Sentencia Contencioso-Administrativo 4567/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 778/2020 de 10 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alhendín, de fecha 11 de noviembre 2019, que aprobó definitivamente el Estudio de Detalle, en Camino de Cementerio número 12, promovido por la Fundación Asilo y Escuelas de la Purísima Concepción; así como los siguientes actos administrativos dictados a su amparo: acuerdos de la Junta de Gobierno Local de fecha 3 de diciembre de 2019, por los que se aprueban la licencia de obras (expediente NUM000, para la "construcción de Unidad de Suministro de carburante a vehículos y legalización de edificio para comercio y marquesina") y licencia de actividad (expediente NUM001, para "Suministro de carburante de vehículos y comercio") para la construcción y apertura de una Gasolinera y zona comercial en Calle Camino del Cementerio nº 12, promovidas por E.S. El Molino Alhendín S.L.

SEGUNDO. - Motivos del recurso contencioso administrativo.

l. El Estudio de Detalle (ED) pretende reajustar las determinaciones de ordenación del PGOU, para permitir la compatibilización de usos y poder instalar una Estación de Servicio dentro de los usos de Transportes e Infraestructuras. La Estación de Servicio estaría configurada no solo por la Unidad de Suministro de Combustible, sino además por una zona comercial, tres túneles de lavado y un box de autolavado (folios 222 y ss. del EA).

Según el PGOU de Alhendín, aprobado en 2005, se ubica en una zona clasificada como suelo urbano consolidado, con uso característico de "Residencial" y calificación pormenorizada de "Vivienda Unifamiliar Intensiva en manzana cerrada", debiendo reservarse para este uso pormenorizado el 70% de la parcela (art. 4.30 normas PGOU). Dispone la parcela de una superficie de 2.254,29 m2, pero la ordenación de viales realizada conlleva una disminución de la superficie real del solar a un total de 1.661,18 m2. La zona en cuestión se compone de viviendas unifamiliares de reciente creación, adquiridas por familias jóvenes con hijos pequeños.

Reconoce la entidad ES El Molino de Alhendín S.L. (promotora de la actuación), en escritos del incidente de medida cautelar de suspensión, que existen viviendas a 35,00 metros de la parcela y tres centros educativos (Centro de Infantil y Primaria Sagrado Corazón de Jesús, IESecundaria Alhendín, y Centro de Educación Infantil Snoopy) a una distancia de entre 370,00 y 480,00 metros. Asimismo, señalan que el municipio cuenta en la actualidad con tres Estaciones de Servicio en un radio de 3 Kilómetros de la parcela afectada.

2. El expediente del ED fue promovido por la Fundación Asilo y Escuelas de la Purísima Concepción, propietaria de la parcela. En la carátula del documento técnico se pretendía una "Ordenación de alineaciones, rasantes y volúmenes", sin embargo, su objetivo era mucho más amplio, tal como se puede ver en el punto 1.02 sobre definición y finalidad del trabajo: reajustar las determinaciones de ordenación del PGOU, definir los distintos usos compatibles, implantar un suelo que pueda albergar una Estación de Servicio.

Lo que realmente pretendió fue una modificación parcial del uso urbanístico de la parcela en cuestión de uso residencial unifamiliar, por lo que el acuerdo de aprobación es ilegal, contrario a la legalidad establecida y en contra de los intereses generales. El PGOU permite ciertas compatibilidades de uso, así para vivienda unifamiliar intensiva, debe respetarse el 70% de la superficie a su uso característico, sin embargo, el ED partiendo de una superficie del solar de 1.665 m2, realiza la siguiente propuesta de aprovechamiento: a) para unifamiliar intensiva 725,78 m2 (edificabilidad 1,50 m2/m2), b) transportes-comunicaciones 935,40 m2 (edificabilidad 1,00 m2/m2).

3. En fecha 15.05.2018 la Junta de Gobierno Local, tramitado como moción de urgencia, aprobó inicialmente el ED, publicado en el BOP número 122 de 28.06.2018, comunicando la apertura del trámite de información pública, sin que se presentara alegación alguna. Siendo aprobado definitivamente por acuerdo plenario el 08.02.2019, con el voto de calidad del Sr. Alcalde.

Mediante resolución del Pleno de fecha 25.07.2019, se estimaron las alegaciones realizadas en los recursos de reposición y se acordó retrotraer las actuaciones al momento posterior al acuerdo de aprobación inicial. Ante el nuevo trámite de información pública se presentaron escritos de oposición. Pero en sesión plenaria de 11 de noviembre de 2019 se propuso como moción de urgencia su aprobación definitiva, sin haber sido incluido en el orden del día la aprobación del ED, sin informe del Secretario General y sin propuesta de la Comisión Informativa. Aprobación que se fundamentó en un informe del Arquitecto Técnico Municipal de fecha 04.10.2019, informe que no consta, ni se adjunta a la resolución. Informe que contradice, de ser tal, a anteriores informes del mismo técnico de fecha 10.05.2018 y 09.10.2019, pues en estos la superficie neta del solar era de 1.661,18 m2 (reconocida en el ED), en cambio en el informe de 2020 la superficie del solar señala que es de 2.254,29 m2, sin reconocer la afectación por el vial de circulación reconocida en el propio ED, y a la edificabilidad por lo que reconoce que "el techo máximo edificable es de 3.381,43 m2", desglosando los usos en función de la edificabilidad y no de la superficie real de la parcela.

