", inexistente en el primitivo planeamiento.

Los aspectos jurídico-urbanísticos más importantes a destacar son los siguientes:

- VOLUMETRIA:

Además, La Comisión Provincial de Urbanismo exigió para el presente expediente el cumplimiento del equipamiento mínimo del Reglamento de Planeamiento.

En la FASE V de la Urbanización, el equipamiento EDUCATIVO, se sitúa en:

- Polígono NUM004 ................ 25.810 m2.

- Polígono NUM005............. 66.700 m2.

-

Total Superficie EDUCATIVO...... 92.510 M2.

El equipamiento SOCIAL:

- Polígono NUM000 .................12.750 m2.

El equipamiento DEPORTIVO:

- Polígonos NUM006 y NUM007 .............276.190 m2.

Zona Verde Pública................53.025 m2.

Especial.....................................7.90

8 m2.

Red Viaria ...............................33.160 m2.

TOTAL SUPERFICIE FASE V.........730.660 M2.

Estas parcelas NO HAN SIDO CEDIDAS en la escritura de segregación y cesión presentada por Riviera Internacional S.A., y no han sido exigidas por la Junta de Gobierno Local, al aprobarse solo la cesión de viales y zonas verdes, pero no las del Expediente de Adecuación de Suelo Urbanizable que incluía las parcelas anteriormente descritas.

Es más, en el recurso de apelación presentado se reconoce expresamente que no se han cedido dichas parcelas, cuando en la página 4 del recurso, se señala literalmente:

"... por lo que no se había producido la efectiva transmisión al Ayuntamiento de las cesiones obligatorias.

Aunque no se haya producida la efectiva transmisión al Ayuntamiento de las cesiones obligatorias, sí que se ha producido una recepción y aceptación tácita de la urbanización...".

Se está reconociendo expresamente de contrario que no se han producido las cesiones obligatorias, y con el posterior desarrollo histórico de la legislación urbanística española es suficiente con señalar que tanto el artículo 41 de la primera Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 -vigente en la fecha de aprobación del Plan Parcial Riviera del Sol- , establece que los planes y proyectos, como es el caso, que se refieran a urbanizaciones de iniciativa particular habrán de consignar, en lo que ahora interesa, "el modo de ejecución de las obras de urbanización y previsión sobre la futura conservación de las mismas - apartado 2.c)-".

Como la posterior previsión legal contenida en el artículo 53.2.c) de la Ley del Suelo de 1976 ha sido objeto de desarrollo, en lo que aquí importa, en los artículos 46.b), 3o y 64.c) del Reglamento de Planeamiento en cuanto obligan a los Planes Parciales de iniciativa particular a contener las determinaciones de conservación.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 22 de febrero de 2.006, Pte: Vegas Torres, habla de la obligatoriedad de que dicho Plan Parcial establezca si es la Administración o los propietarios los obligados al mantenimiento de las urbanizaciones, y en concreto, en este caso, y a modo ilustrativo y de ejemplo, que (....)

La realidad es que son las distintas Fases de la DIRECCION000, las que están manteniendo y conservando la urbanización, sin ni siquiera estar recepcionadas y cedidas dichas obras de urbanización.

- LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA AUSENCIA DE FIRMEZA DEL ACUERDO SIN ENTRAR A VALORAR EL FONDO DEL ASUNTO NO VULNERA EL PRINCIPIO PRO ACTIONE INVOCADO DE CONTRARIO.

El principio pro actione está vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva que exige a los órganos judiciales la exclusión de determinadas interpretaciones que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho del litigante a que un órgano juridicial conozca y resuelva sobre la pretensión a él sometida.

