PRIMERO.- Se impugna resolución de dos de Octubre de 2020 dictada por la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Presidencia, Administración Pública e Interior de la Junta de Andalucía y que desestima la solicitud de la recurrente.
Pedía la recurrente la revisión de su nombramiento como interina y su transformación en relación laboral fija o indefinida, con el fin de sancionar la utilización abusiva de las sucesivas relaciones laborales de duración determinada, la nulidad del proceso convocado por la Oferta de empleo público del Decreto 213/2017 y Decreto 416/2019, así como que se organice un sistema selectivo exclusivamente por concurso de carácter restringido, que se la transforme en personal indefinido fijo y se le conceda una indemnización. A todo responde negativamente la administración.
En demanda solicita la actora: Primero. - Se reconozca la existencia de fraude y abuso atendiendo a la concatenación de contratos y nombramientos temporales con antigüedad de 18/05/2007. Segundo. - Se reconozca el derecho del actor a que se le aplique directamente la Directiva 1.999/70 y sus acuerdos al no estar traspuesta a la normativa española para el personal interino de la Administración. Tercero. - Se reconozca el derecho del actor a prestar servicio para la demandada de forma estable por tiempo indefinido, no temporal, como así sanciona la Directiva 1.999/70 en atención al fraude y abuso en la contratación. Cuarto. - Se le dé nombre, en su caso, al vínculo fraudulento en los términos que determine esta Administración o su S.Sª y en su caso sea conforme al que se está determinando jurisprudencialmente denominando al vínculo como: fijo, indefinido, interino plaza vacante, indefinido no fijo, funcionario indefinido, funcionario indefinido no fijo, funcionario interino indefinido, funcionario interino no fijo, funcionario interino indefinido a extinguir, estatutario indefinido no fijo, subsidiariamente funcionario interino indefinido, subsidiariamente estatutario interino indefinido no fijo, subsidiariamente funcionario interino indefinido no fijo, con la categoría profesional de, con antigüedad de (...) o figura análoga que se estime procedente, que reconozca a mi mandante la fijeza, materializada en el reconocimiento del derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionaria de carrera. Quinto.- Sin perjuicio de la Oferta de Empleo Público ordinaria que garantiza la necesaria reposición de empleados públicos al frente de la gestión de los Servicios que prestan las Administraciones Públicas, en cuanto a la Oferta de Empleo Público extraordinaria para la estabilización de empleo público temporal, aprobada por Decreto 213/2017, de 26 de diciembre y por Decreto 406/2019, de 5 de marzo, así como la convocatoria del proceso selectivo en su aplicación aprobada por Resolución de 12 de noviembre de 2019, donde se incluye el puesto de trabajo específico que desempeña mi mandante, en circunstancias de "utilización abusiva de relaciones laborales de duración determinada", suplico que se declare no ser conforme a derecho dicho proceso selectivo y en consecuencia, que se detraiga el puesto de mi mandante de la convocatoria.
Sexto.- Subsidiariamente, se declare el derecho de la recurrente a participar en proceso selectivo que afecte a su plaza mediante una fórmula de acceso beneficiada conforme a la Sentencia de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y X 429/18 y jurisprudencia concordante.
Séptimo.- Que se condene a la demandada a la aprobación y ejecución de un proceso selectivo exclusivamente por concurso, a tenor del artículo 61.6 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que consistente únicamente en la valoración de méritos, donde se incluya el puesto de trabajo específico que desempeña mi mandante, Todo ello en el sentido de la Iniciativa Legislativa Popular 10-18/ILPA-000001 cuya Proposición de Ley se tramita actualmente en el Parlamento de Andalucía.
SEGUNDO.- las cuestiones planteadas en reste recurso han sido tratadas por este Tribunal en casos idénticos. Reproducimos pronunciamientos anteriores añadiendo algún último pronunciamiento del TS sobre la materia y que ratifica el criterio existente en esta materia y en este momento.
Como dijimos en STSJ Andalucía de 19/9/23 R. 973/22:
Afirma después la demandante la existencia de un abuso fraudulento en la contratación temporal de los funcionarios interinos.
Sobre este extremo no es necesario que nos extendamos en esta sentencia toda vez que realmente no es un hecho discutido que estas contrataciones, por lo prolongado en el tiempo de las mismas, objetivamente presentan un carácter fraudulento que, en términos reales ni siquiera ha sido discutido por la demandada.
En fin, el hecho objetivo de que durante diecisiete años no se haya producido oferta de empleo público en los cuerpos en los que sirven los demandantes, revela a las claras que la situación es patológica y objetivamente abusiva, por vulneración, al menos, del mandato del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público. (...)
La parte demandante estima que no existe en el derecho español una medida sancionadora contra esos abusos, en los términos previstos en la jurisprudencia comunitaria.