4. Los demandantes aportan informe pericial realizado por el Arquitecto Sr. Aureliano (documento nº 2 de la demanda) que señala la improcedencia de la aprobación definitiva, por los siguientes motivos: a) error en la delimitación del ámbito, pues establece un ámbito coincidente con la parcela catastral que no se corresponde con el solar. Pues, siendo la superficie catastral de 2.254,29 m2, la del solar edificable es de 1.661,18 m2 de suelo (por cesión a viario de 169,80 m2 y como cesión al sistema general viario 423,31 m2). Debiendo realizarse la aplicación de las determinaciones de aprovechamiento edificatorio al solar de 1.661 m2s y no a la parcela catastral (2.254,29 m2), por lo que, según este criterio, la superficie mínima para el uso de vivienda sería de 1.162,82 m2 de suelo y 1.774,91 m2t de edificabilidad, correspondiente al 70% de uso de vivienda. Quedando los usos compatibles en 498,35 m2 de suelo y 747,92 m2t, pues el art.7.52, apartado d) establece que en ningún caso se podrá superar una edificabilidad del 0,60 m2/m2 en uso compatible de transporte y comunicación.

Además, el propio informe del Arquitecto Técnico municipal de 04.10.2020 (no aportado al expediente), en el que se basa el acuerdo plenario impugnado, señala que la "superficie del solar es de 2.254,29 m2 (...) con lo que el techo máximo edificable es de 3.381,43 m2", para poder justificar el reparto de uso propuesto, pero contradictorio con sus informes de 10.05.2018 y 08.01.2019, en los que se señalaba como superficie neta del solar la de 1.661,18 m2.

5. Es ilegal utilizar un Estudio de Detalle para establecer la modificación y distribución de usos y parcelación de una manzana o parcela de suelo urbano consolidado. Tal determinación del ED incumple el art. 15 de la LOUA (Ley 7/2002), y art. 65 del Reglamento de Planeamiento (RD 2159/1978), que tienen prohibido modificar el uso del suelo y alterar las condiciones de la ordenación de los terrenos, continuó diciendo el informe del Arquitecto D. Aureliano, que concluyó señalando que el ED provoca una alteración sobre los terrenos y edificaciones colindantes, al emplazar una Estación de Servicio en el interior de un área especializada en vivienda unifamiliar, alterando su calidad de vida por generación de riesgos de la actividad y contaminación acústica y ambiental.

6. Señalan en su hecho cuarto que en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Santa Fe, con número de Diligencias Previas 386/2019, tal como se acredita en el Auto adjuntado, se sigue procedimiento por denuncia penal de la Fiscalía de Granada, Sección de Medio Ambiente, por posible responsabilidad penal.

7. El Ayuntamiento de Alhendín otorgó licencia de actividad en sesión de la JGL de fecha 03.12.2019, sin que se aceptaran alegaciones de varios vecinos y sin recibir los alegantes la notificación solicitada referente a la tramitación del expediente. Licencia otorgada a la solicitante, la mercantil ESTACION DE SERVICIO EL MOLINO DE ALHENDIN S.L. A su vez, la licencia de obras fue concedida en fecha 03.12.2019, para una "Unidad de servicio de carburante y legalización de edificio para comercio y marquesina" en Camino del Cementerio nº 12 de Alhendín.

8. La nulidad del Estudio de Detalle conlleva la invalidez de las licencias urbanísticas aprobadas a su amparo, sin que pueda ser alegada la existencia de terceros de buena fe, en la medida en que los terceros eran conocedores de la posible concurrencia de un ilícito penal en los hechos (Decreto de la Fiscalía, folios 127 y ss. del expediente). La concesión de las licencias vulnera, según los recurrentes, la normativa aplicable al expediente de concesión de las licencias urbanísticas, incumpliendo los siguientes reglamentos:

A. En el proyecto no se justifican todos los documentos básicos (DB) exigibles : a) de ahorro de energía (CTE DB-HE); b) falta de justificación de los requisitos exigidos por el Reglamento de Instalaciones Técnicas para edificios comerciales (RITE), RD 1027/2007, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios; c) ausencia del documento básico de salubridad (CTE DB HS), así lo exige el RD 314/2006, en su art. 13, pese a que se recoge en el proyecto un plano de evacuación de vertidos, pero que es muy deficiente, de acuerdo con la Instrucción Técnica Complementaria MI-IP 04 sobre "Instalaciones para suministros a vehículos" (RD 706/2017, de 7 de julio); c) falta justificante de certificado de eficiencia energética ( RD 235/2013, de 5 de abril), artículos 2.1 y 7; d) estudio acústico, viene exigido por la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de Calidad Ambiental (GICA), también exigido en el Decreto 6/2012 de la Junta de Andalucía, estudio que si bien fue presentado por los promotores en el mismo se elude cualquier referencia a la construcción de un box de lavado y un túnel de lavado, incluidos desde el principio en el proyecto, y también en el ED, pese a ello en los expedientes las solicitudes solo hacen referencia a una unidad de suministro de combustible y zona comercial (Tienda o comercio).

B. Aduce, también, la parte actora la irregularidad de solicitar las licencias de obra y actividad, casi dos años antes (enero de 2018) de que fuese aprobado el ED (11.11.2019) que las amparaba. Es decir, se tramitan las licencias a cuenta de una futura aprobación de la modificación urbanística, contrario a la jurisprudencia que cita de que la licencia como acto reglado precisa previamente el planeamiento. La solicitud aludida se presentó (3 y 8 de enero de 2018), pocos días después de presentarse la solicitud para la aprobación del ED (19.12.2017), lo que hace perder la finalidad a este instrumento, pues el control de la licencia despliega su eficacia en el control de la legalidad, además se aprueban las licencias cuando aún no ha transcurrido el plazo para impugnar la aprobación del ED. Cita también (doc. nº 5) escrito de alegaciones de diversos vecinos que se oponen a la implantación de la ES por contaminación de benceno, gases, ruidos y existencia de otras ES en el municipio.