Las alegaciones de falta de conocimiento vertidas sobre el recurso de alzada de esta parte y las afirmaciones de que el Ayuntamiento incluso ha llegado a "ocultar información" a la recurrente, carecen de rigor, y además situaciones similares a las aquí cuestionadas ya han sido resueltas por nuestros más altos Tribunales, tanto Tribunal Supremo como Tribunal Constitucional, sobre que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface incluso con una resolución de inadmisión que del Tribunal Supremo sienta doctrina casacional en un supuesto similar al presente de inadmisión por ausencia de firmeza de un acuerdo cuando señala la Sala contencioso- administrativo del TRIBUNAL SUPREMO en SENTENCIA DE 11 DE JUNIO DE 2020 (REC. 3872/2019), (....)

A mayor abundamiento, la SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, no 73/2006, DE 13 DE MARZO, en sentencia que aprecia causa de inadmisión sin causar indefensión, expone: (...)

Es decir, que una sentencia que dicta una resolución de inadmisión, es una sentencia que no vulnera el derecho a la tutela, cuando estando plenamente motivada la Sentencia 600/21, de 20 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso nº 4 en cuanto a los motivos de inadmisión que impiden entrar a valorar el fondo del asunto no causan ninguna indefensión injustificada, y por tanto, con dicha declaración de inadmisión por los motivos que se exponen y se razonan en los Fundamentos de Derecho se cumple el derecho a la tutela judicial efectiva, sin vulnerar el principio pro actione y el principio antiformalista invocado de contrario, conforme todo ello a la jurisprudencia expuesta anteriormente.

- DE LA EXISTENCIA DE INFORMES TÉCNICOS MUNICIPALES DESFAVORABLES A LA CESION UNILATERAL PLANTEADA POR LA APELANTE.

1º) Consta al folio 256 del Expediente administrativo, el Informe negativo el arquitecto técnico municipal a las cesiones pretendidas por la promotora, cuando informa qué:

"Sin embargo, si las cesiones se realizan conforme a los expedientes de adaptación aprobados, estas no serían conforme con la ordenación detallada que se refleja en el Plan y por tanto se requeriría una modificación de elementos del PGOU, al objeto de ajustar la ordenación detallada del Plan a la ordenación detallada de los expedientes de adaptación de la urbanización; modificación que debería ser objeto de dictamen vinculante del Consejo Consultivo de Andalucía.

En el caso que nos ocupa las cesiones planteadas, ni se ajustan a los expedientes de adaptación que se aprobaron para la urbanización, ni se ajustan a la ordenación del vigente PGOU. Por ello se considera, salvo opinión mejor fundada, que o bien se ajustan las cesiones a la ordenación del Plan, o bien se modifica el PGOU con el objeto de hacer coincidir el suelo que se cederá con la ordenación, siempre previo dictamen del Consejo Consultivo.

Cualquier solución intermedia implicaría tener suelos cedidos para una dotación pública que en realidad estarían calificados de forma' distinta, y tener suelos de dominio privado calificados como dotación pública de áreas libres."

2º) Un segundo Informe técnico municipal contrario a dichas cesiones, el emitido por el Ingeniero de Caminos D. Norberto en los folios 301 y 302 del expediente municipal, y en el cual claramente expone que "no han sido finalizadas las obras de urbanización" emitiendo informe "desfavorable" a lo solicitado por la promotora, el cual transcribimos:

No han sido finalizadas las obras de urbanización de la totalidad del sector según el informe de la Unidad de Topografía de fecha 4 de agosto de 2013 previstos en PGOU y/o Expediente

de A, daptación.

Red eléctrica y telecomunicaciones.

No se aporta documentación final de obras de obras realmente ejecutadas de energía eléctrica y

las telecomunicaciones.

No se aporta conformidad de las compañías suministradoras respectivas en relación a las obras realmente ejecutadas.

3. Abastecimiento de agua potable, redes de saneamiento y aguas pluviales.

No se aporta documentación final de obras de las obras realmente ejecutadas de red de saneamiento y pluviales.

No se aporta conformidad de las compañías suministradoras respectivas en relación a las obras realmente ejecutadas.