Cual sea la respuesta que se debe dar al abuso de la administración es algo que la dinámica jurisprudencia comunitaria, y nacional, ha venido delimitando con sucesivos pronunciamientos.
No existe sin embargo, y contra lo que afirma la demandante, la obligación de una imperativa transformación de la relación temporal sucesiva en una relación funcionarial fija con la misma estabilidad que la de los funcionarios de carrera comparables.
De prosperar esta tesis se estaría derogando, de facto, el artículo 23 de la Constitución Española , lo que, si en teoría pudiera producirse en virtud de la primacía del derecho comunitario, ha de reconocerse que esa solución solo sería jurídicamente correcta si no existiera otra forma de cohonestar el derecho comunitario y el derecho interno. Y no estamos en esa tesitura.
Existen varios hitos jurisprudenciales fundamentales en este particular.
El primero, además de los expuestos en la demanda, está representado por la STS de 26 de septiembre de 2018 .
Y es que, conforme a la sentencia, entre otras, del TJUE de 25/10/2018, procede recordar que el sistema de cooperación establecido por el artículo 267 TFUE se basa en una clara separación de funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia. En el marco de un procedimiento entablado con arreglo a dicho artículo, la interpretación de las normas nacionales incumbe a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y no al Tribunal de Justicia, sin que corresponda a este pronunciarse sobre la compatibilidad de las normas de Derecho interno con el Derecho de la Unión. En cambio, el Tribunal de Justicia es competente para proporcionar al tribunal nacional todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que le permitan apreciar la compatibilidad de las normas de Derecho interno con la normativa de la Unión ( sentencia de 15 de octubre de 2015, Iglesias Gutiérrez y Rion Bea, C-352/14 y C- 353/14 , EU:C:2015:691 , apartado 21 y jurisprudencia citada).
SEXTO.- Sentado lo anterior, hay que tener en cuenta lo que ha establecido el TS en la sentencia de 26/9/2018 en cuyo fundamento decimoctavo se dice:
" Respuestas a las cuestiones interpretativas planteadas en el Auto de admisión":
"Respecto a la primera cuestión:
Ante aquella constatación (la situación de abuso en los nombramientos temporales), la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventualmente y temporalmente hayan de prestarlas"
"Respuesta a la segunda cuestión:
El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".
Este pronunciamiento del Tribunal Supremo ha tomado en consideración la jurisprudencia comunitaria, muy dinámica en esta materia.
SÉPTIMO.- El segundo pronunciamiento a considerar, para responder a la cuestión clave planteada en la demanda -la imperatividad de nombrar funcionarios de carrera al margen de la Constitución y la legislación interna española- está representado por la sentencia de 19 de marzo de 2020 del TJUE.
Es de señalar, de nuevo, como bien precisa la demandada, que el Tribunal de la Unión no interpreta el derecho interno, sino el comunitario; son los órganos judiciales nacionales los que interpretan el derecho interno, desde luego en consonancia con aquél.
Sobre estas premisas el TJUE concluye en la sentencia de 20/3/2020 que El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que NO OBLIGA a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador A ABSTENERSE DE APLICAR UNA NORMATIVA NACIONAL QUE NO ES CONFORME CON LA CLÁUSULA 5, APARTADO 1, DEL ACUERDO MARCO sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 ).
Recordemos que la cláusula 5, apartado 1 dispone "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva", establece:
"1. a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, los estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán, de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
En esta tesitura entendemos que, sin perjuicio de reconocer que la administración -tomando solo en consideración el periodo democrático- con su pasividad de varios lustros ha propiciado una situación, en términos objetivos, nociva para la función pública, toda vez que se orillan los principios de mérito y capacidad en la selección del personal al servicio de la administración, sin perjuicio de ello decimos, es lo cierto que, a la vista de la más reciente jurisprudencia comunitaria, y de la recepción de la misma por los Tribunales españoles, la conclusión postulada por los actores no se sostiene.
Así pues, se deduce con toda claridad de la STJUE de 19/3/2020 que no existe el mandato imperativo dirigido a la completa equiparación de interinos y funcionarios de carrera. En esta tesitura, hemos de atender la doctrina del TS sobre la materia (establecida en particular en su sentencia de 26 de septiembre de 2018 ) y que, como hemos referido más arriba no ampara las pretensiones de los demandantes.
Nos ajustamos pues con este pronunciamiento a otros de este mismo Tribunal (Apelación 862/2019.S 20/5/20 ) y asimismo respetamos el contenido esencial del pronunciamiento del TJUE de 19 de marzo de 2020 .