9. Las obras de la ES se iniciaron inmediatamente después de la aprobación de la licencia, por lo que se solicitó medida cautelar de suspensión, que fue acordada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Granada (Auto nº 256/2020, de fecha 11.02.2020, por lo que piden que, de admitirse la pretensión principal del recurso, se acuerde la demolición de las construcciones realizadas.

10. En los fundamentos de derecho los actores motivan el recurso en primer lugar en la nulidad de pleno derecho del ED por vulneración de principios constitucionales de legalidad y jerarquía normativa, previstos en los arts. 9.3, 103 y 106 CE. En igual sentido aluden al art. 128 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), que establece la nulidad de las normas que vulneren las jerárquicamente superiores.

11. El Estudio de Detalle aprobado vulnera los principios de legalidad y jerarquía normativa por los siguientes motivos: 1) Extralimitar el objeto y la finalidad de este instrumento urbanístico (art. 15 LOUA, y 65 RP), tal como el informe pericial aportado señala, vulnerando su finalidad mediante la asignación de usos y parcelación urbanística. Aducen, pues, su nulidad, pues se centra en una modificación del uso característico de la parcela. 2) Incumplimiento del límite establecido en el P.G.O.U. del 70% de uso característico de vivienda unifamiliar, en su art. 4.30 de las normas del PGOU, que al no respetarse se reduce un 37,60%. 3) Afectación negativa a terrenos y parcelas colindantes, vulnera el derecho fundamental a la integridad física y moral ( art. 15 CE), a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE), derecho a no ser privado de bienes y derechos ( art. 33.3 CE), a la protección a la salud (at. 43) y a disfrutar de un medio ambiente adecuado ( art. 45 CE).

12. La nulidad del Estudio de Detalle conlleva la invalidez de las licencias, pues su nulidad tiene efectos "ex tunc". Señala también que se ha producido una vulneración de la normativa aplicable al procedimiento de concesión de licencias urbanísticas, con infracción del art. 12 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía (RDU), por infracción de la normativa sectorial antes relacionada para un proyecto de ES y zona comercial en el mismo, incumpliendo el Ayuntamiento las obligaciones exigidas en el art. 12.3 del RDU.

13. Incumple la exigencia de motivación prevista en el art. 35.1 LPAC, así como el art. 83 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), y art. 51 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local ( LBRL), que establecen la nulidad de acuerdos adoptados en sesiones sobre materias no incluidas en el orden del día. Así como la normativa sobre mociones de urgencia (arts. 91.a, y 97 del ROF), incumplidos en la aprobación del pleno de 11.11.2019 que aprobó definitivamente el ED.

La ausencia de motivación se produce también por apartarse de informes precedentes ( art. 88.6 LPAC). Señalan que el informe técnico que se transcribe no consta en el expediente y contradice dos informes anteriores emitidos por el mismo técnico municipal. Tal proceder supone una desviación de poder y vulneración de la prohibida arbitrariedad al fundamentarse en un informe técnico que no consta en el expediente y que contradice otros dos anteriores ( art. 70.2 LRJCA).

14. En conclusiones los demandantes mantuvieron que los cálculos de compatibilidad superan los límites establecidos y asignan edificabilidad a suelo destinado a viario, según los cálculos antes expresados.

TERCERO. - Motivación del Ayuntamiento demandado.

1. El Ayuntamiento avala tanto el informe jurídico, como técnico que propiciaron la aprobación del Estudio de Detalle, así como las correspondientes licencias. Con especial referencia a los documentos números 5, 7 y 8 del expediente administrativo, que refrendan la legalidad de la solicitud presentada por el promotor del ED. Sostiene que debe primar el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos por encima de percepciones personales de los vecinos colindantes, y de la Asociación de Ecologistas o del número de gasolineras que haya en un perímetro de 3 kilómetros a la redonda.

2. Tampoco considera que deba ser objeto de análisis en esta jurisdicción contencioso-administrativa la denuncia que se haya presentado ante la Fiscalía Provincial de Granada, sobre todo porque la actora no ha promovido un incidente de prejudicialidad penal para depurar, con carácter previo, los presuntos ilícitos penales.

3. La demandada no considera que la salubridad o insalubridad que genere un establecimiento expendedor de combustible pueda ni deba quedar sometido al criterio de una recogida de firmas de los vecinos colindantes, tampoco de las ES existentes en el municipio, pues existe la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. No existe, en consecuencia, invalidez del ED ni de las licencias por cuanto están conformes con la legalidad urbanística.

4. En cuanto a la validez jurídica del Estudio de Detalle y licencias la demandada se remite a los informes técnicos y jurídicos existentes en el expediente administrativo. Aduce la existencia de jurisprudencia de esta Sala (sentencia número 138/2017) que se manifiesta respecto a la distancia a mantener en las ES, sin perjuicio de las medidas a adoptar por actividades molestas, nocivas o peligrosas, que se dan por supuestas. Solicitando la desestimación del recurso contencioso administrativo.

CUARTO. - Motivación de la codemandada EL MOLINO DE ALHENDIN S.L.