4. Alumbrado Público.

No se aporta documentación final de obras de las obras realmente ejecutadas de la red de alumbrado público ni ningún tipo de documentación de llegalización en base a los criterio técnicos con el que fueron inicialmente diseñadas así como las inspecciones periódicas reglamentarias y la adaptación a la normativa de obligado cumplimiento que posteriormente le haya sido de aplicación a la instalación. Esta documentación será necesaria para que el departamento correspondiente pueda realizar el informe preceptivo.

CONCLUSIÓN

Dado que no han sido finalizadas las obras de urbanización y que no se dispone de la documentación reseñada, no se va a realizar ninguna visita de inspección in situ para comprobar el estado de los viales ni se puede realizar un informe técnico de mayor alcance, hasta tanto en cuanto no se finalicen las obras y se aporte la documentación requerida. En ese momento se realizará un informe individualizado de cada fase de viario.

Por tanto, a fecha de hoy, se emite informe desfavorable a lo solicitado."

Por tanto, siendo evidente que las obras de DIRECCION000" no están finalizadas, no solo no es posible, sino ilegal, el recepcionar dichas obras de urbanización.

Así se ha hecho saber por este Letrado a los departamentos de Planeamiento y Gestión del Excmo. Ayuntamiento de Mijas a lo largo de todos estos años y a los diferentes grupos políticos que han ido alternándose en dicho Consistorio, y que nuestra postura iba a ser la de estar constantemente vigilantes para el cumplimiento de la legalidad urbanística y de la defensa de los intereses de los vecinos de la DIRECCION000.

A mayor abundamiento se aportó en el acto de la vista un informe del Departamento de Patrimonio e Inventario del Ayuntamiento de Mijas, que establece que

"el procedimiento de las cesiones obligatorias no se ha concluido, constando el recurso de reposición interpuesto por la mercantil cedente (Riviera Internacional, S.A.).".

Nótese que la propia actora, hoy apelante, tiene recurrido en reposición el procedimiento de cesiones obligatorias, al haberle sido denegada la recepción de las obras de urbanización, aunque parece ser que posteriormente ha renunciado a dicho recurso, lo cual viene a confirmar la firmeza de la decisión municipal de no aceptar las cesiones unilaterales propuestas por la promotora, y en consecuencia la temeridad de la demanda interpuesta por la apelante, al ir ahora contra sus propios actos de aquietamiento al desistir de su recurso de reposición.

Así como con fecha 10 de febrero de 2.020 por el mismo Departamento de Patrimonio del Ayuntamiento de Mijas, se informa que:

"En relación a los equipamientos existentes que figuren de alta en el Inventario Municipal de Bienes en el ámbito de la 5o fase de la DIRECCION000, se informa que no costa ninguno de alta en suelo finalista".

Esta falta de resolución de dicho recurso de alzada ha sido una muestra más de los continuos esfuerzos realizados por las distintas Fases de la DIRECCION000, que representan a cientos de vecinos, de evitar que se lleve a efecto un acuerdo entre el Ayuntamiento y la promotora particular a espaldas de los vecinos de la urbanización, y en los numerosos escritos presentados donde informábamos incluso el ejercicio de todo tipo de acciones civiles y penales que en derecho fueren oportunas, si se llevaba a consumar tal ilegalidad.

- SOBRE LA CORRECTA IMPOSICION DE LAS COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA.

Nos remitimos al FD 4o de la Sentencia, y al criterio del vencimiento objetivo en el mismo expuesto, siendo además de recibo la imposición de las mismas, no siendo un acto firme dicho acuerdo, la demanda interpuesta por la actora ha sido además interpuesta con temeridad, por lo que procede dicha condena.