OCTAVO.- Las pretensiones subsidiarias tampoco pueden ser atendidas en la medida en que su estimación supondría la desaparición de toda diferencia entre el funcionario de carrera y el interino; lo que, como ya hemos visto, no está amparado ni por la legislación española, ni por la comunitaria. Y es que realmente las peticiones subsidiarias plantean una cuestión nominal cuya estimación supondría tanto como la estimación de la pretensión principal, lo que, como hemos reiterado, no es conforme a derecho.
Todo ello nos aboca a la desestimación íntegra de la demanda.
A lo ya expuesto no es óbice la existencia de otros pronunciamientos del Tribunal Supremo, Sala Social (S 23/7/2020) toda vez que nos hallamos en el caso presente ante relaciones sujetas al derecho administrativo; la doctrina sobre estos casos la establece la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Supremo.
Todo ello, sin perjuicio de que tampoco la Sala Social del Alto Tribunal ha llegado a eliminar las diferencias entre trabajadores fijos y temporales (téngase en cuenta la creación de la figura del trabajador indefinido no fijo propia ya del ámbito laboral, pero no de la relación funcionarial). Ha de tomarse en consideración, además, que la doctrina de la sentencia de la Sala Social del TS no es trasladable en modo alguno al caso presente por cuanto resuelve cuestiones distintas a las aquí planteadas.
NOVENO.- Existen otros pronunciamientos del TS y del TJUE relevantes a los fines de la desestimación de este recurso.
Así, dice nuestro Alto Tribunal (S. 21-7-2020) -aunque en ese caso se plantea el derecho a indemnización de los funcionarios interinos cuando terminan su relación- que no es contrario a lo dispuesto en la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco recogido en la Directiva 1999/70 una legislación como la del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), al que está sujeta, en lo que ahora interesa, la relación de servicio como funcionario interino, que no contempla del Acuerdo Marco, y debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.
Así lo ha declarado el TJUE en su sentencia de 22 de enero de 2020, asunto C-177/18 Jurisprudencia citada a favor GTJUE, Sección: 1 ª, 17/10/2019 Adecuación al Derecho Comunitario de Normativa Nacional que admite extinción no indemnizada de relación funcionarial de carrera e interina., Carlos Jesús, en una cuestión prejudicial que plantea una situación semejante, si bien referida allí se refería a un puesto de jardinería, cubierto por funcionario interino, que no está sometido al principio de reserva a funcionarios que impone el art. 92.2 LBRL 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. En el caso que nos ocupa, la reserva del puesto de policía local a funcionario de carrera despeja toda duda de que la relación es necesariamente funcionarial, y por consiguiente no existe término "empleado comparable" a los fines del Acuerdo Marco.
Pues bien, la cuestión que se nos suscita está resuelta en la citada STJUE de 20 de enero de 2020... Así, ... declara de forma inequívoca que:
"[...] 1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999..., debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.
2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUEL Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. art. 153 y la cláusula 4, apartado 1 , del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo".
SEXTO.- La doctrina sobre la cuestión de interés casacional.
La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.
Como vemos, esta STS no trata directamente el asunto aquí cuestionado pero sí es relevante en la medida en que niega la equiparación total, absoluta, pretendida por los actores, entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos. Esta pretensión no tiene apoyo ni en el derecho comunitario ni en el nacional.
DÉCIMO.- El TJUE mediante auto de 30 de septiembre de 2020 -aún disponible solo en portugués y francés- ha respondido a las siguientes cuestiones: 1) ¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión [...], [en este caso] el artículo 5 del [Acuerdo marco], en el acto de presuponer una normativa nacional que prohíbe absolutamente la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada celebrados por entidades públicas en contratos de trabajo de duración determinada?
2) ¿Debe interpretarse la Directiva [1999/70 ] en el sentido de que impone la conversión de contratos como la única forma de evitar el abuso derivado del recurso sucesivo a contratos de trabajo de duración determinada?"
Como se ve, esta resolución sí se centra -de nuevo- en la cuestión aquí planteada. Pues bien, el TJUE ha declarado en la referida resolución:
18 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que el acuerdo marco no establece una obligación general para los Estados miembros de prever la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada en contrato indefinido. En efecto, el artículo 5, apartado 2, del acuerdo marco deja, en principio, a los Estados miembros la tarea de definir en qué condiciones se consideran celebrados los contratos de duración determinada o las relaciones laborales por tiempo indefinido. De ello se desprende que el acuerdo marco no establece las condiciones en las que pueden utilizarse los contratos de duración determinada ( Sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU: C: 2006: 443 , No. 91, y 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17 , EU: C: 2018: 859 , apartado 59 y jurisprudencia referida).