1. La parte codemandada realiza en su contestación a la demanda, una relación de hechos relativos a la tramitación tanto del Estudio de Detalle y de las licencias concedidas, aludiendo a los informes técnicos y jurídicos de funcionarios del Ayuntamiento. Existiendo también "informe de evaluación de Impacto en Salud favorable", emitido por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía condicionado a medidas correctoras (con fecha 31.07.2019); informe favorable de la Diputación Provincial de Granada, servicio de Asistencia a Municipios que califica la actividad de favorable (con fecha 19.09.2019). Existiendo, también, Estudio Acústico del Técnico Sr. Edmundo, sobre la actividad, que manifiesta que cumple con lo especificado en la normativa. Técnico que también emitió informe técnico de valoración de impacto en la salud, que manifestó que se trataba de una unidad de suministro de carburante a vehículos y legalización de edificio para comercio, apéndice 13.54 del Anexo I de la GICA, y sujeta al trámite de Calificación Ambiental, sin que tenga anomalías reseñables o influencias que tengan repercusión en la vida cotidiana y del medio ambiente.

Existe informe favorable del Ministerio de Defensa, en fecha 24.01.2019, autorizando la instalación al cumplirse los requisitos respecto al apantallamiento. Por último, el informe de 27.11.2019 del Técnico Municipal de Urbanismo, proponiendo desestimar las alegaciones presentadas contra la licencia, calificar favorablemente la actividad y otorgar la licencia de apertura.

2. El ED no se extralimita en el objeto y la finalidad de este instrumento urbanístico, ni incumple el límite del 70% establecido en el PGOU. Para ello adjuntó informe técnico del Arquitecto Sr. Eloy, informe que tiene relevancia al ser este el técnico redactor del vigente PGOU de Alhendín, de 2005. Según el informe el ED es una figura suficiente para las cesiones de suelo de sistema general viario y completar la ordenación, los propietarios tienen derecho al reconocimiento del aprovechamiento urbanístico que el PGOU les asigna, que señala que es de 3.381,43 m2 edificables de vivienda unifamiliar intensiva, siendo el 30% de esta, el máximo de usos compatibles, es decir 1.014,43 m2 edificables, que en la práctica consume menos usos compatibles, por lo que es válido.

3. El ED aprobado no afecta negativamente a parcelas y población colindante, y las licencias con todos los informes sectoriales aplicables a la actividad acreditan la legalidad. La afectación a la calidad de vida y derechos fundamentales de los residentes es una invocación genérica, inconcreta, sin prueba alguna y falsa, como prueban los informes antes relacionados. En apoyo de tal afirmación la mercantil codemandada alega el Informe favorable de Evaluación de Impacto en la Salud (VIS) en relación con el proyecto de ES, que fue elaborado por diversos profesionales, citado en el Informe de Evaluación de Impacto en la Salud, de la Delegación Territorial de la Consejería de Salud y Familia. En el informe citado se concluía que la afección a la salud no será significativa.

En igual sentido, existen informes sobre el impacto acústico de la actividad, en los que se informa que no se prevé que el impacto acústico sobre las viviendas, de las estaciones de lavado, supere los 65 dB de objetivo de calidad acústica. Otros informes aportados fueron: del Ministerio de Defensa, Estudio Acústico sobre la Actividad, Valoración de impacto en la salud (Ingeniero Técnico Edmundo).

4. Sobre la tramitación y el momento de concesión de las licencias urbanísticas, señala que es legítimo y hasta adecuado que se hayan tramitado paralelamente al expediente para la aprobación del ED, siendo lo importante que se concedieron tras la aprobación definitiva del ED y con base en sus criterios, determinaciones y ordenación de volúmenes.

5. Sobre la falta de motivación de la urgencia del acuerdo plenario de aprobación del ED, señala que el acuerdo plenario de fecha 11.11.2019, se adoptó mediante "Moción de Urgencia", en el punto 4 del Orden del Día de la sesión, titulado "4. MOCIONES DE URGENCIA". Figura ésta prevista en los artículos 91.4 y 97.3 del ROF. Asuntos que según el art. 126 ROF no precisan de dar cuenta a la Comisión Informativa. Estando la urgencia justificada pues el procedimiento se inició el 15.12.2017, y hubo que retrotraerse por acuerdo de pleno de fecha 25.07.2019, por lo que durante dos años la FUNDACIÓN BENEFICA propietaria de los terrenos no podía disponer de ellos, ni cobrar la renta estipulada en el contrato de arrendamiento.

6. Sobre los informes técnicos y jurídicos en que se funda el acuerdo plenario de aprobación del ED, que obran en el expediente administrativo, no existe vulneración, pues tales informes se aportaron al expediente administrativo, en el trámite de complitud del mismo. Informes todos ellos favorables. Informes que se citan y transcriben en el acuerdo plenario, y así lo certifica el Secretario General.

SEXTO. - Motivación del codemandado D. Silvio.

1. Este codemandado, figura en el expediente administrativo como Arquitecto de la Fundación Asilo y Escuelas de la Purísima Concepción, y autor del documento técnico de Estudio de Detalle. Aduce que no puede ser condenado en virtud del principio de congruencia, puesto que ninguna pretensión se dirige contra él. También manifiesta que sus razones de fondo solo irán a apoyar la aprobación del ED, que es el documento técnico que elaboró, y no con relación a las licencias concedidas en las que no ha sido parte.

2. Alega que en el suelo del ámbito del ED el uso característico es el de vivienda unifamiliar intensivo, y junto a este, el PGOU contiene una tabla de usos compatibles, entre los que están el uso de transportes y comunicaciones, por lo que el ED no altera, ni modifica ninguno de los usos, solamente se limita a ordenar.