QUINTO.- La sentencia impugnada, expuesta las alegaciones de las partes, contiene la siguiente fundamentación:

"....Segundo.- Para resolver la controversia suscitada en el presente ha de efectuarse una consideración previa que, en buena medida, centra los términos del debate. En la demanda se solicita la ejecución de un previo acto administrativo que, se afirma, ha alcanzado firmeza. Para dicha pretensión la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contempla un cauce procesal específico en su artículo 29 . El mismo regula dos supuestos diferenciados en sus apartados primero y segundo. En el primero se recoge como actividad administrativa impugnable la inactividad de la Administración en relación al cumplimiento de prestaciones concretas a favor del recurrente en virtud de una disposición general que no precise actos de aplicación o de actos, contratos o convenios administrativos; mientras que en el segundo la actividad susceptible de impugnación la constituye, precisamente, la ausencia de ejecución de actos firmes de la Administración tras solicitud de la misma.

Pues bien, al quedar el objeto del procedimiento circunscrito a dicha ausencia de actividad, se constriñe la controversia a comprobar la existencia, firmeza y ejecutividad del acto en cuestión, y a constatar si al mismo se dio cumplimiento dentro del plazo otorgado en el artículo 29.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; sin que, por tanto, sea dable analizar cuestiones de fondo que ya se hallan resueltas por el acto administrativo cuya ejecución se pretende, de haber ganado firmeza. En esta dirección apunta, a.e, la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 31 de octubre de 2006 -recurso 329/2005 - en la que, con cita de las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 1 de octubre de 2002 -recurso 874/2001 - y de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de octubre de 2005 - recurso 490/2002 -, razona como, constata la existencia del acto firme, no resulta posible entrar en el examen de la legalidad de lo ya resuelto; y ello, como apunta igualmente la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 21 de diciembre de 2012 -apelación 770/2011 -, con cita de la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 -casación 5627/2010 -, sin perjuicio de que la Administración pueda revisar y dejar sin efecto dicho acto por el cauce de los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común o instando la declaración de lesividad del mismo.

Esta reflexión se efectúa a efectos de excluir del examen a acometer en esta resolución de ciertas cuestiones suscitadas por todas las partes que rebasan (ostensiblemente) los límites propios de este procedimiento. Así, de presentar la ejecución del Acuerdo en su día aprobado toda la problemática a la que la Administración aludió en su contestación, lo único que se pondría de manifiesto es que aquella resultó improcedente y contraria a derecho. De ser así, la Administración -para el caso de entender que aquel era ya firme en vía administrativa- disponía de medios para remediar esta posible anomalía o irregularidad mediante, bien la declaración de lesividad del mismo en la forma y plazo regulados en el artículo 107 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , o bien (para el caso de considerar que concurrían causas de nulidad de pleno derecho) la revisión de oficio del artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . Mas lo que le está vedado es tratar de oponer tales defectos ante una solicitud de ejecución de un acto administrativo aprobado por la misma; extremo que incluso parece admitirse por el propio Pleno municipal al haber acordado en su sesión de 25 de septiembre de 2019 instar a la Junta de Gobierno Local "la revisión del Acuerdo de fecha 7 de abril de 2015, en un plazo de seis meses, en aras de un mejor estudio pormenorizado de las dotaciones que se pretenden ceder" (documento 3 de la contestación). De la misma forma, las causas opuestas por la codemandada frente al Acuerdo cuya ejecución se pretende son propias de un recurso formulado frente al mismo (que, de hecho, y según se expone seguidamente, llegó a presentar), mas resultan, pos si mismas, inhábiles para oponerse a la pretensión de ejecución formulada. Finalmente, la consideración efectuada por la parte actora respecto de la posible existencia de una recepción y aceptación tácita de las dotaciones resulta (además de, en parte, contradictoria con su pretensión de obligar a la Administración a aceptar la cesión de las mismas dotaciones que afirma ya aceptadas) extraña al objeto y finalidad de este cauce procedimental, que han quedado previamente expuestas.