19 Sin embargo, el artículo 5, apartado 1, del Acuerdo marco exige que los Estados miembros, para evitar la celebración indebida de sucesivos contratos o relaciones de trabajo de duración determinada, adopten al menos una de las normas vigentes y vinculantes. Medidas que este artículo enumera, cuando su derecho interno no prevé medidas legales equivalentes ( Sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU: C: 2006: 443 , párrafo 92, y de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU: C: 2020: 219 , apartado 55 y jurisprudencia referida).
Y en su parte dispositiva el Auto concluye que el Artículo 5 del acuerdo marco sobre los contratos de duración determinada celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 / CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco. El marco de CES, UNICE y CEEP sobre contratos de trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe absolutamente, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo en plazo justo en un contrato indefinido, SIEMPRE QUE esta normativa no prevea, para ese sector, otra medida eficaz para evitar y, en su caso, sancionar la celebración abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
Y no puede afirmarse que en el derecho español no exista esa normativa, que existe desde luego en el derecho laboral, y tampoco en la normativa propia de los funcionarios ya que, en palabras del TS (S.21-7-220) no existe término "empleado comparable" a los fines del Acuerdo Marco.
En conclusión pues, nos remitimos a lo declarado por el Tribunal Supremo en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 y 21 de julio de 2020 ya referidas al aplicar la jurisprudencia comunitaria, además de otras anteriores. Por todo ello, el recurso no puede ser estimado.
UNDECIMO.- En fin, en sentencia de 14 de octubre de 2020, dictada al resolver una cuestión prejudicial planteada por Italia, el TJUE ha declarado que: el artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En cambio, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto. Y desde luego no cabe afirmar que en el derecho español no establezca ninguna medida para evitar las cesiones sucesivas de un mismo trabajador.
Pues bien, si esto es así -la ausencia de limitaciones en el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal-, como lo es, en el caso de trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, con mucha más razón ha de serlo en el caso de los funcionarios públicos, dada la naturaleza de las funciones que desempeñan (al servir con objetividad los intereses generales. Art. 103 CE ).
Y aunque el caso citado no resuelve la cuestión planteada en este recurso, sí es bien indicativa esta última sentencia de la interpretación que el TJUE efectúa sobre el tantas veces citado acuerdo marco, en consonancia con sentencias anteriores.
La aplicación de la doctrina comunitaria, tal como la entiende el Tribunal Supremo y este Tribunal, ha de llevar, como decimos, a la desestimación del recurso.
DUODÉCIMO.- Y de cuanto se lleva expuesto se deduce con toda claridad que no es necesario el planteamiento de la cuestión prejudicial al Tribunal de la Unión Europea. En efecto, las cuestiones prejudiciales cuyo planteamiento solicita la parte, no son pertinentes por dos razones al menos.
La una porque, en buena parte al menos, han sido ya respondidas por el Tribunal de la Unión en la referida sentencia de 19 de marzo de 2020 entre otras.
Y por otra parte porque existe una interpretación de la doctrina jurisprudencial comunitaria efectuada por el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 26 de septiembre de 2018 reiteradamente citada, que aseguran la unidad de doctrina.
No se dan así los requisitos del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión que dispone: Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.
Y desde luego, tanto la doctrina del TJUE como la del TS, permiten emitir un fallo sin necesidad de plantear la cuestión.
En fin, en sentencia de 14 de octubre de 2020, dictada al resolver una cuestión prejudicial planteada por Italia, el TJUE ha declarado que:
el artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En cambio, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto.(...)".
CUARTO.- Y, en nuestra sentencia, de 8 de junio de 2020 decíamos:"(...) Se impugna la resolución de fecha de 6 de septiembre de 2018 de la Dirección Gerencia del Distrito Sanitario de Córdoba y Guadalquivir del Servicio Andaluz de Salud.
El demandante, sostiene, es funcionario interino del Servicio Andaluz de Salud, perteneciente a la categoría del cuerpo superior de instituciones sanitarias, especialidad de Farmacia. Le ha sido denegada mediante la resolución impugnada, la solicitud de ser empelado público fijo, indefinido o indefinido no fijo. Desde 2001, de forma ininterrumpida, ocupa plaza como interino, por vacante, en el Distrito Guadalquivir. Hasta la fecha actual ha tenido veinticuatro contratos, de los que diecinueve han sido por sustitución y cinco por vacante.
SEGUNDO.- Señala la parte demandante que la administración lleva más de diecisiete años sin convocar oposiciones para acceder a este cuerpo de la administración. Invoca la aplicabilidad de la directiva 1999/70 CE. La STS de 26 de septiembre de 2018 destaca la aplicabilidad de dicha directiva al personal interino, y no solo a los laborales pues si bien lo sentenciado por el Alto Tribunal afecta exclusivamente a dos supuestos de empleados públicos (personal estatutario eventual y funcionario interino al amparo del art. 10.1.c del EBEP ) resulta indiscutible que los criterios que fija el Supremo en ambas sentencias deben desplegar sus efectos hacia cualquier nombramiento administrativo temporal en fraude. Y es que, dispone la citada sentencia en su fundamento octavo: "-La definición a efectos del Acuerdo marco del concepto de "trabajador con contrato de duración determinada", formulada en la cláusula 3, apartado 1, de dicho Acuerdo, engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan y ello independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno y hay que recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados.