3. Impugna el informe del Arquitecto D. Aureliano, que se aportó con la demanda, que considera que es parcial e interesado, careciendo del juramento o promesa de actuar con objetividad e imparcialidad ( art. 335 LEC), realizando una interpretación sesgada. Yerra al considerar la superficie sobre la que calcula la edificabilidad, perdiendo de vista que se trata de un suelo urbano consolidado, y trata de aplicar unas reducciones que no operan en este supuesto. Aporta informe del Arquitecto D. Hugo (documento nº 1). Informe que transcribe en parte, señalando que "el PGOU fija la posibilidad de establecer el aprovechamiento total sobre la parcela bruta, por tanto, el coeficiente de edificabilidad que corresponde a la parcela bruta es de 1,5 m2t/m2s (...). Por consiguiente, (...) si la superficie bruta de la parcela es de 2.254,29 m2 y la edificabilidad aplicable es de 1,50 m2/m2 (...) coincidente con el aprovechamiento máximo de la parcela es de 3.381,43 m2". Concluye que con tales datos y aplicando el 30% de usos compatibles o detallados, la superficie edificable del uso compatible sería 1.014,43 m2, y al uso característico 2.367,00 m2. Partiendo de dicha propuesta el ED prevé para una superficie de 725,78 m2 una edificabilidad máxima de 1.088,67 m2, y para transportes-comunicaciones una superficie de suelo de 935,40, y una edificabilidad de 935,40 m2.

No altera, en consecuencia, el aprovechamiento urbanístico, ni infringe normativa reguladora alguna. Señalando que el promotor renuncia a parte del aprovechamiento al que tiene derecho en la parcela. El ED propone una separación de las viviendas permitidas en su parcela de cuatro metros respecto al uso complementario, que favorece a las colindantes.

También alude para la conformidad del ED a la legalidad urbanística al informe del Arquitecto D. Eloy, autor del PGOU de Alhendín, cuya opinión favorable al ED resulta cualificada.

4. Sostiene que es al propietario al que compete desarrollar sus terrenos y edificarlos en la forma que considere más oportuna, dentro de los límites marcados por el planeamiento, sin que los vecinos tengan derecho a decidir sobre ello. Señala que los demandantes no son propiamente colindantes, aunque sean propietarios de inmuebles situados en edificios más o menos cercanos, pues el ED está referido a una parcela individual de un único propietario.

SEPTIMO. - Sobre el Estudio de Detalle.

1. Como bien resumen los demandantes en su escrito de conclusiones las cuestiones a dilucidar en cuanto a la impugnación del ED son: a) determinar si supera la finalidad prevista legalmente para esta figura de planeamiento. B) Si la compatibilidad de los porcentajes de compatibilidad de uso es conforme o no con la normativa aplicable. c) Por último, si está motivado el trámite de urgencia por el que fue aprobado y efectos sobre predios colindantes.

2. En el debate procesal las partes han fundamentado sus alegaciones sobre el ED en dos preceptos, el art. 15 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), y art. 65.2 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se establece el Reglamento del Planeamiento Urbanístico (RP), este último, normativa supletoria, por lo que la LOUA, norma derogada por la Ley 7/2021 pero que resulta aplicable " ratione temporis", es la norma principal a este respecto, con independencia que la regulación es similar en ambos preceptos. Pues bien, este precepto contiene en primer lugar las determinaciones que esta figura menor de planeamiento puede realizar y que son:

"a) Establecer, en desarrollo de los objetivos definidos por los Planes Generales de Ordenación Urbanística, Parciales de Ordenación o Planes Especiales, la ordenación de los volúmenes, el trazado local del viario secundario y la localización del suelo dotacional público.

b) Fijar las alineaciones y rasantes de cualquier viario, y reajustarlas, así como las determinaciones de ordenación referidas en la letra anterior, en caso de que estén establecidas en dichos instrumentos de planeamiento."

Examinado el documento técnico del ED no apreciamos que se vulnere la finalidad positiva que puede tener como competencia esta figura, pues sobre una parcela rodeada de viario en todas sus partes -una manzana- realiza una distribución del aprovechamiento otorgado a esta manzana de suelo urbano consolidado, entre el aprovechamiento atribuido al uso residencial de vivienda unifamiliar intensiva que se encuentra dentro de la determinación de ordenación de volúmenes permitida, es decir, determina dentro de la parcela ordenada donde se ubica el uso característico de residencial y también el uso complementario de transportes-comunicación, por tanto cumple con la finalidad permitida legalmente. El Estudio de Detalle, en consecuencia, puede utilizarse en desarrollo de los objetivos definidos por el planeamiento para concretar la ordenación (disposición o distribución) de volúmenes, según la atribución del aprovechamiento establecido en el PGOU. Es decir, el PGOU norma urbanística jerárquicamente superior permite en dicha parcela una edificabilidad característica residencia y un porcentaje de complementaria, que permite al titular de ella optar por cualquiera de ellas con el límite del porcentaje establecido en el PGOU de solo y como máximo el 30% del uso complementario.

En este caso es lo que hace el ED, sobre una parcela catastral, parcela bruta de 2.254,29 m2, hace una distribución de su aprovechamiento, que es de 1,5 m2/m2 y que supone un máximo de 3.381,43 m2 edificables, y decide no agotar dicho aprovechamiento, pero, aunque no lo agote debe tenerse en cuenta que el aprovechamiento atribuido es máximo, pudiendo optar por tal opción. En desarrollo de su derecho el ED hace una distribución de la siguiente manera: sobre una superficie de 725,78 m2 se ubica el residencial (que multiplicado por 1,5 m2 daría un aprovechamiento de 1.088,67 m2), que se ubicaría en la manzana separada cuatro metros de la ES. Y teniendo en cuenta que sobre una edificabilidad máxima de 1.014,43 m2 de uso complementario, entre los que está el de transportes-comunicaciones, destina al mismo 935,40 m2 para la Estación de Servicio, túnel de lavado (3) y box de autolavado, así como una zona comercial. No supera en ninguno de los usos posibles el aprovechamiento máximo, sino que lo disminuye en ambos, mayormente en el residencial.