Tercero.- Una vez efectuada esta aclaración, ha de analizarse, a la vista del expediente remitido, la propia existencia, firmeza y ejecutividad del Acuerdo cuya ejecución se solicita, y a constatar si al mismo se dio cumplimiento dentro del plazo otorgado en el artículo 29.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En lo que concierne a esta última cuestión, indubitada resulta la ausencia de ejecución del tan citado Acuerdo dentro del plazo del mes desde la presentación de la solicitud de ejecución formulada el 12 de abril de 2019 (documento 6 de la demanda, que no consta incorporado al expediente remitido), a la vista del propio tenor de la contestación del Ayuntamiento. Igualmente, irrebatible es tanto la propia existencia del Acuerdo de 7 de abril de 2015 como el contenido del mismo, pues consta certificado de aquel a los folios 689 a 712 del expediente. No consta, de la misma forma, resolución administrativa o judicial que impida su ejecutividad -reconocida en términos generales para todos los actos de la Administración en el artículo 38 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -.

Ahora bien, extremo distinto es que el Acuerdo en cuestión haya ganado firmeza (siendo esta una de las condiciones exigidas en el propio artículo 29.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que alude a la ejecución de los "actos firmes" de la Administración). Y es que a los folios 918 a 949 del expediente administrativo consta que en fecha 25 de mayo de 2017 se interpuso por las Fases Primera, Segunda, Cuarta y Quinta de la DIRECCION000" un "recurso de alzada" frente al tan citado Acuerdo de la Junta de Gobierno Local cuya ejecución se solicita, que consta notificado a aquellas en fecha 23 de mayo de 2017 (folios 901 y 902 del expediente). Respecto de dicho recurso no consta resolución alguna en el expediente remitido, ni se ha aportado en el plenario documental de que la que pueda deducirse la existencia de tal resolución (ya fuere estimatoria, desestimatoria o de inadmisión). De esta circunstancia se desprende la ausencia de firmeza del Acuerdo cuya ejecución se solicitó, pues, conforme razona la reciente Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2021 (recurso de casación 7769/2019 ) la firmeza en vía administrativa se identifica con "la situación de los actos de la Administración cuando contra ellos no cabe recurso alguno en la vía administrativa", siendo un "atributo y efecto de los actos que ya no pueden ser fiscalizados por la Administración, de suerte que puede equivaler, en tal sentido, a inimpugnabilidad". Es más, con cita de las previas Sentencia de la misma Sala y Sección de fechas 9 de julio de 2020 y 17 de enero de 2019 -dictadas en los recursos de casación números 2287/2018 y 212/2017 -, expresamente refiere que "[...] la firmeza en vía administrativa del acuerdo hace referencia al agotamiento de los recursos administrativos por no caber recurso administrativo alguno, esto es, a la firmeza en vía administrativa que se produce cuando contra el acuerdo no cabe interponer recurso administrativo alguno".

Dada la existencia de un recurso formulado frente al Acuerdo de 7 de abril de 2015 aún no resuelto al tiempo de instarse la ejecución en vía administrativa (mediante la solicitud de 12 de abril de 2019 antes citada), no puede afirmarse que esta última se refiriese a un acto firme (pues la Administración bien podría aún revocarlo si estimase el recurso formulado por la citada Comunidad de Propietarios). Es cierto que el plazo para dar respuesta a dicho recurso (que en realidad debiera ser considerado recurso de reposición) se encontraba notablemente excedido a dicha fecha (a la vista de lo dispuesto en el artículo 124.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), pero no es menos cierto que la presunta desestimación del mismo no equivale, sin más, a su desestimación. Y es que el valor negativo o desestimatorio del silencio tiene un origen y una funcionalidad muy concretos, como son la de otorgar al interesado la posibilidad de acceso a la vía jurisdiccional ante la pasividad administrativa; hasta el punto de calificarse en la Sentencia del Tribunal Constitucional 52/2014, de 10 de abril , como una mera ficción legal (negándose en la misma la propia existencia de actos presuntos desestimatorios, toda vez que "en tales supuestos el ordenamiento excluye expresamente la constitución ipso iure de un acto administrativo de contenido denegatorio"). Por tanto, no equivale ello al dictado de una resolución desestimatoria, a diferencia de lo que sucede en los supuestos en los que el sentido del silencio es positivo o estimatorio. Y es que en este último supuesto el acto presunto sí que tiene el mismo contenido y efectos que el acto expreso si éste se hubiera producido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1989 ; 13 de enero de 1992 y 19 de abril de 1994 ). Y tanto es así que el párrafo segundo del artículo 24 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas otorga a la estimación por silencio administrativo la consideración "a todos los efectos" de "acto administrativo finalizador del procedimiento"; quedando la Administración obligada a confirmar el sentido estimatorio del mismo en la resolución expresa posterior [ artículo 24.2.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ]. En este sentido se pronuncia, a.e., la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2013 -casación 3558/10 -, al entender que, una vez producido el silencio, la Administración no puede dictar resolución en sentido contrario, no procediendo, en estos casos, el estudio de si el interesado tenía o no derecho a lo que pedía, pues ello privaría a la figura del silencio positivo de todo sentido y de cualquier finalidad razonable, sin perjuicio de la facultad de revisión de oficio que tiene la Administración. Sin embargo, en los casos de silencio desestimatorio, la Administración no está vinculada por el sentido del silencio en el dictado de la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo (a la que está obligada conforme al artículo 21 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ).