Ha de tenerse en cuenta -sostiene el demandante- que accedió al puesto en 2001 tras superar un proceso selectivo bajo los principios de mérito y capacidad (aunque quedó como aprobado sin plaza)
El eventual perjuicio a terceros opositores no puede obviar que el recurrente va disminuyendo con el paso del tiempo (en el que está trabajando) sus posibilidades como opositor y, además, ha demostrado en todos estos años, su capacidad para el puesto que desempeña. Entre otros incumplimientos destaca el del artículo 10.4 del estatuto básico del empleado público al no convocar las plazas ocupadas de interinos en la oferta pública de empleo. Alega la eficacia directa y primacía de las norma comunitarias y la aplicabilidad de medidas equivalentes a las establecidas en la cláusula quinta de la directiva 1990/70 . En razón de todo ello pide que se le nombre empleado publico fijo, como medida ante el manifiesto abuso de la administración.
TERCERO.- Opone la demandada que en el Servicio Andaluz de Salud se ha convocado proceso selectivo para el acceso al Cuerpo Superior Facultativo, especialidad farmacia, relativo a las OEP de 2016 y 2017, mediante la siguiente Resolución de 21 de septiembre de 2016, de la Dirección General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso por el sistema de acceso libre en el Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias, y conviene con carácter previo dejar sentado que estamos en presencia de un nombramiento funcionarial celebrado al amparo del artículo 10.1 a) del TRLEBEP . El nombramiento del Sr. Armando es de interino vacante y, por tanto, la naturaleza de su relación de servicios no es de carácter laboral.
Asimismo, sostiene la demandada que es de destacar que el recurrente no supero el proceso selectivo que, como es sabido permitía aprobar a más personas que plazas.
Las sentencias núms. 1425 y 1426 del Tribunal Supremo, ambas de 26 de septiembre de 2018 , que invoca el recurrente, mantienen que los órganos judiciales han de tener en consideración los principios de igualdad, mérito y capacidad para evitar que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de los aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en la función pública sin condiciones de igualdad y sin responder a los principios de mérito y capacidad
Así pues, de la Directiva europea se desprende claramente que la misma está orientada a prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de la contratación temporal, abuso que no se ha producido en el presente caso ya que desde el día 3 de enero de 2001 el recurrente mantiene un único contrato (o nombramiento), sin que exista, por tanto, esa "sucesión" de contratos que trata de prevenir la Directiva.
Estas sentencias del Tribunal Supremo vienen a consagrar una especie de funcionario interino por tiempo indefinido hasta tanto se proceda por la Administración a cubrir la plaza por los procedimientos legalmente previstos o se motive su amortización a modo de una especie de sanción por el abuso sufrido en la temporalidad de la relación
La pretensión de la parte actora de adquirir la permanencia en su puesto de trabajo iría en contra de los intereses de legítimos aspirantes al acceso a la función pública. En este sentido el Tribunal Constitucional, en Auto del pleno 124/2009, de 28 de abril , ha declarado que las irregularidades de la contratación tienen un alcance distinto en el sector privado y en el sector público. La contratación de personal laboral para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14 CE , a las mismas reglas que la contratación entre particulares, ...en el sector público existe además un interés general relevante, y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado en cuanto que la irregularidad puede ser una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente exigibles, no respondiendo a los principios de mérito y capacidad. Por esa razón, los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios, para evitar que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en la función pública sin condiciones de igualdad y sin respetar los principios de mérito y capacidad.
El TJUE, siempre habla de contratos de duración indefinida, nunca de FIJEZA, en este sentido señalamos las siguientes sentencias del TJUE: Sentencia de 14 de septiembre de 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15 , apartado 41: No obstante, para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.
La Sentencia de 25 de octubre de 2018, referida al ordenamiento jurídico italiano, asunto C-331/17 declara: Al no permitir en ningún caso, en un sector, la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en contrato de duración indefinida, la normativa nacional controvertida en el litigio principal puede suponer una discriminación entre los trabajadores de duración determinada del citado sector y los trabajadores de duración determinada de los demás sectores, que, previa recalificación de su contrato de trabajo en caso de infracción de las normas relativas a la celebración de contratos de duración determinada, pueden pasar a ser trabajadores con contratos de duración indefinida comparables en el sentido de la Cláusula 4.1 del Acuerdo marco.