Otra operación que se contiene en el ED es la superficie destinada a viario, que supone en total 593,11 m2 de los que se consideran como sistema general viario 423,71 m2, determinación que respeta la finalidad permitida legalmente al ED en cuanto a reajustar las alineaciones, sin creación de nuevo viario, si bien en los ED se admite la creación de viario secundario. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 1983, dijo al respecto de reajustar alineaciones (aplicando el art. 65 RP), lo siguiente:

"cuando fuera preciso para completar, o en su caso adaptar determinaciones establecidas en el Plan General para el Suelo Urbano y en los parciales de Desarrollo de aquél y cuyo contenido tendrá por finalidad prever o reajustar según los casos el señalamiento de alineaciones y rasantes y la ordenación de los volúmenes de acuerdo con las especificaciones del Plan, conteniendo las determinaciones fundamentales de aquél y sin que pueda alterar el aprovechamiento de los terrenos comprendidos en el Estudio".

También resulta pertinente citar la sentencia de 31 de octubre de 2019, de esta misma Sala sobre un Estudio de Detalle, que en lo relativo a usos a implantar mediante un ED dijo:

" Como segundo motivo se alega la infracción del artículo 15 LOUA, al conllevar el estudio de detalle impugnado una modificación de usos. Este segundo motivo, que se apoyaba sobre la consideración de que con anterioridad a la aprobación del PGOU de 2003 la parcela objeto del estudio de detalle impugnado estaba destinada íntegramente y únicamente a espacios libres, decae al haberse desestimado la impugnación indirecta del PGOU. En efecto, y como se ha expuesto, en el actual PGOU la parcela litigiosa está calificada como de equipamiento incluida dentro de una superficie de espacios libres. Permitiendo las ordenanzas del PGOU de Motril la implantación de usos de equipamiento comunitario de interés social en parcelas que tienen como uso genérico el de espacio libre. Siendo en este caso el estudio de detalle un instrumento hábil para concretar el uso pormenorizado."

3. Además de la finalidad positiva para un ED, que según hemos visto anteriormente cumple esta figura de planeamiento, también el artículo 15.2 LOUA contiene unas determinaciones prohibidas para los ED, que hemos de ver si se cumplen, y que son las siguientes:

"Los Estudios de Detalle en ningún caso pueden:

a) Modificar el uso urbanístico del suelo, fuera de los límites del apartado anterior.

b) Incrementar el aprovechamiento urbanístico.

c) Suprimir o reducir el suelo dotacional público, o afectar negativamente a su funcionalidad, por disposición inadecuada de su superficie.

d) Alterar las condiciones de la ordenación de los terrenos o construcciones colindantes."

Para determinar si incumple las prohibiciones exigidas normativamente a los ED es capital determinar la superficie sobre la que han de calcularse los derechos de aprovechamiento y la determinación de estos en la manzana ordenada. Para los recurrentes el aprovechamiento ha de calcularse sobre la parcela neta, esto es 1.661,18 m2, sin computar la superficie de viario restada a la superficie bruta de la parcela (2.254,29 m2). Pero, no es así, pues nos encontramos con que el suelo de la parcela está clasificado como suelo urbano consolidado (art. 45 LOUA), no incluido en alguna Unidad de Ejecución, siendo el contenido del derecho de propiedad en esta clase de suelo el previsto en el art. 50 F) de la LOUA.

"Cuando se trate de terrenos clasificados como suelo urbano consolidado, habiéndose cumplido respecto de ellos todos los deberes legales exigibles y permitiendo la ordenación urbanística su ejecución en régimen de actuaciones edificatorias, los derechos previstos en el apartado A) incluyen los de materializar, mediante la edificación, el aprovechamiento urbanístico correspondiente y destinar las edificaciones realizadas a los usos autorizados por la referida ordenación, desarrollando en ellas las actividades previstas."

Siendo las cesiones de viario una obligación para la conversión de la parcela en solar, según exige el art. 149 LOUA que dispone:

"1. La edificación de unidades aptas al efecto, parcelas y solares requiere:

a) El establecimiento de la ordenación pormenorizada del suelo y el cumplimiento de los deberes legales de la propiedad de éste.

b) La previa ejecución de las obras de urbanización o, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos por esta Ley para simultanear aquéllas y las de edificación, en el caso de las parcelas y de los solares.

2. La edificación de parcelas sólo será posible con la ejecución simultánea de las obras de urbanización que resten aún para transformar aquéllas en solares."

En el mismo sentido se pronuncia el R. Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (RG), norma supletoria según la Disposición Transitoria novena, en sus artículos 39 y 40. Cesión exigida para la conversión en solar de la parcela, tal como se prevé en el art. 148.4 LOUA que exige las siguientes características para la consideración de solar:

"a) Acceso rodado por vía urbana pavimentada.

b) Suministro de agua potable y energía eléctrica con caudal y potencia suficiente para la edificación, construcción e instalación prevista.

c) Evacuación de aguas residuales a la red pública.

d) Que tengan señaladas alineaciones y rasantes, si existiera planeamiento."

Por tanto, no incumple el ED la determinación del PGOU en materia de usos, tal como antes hemos visto, no incrementa el aprovechamiento urbanístico sino más bien lo disminuye en la distribución del mismo entre el uso residencial atribuido y el uso complementario de transporte-comunicación distribuido, cumple con las cesiones de viario exigidas para que pueda convertirse en solar y disponer de las alineaciones establecidas en el PGOU y sin que altere la ordenación de terrenos o construcciones colindantes, que permanecen con sus derechos edificatorios ya realizados o pendientes de realización, pues solo ordena la parcela rodeada de viario en todos sus lados.