Consecuentemente, no habiéndose dictado resolución alguna que de respuesta al recurso en su día formulado frente al Acuerdo de 7 de abril de 2015, este no puede tener la consideración de firme. Y esta circunstancia impide la estimación de la demanda, al faltar uno de los presupuestos necesarios para la prosperabilidad de la acción ejercitada (esto es, que el acto cuya ejecución se insta tenga dicha condición). Ello comporta la íntegra desestimación del recurso contencioso- administrativo entablado.

Cuarto.- Establece el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa tras su reforma por la Ley 37/2011, aplicable a este procedimiento por razones temporales, que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; añadiendo que en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad. Se consagra, por tanto, el criterio del vencimiento objetivo que ya estableció el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Desestimándose íntegramente la demanda, procede imponer las costas a la parte recurrente, en aplicación del aludido criterio de vencimiento...."

QUINTO.- La parte recurrente en su demanda invoca la aplicación del artículo 29.2 de la LJCA el procedimiento, que transcribe y señala que es el procedimiento a seguir es el Procedimiento Abreviado.

Señala la demanda que la Junta de Gobierno Local, en sesión extraordinaria y urgente celebrada el día 7 de abril de 2015, acuerda aceptar las cesiones de dotaciones públicas de la DIRECCION000 incluidas en la minuta de la escritura de segregación y cesión presentada por RIVIERA INTERNATIONAL, S.A., llegando a ser éste un acto firme que debía ejecutar la Administración y no ha llegado a ejecutar lo que lleva a utilizar el instrumento judicial previsto en el artículo 29.2 de la LJCA frente a la inactividad material de la Administración, para obligarla a ejecutar su Acuerdo que es firme.

La sentencia apelada considera inapropiada la acción ejercida por no ser el acto invocado firme, al pender por resolver un recurso de alzada (añade el Ayuntamiento apelado que también pende por resolver un recurso de reposición presentado por la propia parte ahora apelante), y considera la parte apelante que antes de así resolver debió plantear la tesis del art. 33 Ley 29/98.

STS Sentencia núm. 1551/2022 de 23 noviembre. RJ 2023\659

A propósito del art. 33 de la ley 29/98 , dice la STS 1551/2022, de 23 noviembre, rec.7929/2021, en su FD 6º

,,,,Y, en todo caso, no debe perderse de vista que esa cuestión, la de la determinación de la norma aplicable, es, por un lado, indisponible para las partes y, por tanto, queda fuera de sus pretensiones; y, por otro, que es de obligada averiguación y observancia para el propio tribunal, en virtud del principio iura novit curia . En este sentido, baste recordar -por citar solo algunas de las múltiples sentencias dictadas al respecto- que la STS nº 1.530/2016, de 27 de junio (RJ 2016, 3349) (RC 704/2015 ), reproduciendo la doctrina establecida en la STS de 23 de marzo de 2015 (RJ 2015, 1485) (RC 4396/2012 ), razonaba del siguiente modo:

"La determinación de la normativa vigente y aplicable al supuesto enjuiciado no es disponible ni para la parte ni para el tribunal que enjuicia una pretensión. De modo que el Tribunal al que se le somete una contienda está obligado, y no meramente facultado, a aplicar las normas jurídicas que considere procedentes con independencia de las invocadas por las partes. Ni el principio de congruencia se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en normas jurídicas distintas de invocadas por las partes, pues el principio "iuria novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión, ni resulta necesario acudir en tales casos a la previsión contenida en el art. 33 de la Ley de Jurisdicción , pues de nuevo el principio "iura novit curia" excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la "causa petendi" ni se sustituya el "thema decidendi" (...)".

A la luz de esta doctrina cabe colegir, por tanto, que el planteamiento de la "tesis" del artículo 33.2 LJCA no era estrictamente obligatorio en este supuesto para el tribunal, dado que lo que se sometía a la consideración de las partes era, esencialmente, una cuestión referida directamente al derecho aplicable al caso. Pero, ello no impide en modo alguno el citado ofrecimiento a las partes, ni convierte en inválido el trámite realizado.

En consecuencia, si en virtud de una circunstancia sobrevenida, esto es, después de interpuesto el recurso de apelación contra el convenio de ejecución y gestión, se aprecia por el tribunal competente para resolver dicho recurso que la norma que prestaba cobertura al convenio parcialmente impugnado en apelación ha dejado de existir por haber sido objeto de una declaración de nulidad de pleno derecho -que, además, ha alcanzado firmeza tras dictarse sentencia por el Tribunal Supremo-, resulta obligado para el tribunal de apelación aplicar la consecuencia procesalmente procedente, que no es otra que la de entender que el convenio de ejecución de dicha norma debe reputarse inexistente desde su origen por falta de objeto y causa, y que, por tanto, ha desaparecido sobrevenidamente el objeto del recurso.

Es más, de no hacerse así, se estaría impidiendo, materialmente, que la mencionada sentencia del Tribunal Supremo pudiera desplegar los efectos que le son propios.

A tenor de lo expuesto, podemos dar respuesta a la segunda de las cuestiones de interés casacional suscitadas en el auto de admisión en los siguientes términos:

1º. En virtud del principio iura novit curia , la determinación de la norma aplicable es una cuestión indisponible para las partes y para el tribunal, quedando al margen de las pretensiones de aquéllas...."

Por tanto, siendo la determinación de la normativa vigente y aplicable al supuesto enjuiciado no es disponible ni para la parte ni para el tribunal que enjuicia una pretensión, de modo que el Tribunal al que se le somete una contienda está obligado, y no meramente facultado, a aplicar las normas jurídicas que considere procedentes con independencia de las invocadas por las partes, al dictarse la sentencia apelada sin hacer uso el Juez a quo de la facultad que le otorga el art. 33 Ley 29/98 no comete ninguna infracción, cuando aprecia que no concurren los presupuestos procesales para aplicar el art. 29.2 Ley 29/98 en que se basa la acción de la demandante.

Esa norma configura una acción especial, algo muy parecido al juicio ejecutivo, en el que la cognición está limitada a algunas causas, supuesto que se reconozca la legitimidad del título ejecutivo, pero sin que la Ley haya tasado las causas de oposición de la Administración a la ejecución de su propio acto.