La Cláusula 5 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual no son aplicables en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas, las normas de régimen general que regulan las relaciones laborales y que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada mediante su recalificación automática en contratos de duración indefinida si la relación laboral persiste pasada una fecha precisa, cuando no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione los abusos constatados en este sector.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia 1747/2018, de 10 de diciembre , ha interpretado el novedosos artículo 70 del TREBEP en el sentido de que el plazo de tres años se refiere al plazo máximo de ejecución de una oferta de empleo público, dice que el límite de tres años es para que se ejecuten las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio determinado mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboraron.
Por tanto, del citado artículo no se desprende que el nombramiento del Sr. Armando sea fraudulento por no haberse convocado la plaza por un plazo superior a tres años.
CUARTO.- Expuestas en apretada síntesis la posiciones de las partes ha de analizarse si la pretensión actora debe ser o no estimada.
Sin negar la fuerza de los argumentos expuestos en la demanda, ha de concluirse que, en el estado actual de la legislación, nacional y comunitaria, y de la interpretación que de las mismas hacen los Tribunales superiores al que ahora resuelve, entendemos que no puede ser estimada la demanda.
En efecto, cabe admitir que la ausencia de procesos selectivos durante un largo periodo de tiempo constituyen en sí mismo una práctica abusiva que merece algún tipo de sanción jurídica.
Son legítimos los intereses del recurrente. Pero también ha de considerarse el interés general. Por una parte desde la perspectiva de que la administración disponga del mejor capital humano, seleccionado mediante procesos objetivos y conformes a los principios constitucionales de mérito y capacidad. El actor, pudo aprobar un proceso selectivo pero si no obtuvo puesto, o plaza, es porque otros, con mejor calificación, sí obtuvieron esas plazas convocadas. Esto es, el procesos selectivo concluyó con la cobertura de las plazas por quienes mejores calificaciones obtuvieron en aquel proceso selectivo: principios de mérito y capacidad.
Por otra parte, es de interés general también que la administración esté abierta a todas la personas que legítimamente aspiran a formar parte de la función pública. La estimación de la demanda supone la radical frustración de esos intereses.
QUINTO.- Para conciliar todos los interés legítimos en juego, no pueden olvidarse por completo los intereses generales más arriba expuestos.
Y el Tribunal Supremo en la fundamental sentencia de 26 de septiembre de 2018 concluye:
C) Las consecuencias jurídicas concretas derivadas de la situación de abuso apreciada en el caso de autos deben ser, así y a juicio de este Tribunal Supremo, las siguientes:
1ª. La relación de empleo como funcionario interino del Sr. Calixto no debe tenerse por finalizada el día 31 de diciembre de 2012, pues la resolución que así lo acuerda carece de la motivación exigible por expresar una causa que a la luz de las actuaciones no puede tenerse por verdadera o cierta en sentido jurídico. Recordemos aquí que el acto administrativo debe servir al fin en consideración al cual la norma ha configurado la potestad que el acto ejercita. Es esto, la adecuación o congruencia efectiva a los fines propios de esa potestad, lo que integra uno de los elementos objetivos de aquél, constituyendo su causa en sentido técnico. Elemento objetivo que cabe ver en el inciso final del art. 53.2 ("El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos") de la Ley 30/1992 LRJAP art. 53.2, entonces en vigor. Su ausencia jurídica, por inadecuación a dichos fines, arrastra de por sí la falta de motivación del acto administrativo. En consecuencia, aquella resolución incurrió, así, en un supuesto de anulabilidad, el del art. 63.1 de dicha Ley , en relación con los arts. 53.2 y 54 de la misma.
2ª. Consiguientemente, tal relación de empleo subsiste y debe continuar, con los derechos profesionales y económicos que le son propios, hasta que el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
Ha de ser así, porque tal consecuencia es la única que, amén de ser proporcionada al propio actuar de la Administración, es igualmente lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco.
En este orden de cosas, una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasoria como para garantizar esa plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización.
3ª. El cumplimiento de aquella norma, dadas las funciones permanentes y estables, no temporales o provisionales, que realmente desempeñaba el Sr. Calixto, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a ellas en concreto, si procede o no el incremento de la plantilla municipal, con las consecuencias ligadas a la decisión que se adopte, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente deban prestar tales funciones.
4ª Junto con esas consecuencias jurídicas, no habría cabido negar, de entrada, que además pudiera proceder el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Pero este reconocimiento depende de las circunstancias singulares del caso; debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte actora, además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
En esta línea, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.