Los recurrentes, en el escrito de alegaciones complementarias se oponen al ED porque los porcentajes sobre distribución de usos residencial y complementario debe hacerse sobre superficie, no sobre el aprovechamiento, pero tal alegato no tiene apoyo en la normativa del PGOU, pues como dice el perito Arquitecto Sr. Hugo en la definición de usos característicos y permitidos que establece el PGOU solo aparece el concepto de edificabilidad, y no se establece límite de superficie máxima o mínima para cada uso, por lo que no es necesario aplicar el mismo porcentaje relativo a la edificabilidad, a la superficie de los distintos usos." En igual sentido se pronuncia, manifestando la conformidad con el PGOU del Estudio de Detalle, del Arquitecto D. Eloy, técnico redactor del Plan General.

4. En relación con la aprobación definitiva por el Pleno municipal, mediante una moción, ha de tenerse en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en art. 97.3 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), moción es la propuesta que se somete directamente a conocimiento del Pleno al amparo de lo prevenido en el art. 91.4 de ese Reglamento, además como señala la parte codemandada en el mismo orden del día existió un punto de mociones.

De esta definición lo primero que se deduce es que la moción es un asunto que se somete directamente al conocimiento del Pleno, en virtud de lo dispuesto en el art. 91.4 del ROF. Dicho artículo indica lo siguiente:

"En las sesiones ordinarias concluido el examen de los asuntos incluidos en el Orden del Día, antes de pasar al turno de ruegos y preguntas, el Presidente preguntará si algún grupo político desea someter a la consideración del Pleno por razones de urgencia, algún asunto no comprendido en el Orden del día que acompañaba a la convocatoria y que no tenga cabida en el punto de ruegos y preguntas.

Si así fuere, el portavoz del grupo proponente justificara la urgencia de la moción y el Pleno votara acto seguido, sobre la procedencia de su debate. Si el resultado de la votación fuera positivo se seguirá el procedimiento previsto en el art. 93 y siguientes de este Reglamento".

El art. 93 y siguientes del ROF regulan el tratamiento de los puntos del Orden del día. De estos dos preceptos se infiere que las mociones tienen por objeto posibilitar que se someta directamente al Pleno a través de la incorporación de nuevos puntos en el Orden del Día y que han de existir razones de urgencia que justifiquen la pretensión de incorporación, urgencia que corresponde decidir al Pleno por mayoría y con carácter previo al examen de la misma.

Inicialmente al amparo de este término común de moción, se pueden incorporar al Orden del día, expedientes finalizados y dictaminados por la Comisión Informativa o sin tal dictamen, que tengan como elemento común que no están incluidas en el Orden del Día, requiriéndose además para su incorporación al Orden del día la mayoría absoluta de votos, respecto a la previa declaración de urgencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 51 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto legislativo 781/1986 de 18 de abril y el art. 83 del ROF.

Es preciso tener en cuenta que el único límite material es que el acuerdo que incorporara el asunto que como moción se tramita es que no tuviera cabida en el apartado de ruegos y preguntas, apartado en el que por definición no cabe adoptar ningún tipo de acuerdo.

No apreciamos el vicio formal del acuerdo adoptado a través de moción de la Alcaldía, pues se trata de un asunto suficientemente conocido por el propio Pleno municipal, pues ya fue conocido por ese órgano municipal en dos ocasiones previas, una el 08.02.2019 que lo aprobó definitivamente, y otra el 25.07.2019 que estimó un recurso de reposición y ordenó la retroacción al momento anterior al acuerdo de su aprobación inicial. Por tanto, se trató de un asunto ya conocido suficientemente por los miembros del Pleno, y que se adoptó dentro del apartado de mociones, incluido en el orden del día del Pleno, tras la aprobación de la urgencia de este, por lo que no encontramos que se haya vulnerado el procedimiento de aprobación definitiva del ED.

5. No existe falta de motivación en la aprobación del ED, cuyo proyecto técnico consta de la documentación exigida y en cuya Memoria descriptiva y justificativa contiene la argumentación del ED, por lo que no existe la ausencia de motivación aludida, que carece de sustento jurídico, pues no se motiva por qué existe ausencia del mismo, es el documento de planeamiento aprobado el que contiene la motivación del mismo, y en este caso se encuentra suficientemente motivado, con independencia de que se discrepe de la solución urbanística dada. Debe tenerse en cuenta que en materia de planeamiento la potestad de aprobación de este es discrecional, y que la justificación ha de venir exigida en la memoria de dicho planeamiento, sin que exista ausencia de memoria o de motivación de la misma, lo que es diferente del desacuerdo que pueda plantearse. Por último, en cuanto a la inexistencia del informe técnico que avaló la aprobación definitiva del ED, de fecha 4 de octubre de 2019, fue aportado en la ampliación del expediente administrativo, sirviendo el mismo junto con el informe jurídico, ambos favorables a la aprobación del ED, como justificación de la aprobación definitiva del acuerdo plenario.

Los diversos informes técnicos de Arquitectos aportados por las partes demandadas, coincidentes con los de los técnicos municipales y motivados, prevalecen a juicio de esta Sala frente al informe pericial del Arquitecto D. Aureliano, y por la ausencia de una pericial judicial. Implantación que también viene apoyada por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que favorece el libre acceso a las actividades de servicio, siendo su límite la legalidad vigente en su implantación. No existe la vulneración de los preceptos constitucionales alegados por los demandantes, sino que lo que se ha aprobado se encuentra dentro de la aplicación del principio de legalidad ( art. 9.3 CE), pues es el PGOU el que en su determinación de usos permitió tal implantación de instalación de ES.