En el caso de la acción de inejecución ésta se abre a los afectados cuando, transcurrido un mes desde la reclamación, la ejecución no se ha producido. Lo que significa que sería indiferente si la Administración contesta en el plazo de ese mes diciendo que no procede la ejecución por cualquier razón, que no sea la de su imposibilidad material o su completa ejecución anterior íntegra o de forma sustitutiva. Mientras no haya ejecutado sus propios actos, transcurrido un mes desde la reclamación los afectados tienen expedita su acción de inejecución, con dos meses para interponer el recurso conforme al art. 46.2 de la Ley 29/98.

Como ha señalado la doctrina, el sistema previsto en el artículo 29 debía dar lugar a una reconsideración de las previsiones en materia de silencio administrativo. Para empezar, no se sabe si ha de seguir teniendo virtualidad la previsión genérica de silencio positivo en el supuesto de solicitudes que habilitan al particular para el ejercicio de derechos preexistentes o para todo tipo de licencias y autorizaciones. Si ahora se reconoce que el acto previo no es indispensable para acudir a los Tribunales, parece que debe reconsiderarse todo el régimen del silencio en relación con aquellos derechos que no necesitan de actos de aplicación, cuando se entiende que existen en virtud de una norma o que se desprenden de un acto, contrato o convenio administrativo. Si el silencio es positivo resulta innecesaria la acción del 29.1, o tal vez lo que ocurra es que el silencio permite transformar lo que sería una acción del 29.1 en una acción de ejecución del 29.2.

Siendo el procedimiento elegido por la recurrente una acción especial, al no apreciar la sentencia que concurran sus presupuestos no vulnera el principio pro actione y el principio antiformalista que inspira la exposición de motivos de la Ley 29/98, ni la tutela judicial efectiva, que preconiza el artículo 24 de la Constitución, al desestimar el recurso interpuesto frente a la inactividad de la administración sin entrar a valorar el fondo del asunto. La tutela judicial efectiva del articulo 24 de la CE no permite el ejercicio de acciones fuera de los cauces previstos y fuera del procedimiento correspondiente previsto para casos determinados.

SEXTO.- La impugnación de la imposición de costas tampoco puede ser antendida. La desestimación del recurso implica la condena en costas a la parte recurrente conforme al art. 139.1 de la Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/2011), ello pese a recurrirse contra inactividad de la Administración, que a estos efectos puede equiparse al acto presunto negativo, dado que, como señala la STS de 12 de marzo de 2020 (rec. 7708/2018), " no puede estimarse como regla general, como parece pretenderse en el recurso, que la ausencia de resolución expresa genera excluir el criterio del vencimiento, que es la regla general y primaria para la imposición de costas. Y ello sin perjuicio de que el Tribunal que dicte la resolución que ponga fin al proceso o sus incidentes, pueda estimar y razonar, que esa ausencia de resolución expresa ha generado dudas de hecho o de derecho en el debate procesal, acogiendo la excepción que el mismo precepto procesal autoriza."

Por tanto, sin necesidad de más razonamiento, procede la imposición, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016, y, en el mismo sentido dice la STS de 12 de febrero de 2018, Recurso: 3011/2016, en su FD 6º:

".....Decíamos recientemente, en sentencia de 19 de enero de 2017 -recurso de casación 168/2016 -, y debemos reiterar ahora lo siguiente:

"El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de "... serias dudas de hecho o de derecho", constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.

Este Sala, además, tiene dicho que la expresión "serias dudas" demanda una aplicación restrictiva, pues las discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho han de revestir una entidad tal que justifique la excepción ( ATS 5 de junio de 2012, rec. 258/2012 )".

Tampoco procede imponer limitación a la cuantía de las costas, sin perjuicio de lo que proceda en el correspondiente pieza de tasación, en su caso, dado que dado que no es obligada la limitación, " la queja en relación a que no se hubiera establecido un tope máximo en la condena en costas, posibilidad -no obligación- admitida legalmente, por lo que, además de no ser una cuestión revisable en casación, es una facultad sometida a la exclusiva decisión de la Sala de instancia" (STS 2457/2016, del 17 de noviembre de 2016, Recurso: 3895/2015 , entre otras).

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).