En este orden de cosas, y aunque se refieran a la cláusula 4 del Acuerdo marco, no debe dejar de prestarse atención a los razonamientos del TJUE que obran en las sentencias (dos) de 5 de junio de 2018, dictadas en los asuntos C- 574/16 y C-677/16 .
Recordemos, también, que el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Basta la lectura del art. 31.2 de la LJCA para comprender que es así.
En el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio alguno, distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, pues la sentencia de instancia: a) niega que en la demanda se concretasen los daños y perjuicios para así poder ser objeto de plena contradicción por la demandada; y b) reconoce, sin concretarlo, un derecho indemnizatorio de futuro, en el momento del cese, que entendemos improcedente por las razones expuestas.
Entendemos que la situación analizada por el Tribunal Supremo en es esencialmente igual a la presente. Es cierto que en el caso actual la parte pretende que se anuden otros efectos al abuso de la administración, con la declaración de la fijeza en el empleo del recurrente. Sin embargo, entendemos que dado que en la actualidad continúa ocupando el puesto para el que fue nombrado en 2001 de forma interina, el actor obtiene así suficiente resarcimiento, sin perjuicio de que, en efecto, la administración deba terminar con la situación de abuso, lo que parece que puede entenderse que ocurre con la convocatoria de pruebas selectivas de 2016 y por la convocatoria próxima las plazas correspondientes a la OEP de estabilización de empleo aprobadas mediante el Decreto 213/2017, de 26 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA 28-12- 17) Anexo III: 154 farmacéuticos.(...)".
En este mismo sentido, ha señalado la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2020, recurso de casación número 2081/2019, que "(...) Los argumentos del recurso de casación han de prosperar. Ya hemos anticipado que la cuestión de interés casacional está estrechamente ligada a la jurisprudencia fijada por nuestra Sala, en la sentencia núm. 1425/2018, de 26 de septiembre , cit., y, por tanto, reiteraremos aquí la solución que allí se establece, con las matizaciones que expondremos a continuación. En dicha sentencia declaramos que, constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EBEP , con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 , la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .
Esta solución es la más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración ( art. 103.1 CE ), ya que corresponde a la Administración titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión. La jurisprudencia de nuestra Sala ha rechazado reiteradamente la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración.
La declaración de la plaza ocupada por el actor como estructural es un pronunciamiento que excede del ámbito de las medidas adecuadas para prevenir el abuso de la contratación temporal, máxime ante el hecho admitido y constatado en la sentencia recurrida de que la Administración recurrente ha acometido, a través del plan de estabilidad del empleo y provisión de plazas de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud 2017-2018, la consolidación de determinadas plazas como la ocupada por el actor, con aplicación, por tanto, de la solución prevista en el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 .
En este sentido, puede verse también la sentencia 1427/2018, de 26 de septiembre (rec. cas. Núm. 1305/2017 ); la núm. 1557/2020, de 19 de noviembre (rec. cas. núm. 5747/2018 ); la núm. 1532/2020, de 17 de noviembre (rec. cas. núm. 4641/2018 ) y la núm. 1202/2020, de 24 de septiembre (rec. cas. Núm. 2302/2018 ).
SEXTO.- Fijación de la doctrina de interés casacional.
Como consecuencia de lo razonado, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018 , cit., declarando que en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .(...)".
Más recientemente se ha pronunciado del mismo modo la STS, Contencioso sección 4 del 23 de junio de 2021 ( ROJ: STS 2559/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2559 ), que concluye del siguiente modo: "(...) 1. Conforme a lo expuesto, las sentencias 1745/2020 y 215/2021 fijaron la siguiente jurisprudencia:
" Como consecuencia de lo razonado, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018 , cit., declarando que en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ".(...)".
Por lo demás, no se opone a estas consideraciones la doctrina recogida en la reciente sentencia del TJUE de fecha de 3 de junio de 2021, en el asunto C-726/19, pues la mención que recoge dicha jurisprudencia a la imposición a la Administración del deber de respetar la subsistencia y continuación de la relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, no permite concluir, al menos en este supuesto, en la ausencia de medidas destinadas a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o nombramientos de duración determinada.
Con independencia de su aplicación efectiva al presente supuesto, con arreglo a su disposición transitoria segunda, no está de más traer a colación que recientemente ha sido aprobado por el Gobierno de la Nación el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que se motiva precisamente en la incidencia que la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, ha tenido y tiene en el ordenamiento jurídico español y, por tanto, en la evolución de la jurisprudencia; y, que a tenor de esta última y de nuestro Derecho, se excluye la posibilidad en nuestra Administración de la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Se dice así en su preámbulo que "Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.(...)". Y, añade que "En síntesis, la doctrina que ha fijado el TJUE en esta materia dispone que las autoridades españolas tienen que instaurar medidas efectivas que disuadan y, en su caso, sancionen de forma clara el abuso de la temporalidad; y que las diferencias en el régimen jurídico del personal temporal y del fijo deben basarse únicamente en razones objetivas que puedan demostrar la necesidad de estas diferencias para lograr su fin.(...)". Por lo demás, destacan en su regulación los siguientes extremos que se resumen en el Preámbulo en los siguiente términos: "(...) Así, se prevé que la finalización de la relación de interinidad del personal funcionario interino se producirá, además de por las causas genéricas previstas en el artículo 63 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , que regula las causas de la pérdida de la condición de funcionario de carrera, por las que se explicitan en el artículo 10, sin que ninguna de ellas genere derecho a compensación económica de ningún tipo.