OCTAVO. - Sobre las licencias de obra y de actividad.

1. El motivo principal de impugnación de las licencias planteado por los actores fue por la ilegalidad del ED, que ya hemos visto que no puede estimarse al aprobarse el mismo, en ejercicio de la discrecionalidad del Pleno del Ayuntamiento y de conformidad con la legislación urbanística aplicable. Motivo de impugnación que por tanto queda descartado.

2. Como hemos relatado en el fundamento de derecho segundo los demandantes exponen una relación de normas aplicables a una ES que estiman incumplidas, pero sin prueba pericial sobre el incumplimiento que denuncian, lo que impide acoger tal motivo. En cambio, en el expediente administrativo constan diversos informes y resoluciones que conducen a un resultado distinto al de los actores. A este respecto, ha de tenerse en cuenta que la actividad de apertura de ES está sometida al trámite de Calificación Ambiental, tal como se relaciona en el apartado 13.54 del Anexo I de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental (GICA), y Decreto 297/1995, de 19 de diciembre, que aprueba el Reglamento de Calificación Ambiental. Normativa que se justifica su cumplimiento por el informe y propuesta de calificación ambiental, emitido por la Unidad de Asistencia Técnica a Municipios de Diputación de Granada, y que permitió al Ayuntamiento otorgar la calificación favorable de la actividad y conceder la licencia de apertura a la mercantil ES El Molino de Alhendín S.L.

3. Las alegaciones sobre la incidencia para la salud de los residentes en las viviendas próximas, adolecen de un dictamen que pueda contrarrestar el informe favorable sobre la Evaluación de Impacto en la Salud, emitido por la Delegación Territorial en Granada de la Consejería de Salud y Familias, de fecha 31 de julio de 2019, que expresamente señala "(...) el proyecto se considera viable, ya que no se prevé que se produzcan efectos negativos que afecten de forma significativa a la salud de la población y, por tanto, se emite informe de Evaluación de Impacto en Salud Favorable(...)".

En cuanto a ruidos consta en el expediente administrativo Estudio Acústico sobre la actividad emitido por Ingeniero Técnico Industrial Sr. Edmundo, que acredita el cumplimiento teórico de los niveles sonoros establecidos, encontrándose dentro de los límites máximos establecidos en el Decreto 6/2012, de 17 de enero, y que exigirá un ensayo acústico una vez se realice la puesta en marcha de la actividad.

4. En cuanto a la distancia de la ES a las viviendas más próximas, e instalaciones educativas, el informe técnico de Diputación Provincial señala que se ajusta a lo dispuesto en Real Decreto 706/2017, de 7 de julio, por el que se aprueba la instrucción técnica complementaria MI-IP 04 "Instalaciones para suministro a vehículos" y se regulan determinados aspectos de la reglamentación de instalaciones petrolíferas, sin que podamos disponer de prueba de su incumplimiento, por lo que debe desestimarse el recurso en la impugnación de las licencias de obra y de actividad, al no acreditarse el cumplimiento de la normativa técnica y jurídica aplicable y disponer de los informes previos preceptivos.

Debe tenerse en cuenta que diversos aspectos técnicos de la actividad, se dispone en la licencia concedida su comprobación, pues solo tras su actividad se puede controlar realmente, una vez instalada la ES, así documentación acreditativa de la Autorización de Instalación y Puesta en Funcionamiento de la instalación eléctrica, instalación petrolífera, de protección contra incendios y aparatos de presión, mediante presentación ante la Consejería competente en materia de industria y energía (Decreto 59/2005, de 1 de mayo, y Orden de 5 de marzo de 2013). En igual sentido, en relación con los equipos de Protección contra Incendios, según art. 21 del R. Decreto 513/2017, de 22 de mayo, que aprueba el Reglamento de Instalaciones de Protección contra Incendios, así como un ensayo acústico justificativo de cumplimiento del ruido máximo establecido legalmente y señalado en el Estudio Acústico. Por otra parte, el Proyecto Técnico aprobado contiene manifestación de cumplimiento de la normativa aplicable, sin que se haya acreditado, más allá de la manifestación de contrario, el incumplimiento de la normativa.

5. Alegan los demandantes la existencia de irregularidad consistente en la solicitud de licencia de obra y de actividad el 3 y 8 de enero de 2018, pocos días después de presentarse la solicitud para la aprobación del ED, que fue el 19 de diciembre de 2017, lo que hacía perder la finalidad de dicho instrumento, pues el control de la licencia despliega su eficacia en el control de legalidad. Se trata de una irregularidad inexistente, pues la única consecuencia negativa de presentar los proyectos de modo paralelo al ED es la posibilidad de que de no aprobarse la figura de planeamiento tales proyectos serían inservibles y las licencias denegadas, pero se trata del riesgo del promotor, sin que este procedimiento nos permita apreciar irregularidad procedimental, pues solo fueron autorizados y la licencia concedida tras la aprobación del ED que tuvo una tramitación de más de dos años. No ha habido una concesión de licencia previa a la aprobación definitiva del ED y de su publicación en el BOP de Granada, que fue el 25 de noviembre de 2019, mientras que la licencia de obra y de actividad fueron el 3 de diciembre de 2019, por lo que no se aprecia irregularidad al respecto.

NOVENO. - Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por las razones antes expuestas. En cuanto a costas se dan las circunstancias de hecho y de derecho para no imponer las costas a la parte demandante en aplicación del art. 139 de la Ley de la Jurisdicción.