En cuarto lugar, se endurecen las previsiones legales en cuanto a la duración máxima del nombramiento del personal interino por vacante, como medida preventiva para evitar un uso abusivo de esta figura para ejercer funciones de carácter permanente o estructural. De este modo, las plazas vacantes desempeñadas por personal funcionario interino deberán necesariamente ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración Pública, priorizando la cobertura reglada por personal funcionario de carrera.
De no cumplirse lo anterior, transcurridos tres años desde el nombramiento se producirá el cese del personal funcionario interino y la vacante sólo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino.
Excepcionalmente, el personal funcionario interino podrá permanecer en la plaza que ocupe temporalmente, siempre que se haya publicado la correspondiente convocatoria dentro del plazo de los tres años a contar desde la fecha del nombramiento del funcionario interino. En este supuesto podrá permanecer hasta la resolución de la convocatoria, sin que su cese dé lugar a compensación económica.
En quinto lugar, se determina que al personal funcionario interino le será aplicable el régimen general del personal funcionario de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición temporal y al carácter extraordinario y urgente de su nombramiento, salvo aquellos derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera.(...)".
Abunda en definitiva esta norma en las razones recogidas previamente en la doctrina del nuestro Tribunal Supremo, que impide apreciar, en cualquier caso, la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente, pero articula un régimen de ampliación del alcance de la protección de los empleados públicos temporales, acorde con la anterior jurisprudencia, así como la del TJUE.
Por lo tanto y a tenor de todos los razonamientos expuestos, que resultan plenamente aplicables, es procedente desestimar el recurso, sin que haya lugar, como igualmente se ha razonado, al planteamiento de las cuestiones prejudiciales interesadas por la apelante, dado que cabe una interpretación de la legislación nacional conforme al derecho comunitario sin necesidad de aquél planteamiento.
TERCERO.- El TS en sentencia de 12/7/2023 declara
"QUINTO.- El juicio de la Sala.
"Los argumentos del recurso de casación han de prosperar. Ya hemos anticipado que la cuestión de interés casacional está estrechamente ligada a la jurisprudencia fijada por nuestra Sala, en la sentencia núm. 1425/2018, de 26 de septiembre , cit., y, por tanto, reiteraremos aquí la solución que allí se establece, con las matizaciones que expondremos a continuación. En dicha sentencia declaramos que, constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EBEP , con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 , la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .
"Esta solución es la más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración ( art. 103.1 CE ), ya que corresponde a la Administración titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión. La jurisprudencia de nuestra Sala ha rechazado reiteradamente la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración.
"La declaración de la plaza ocupada por el actor como estructural es un pronunciamiento que excede del ámbito de las medidas adecuadas para prevenir el abuso de la contratación temporal, máxime ante el hecho admitido y constatado en la sentencia recurrida de que la Administración recurrente ha acometido, a través del plan de estabilidad del empleo y provisión de plazas de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud 2017-2018, la consolidación de determinadas plazas como la ocupada por el actor, con aplicación, por tanto, de la solución prevista en el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 .
"En este sentido, puede verse también la sentencia 1427/2018, de 26 de septiembre (rec. cas. núm. 1305/2017 ); la núm. 1557/2020, de 19 de noviembre (rec. cas. núm. 5747/2018 ); la núm. 1532/2020, de 17 de noviembre (rec. cas. Núm. 4641/2018 ) y la núm. 1202/2020, de 24 de septiembre (rec. cas. núm. 2302/2018 ). "
QUINTO.- La respuesta a la cuestión de interés casacional.
La inicial sentencia de 16 de diciembre de 2020 (recurso de casación 2081/2019 ) fijó la siguiente doctrina:
"Como consecuencia de lo razonado, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018 , cit., declarando que en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ."
Así las cosas, únicamente puede prosperar el recurso en cuanto a lo pedido en el número uno del suplido de la demanda. Y se desestima el recurso en el resto.
Y ÚLTIMO.- Al estimarse en parte el recurso, no se condena en las costas. ( artículo 139 L.J.C.A.)
Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:
