PRIMERO.- De la sentencia apelada.
Mediante la sentencia apelada se acordó desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el hoy apelante contra la resolución desestimatoria presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el fallecimiento de su madre Dª Nayeli.
Fundamentando la Juzgadora de instancia su fallo desestimatorio, tras hacer mención de la jurisprudencia que entiende de aplicación y analizar la prueba practicada, en los siguientes términos (FD TERCERO):
"(...) sucede en el caso enjuiciado que el informe del Sr. Milán no resulta en absoluto convincente y carece de toda razón de ciencia, no solo porque no menciona ni una sola literatura científica que de fuerza y convicción a su razonamiento, sino porque, además, entra en abierta contradicción con la declaración de las dos médicos especialistas en Hematología que declararon en la vista: Dª Florencia y Dª Sigrid. Ambas, que asistieron a Dª Nayeli en el Hospital y diagnosticaron el MM. Las mismas, dejan clara la diferencia entre la Leucemia y el MM, pues su origen, diagnóstico y tratamiento son diferentes, siendo de curso más alargado e incurable el MM. Añaden que en Atención Primaria el único medio de diagnóstico sería la sospecha a raíz de la clínica, pues no existe ningún marcador que permita detectarlo con una mera analítica. El único diagnóstico de certeza es la punción medular que se le practicó en el Complejo Hospitalario de Jaén.
Consta en el EA la historia clínica con una actividad asistencial continua. Durante 2017 constan realizadas analíticas en fechas 16/03, 6, 15 y 27/06 y 29/08. Y durante 2018 los días 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 19 y 27/02, 11 y 29/03, 6 y 10 de abril, 26, 27, 28, 30 y 31/08, 1, 3, 7, 13, 17 y 27/09, 17 y 25/10, 8, 22, 25 y 29/11 y 15, 17, 18, 19, 20 21, y 22/12. Siete de ellas fueron solicitadas por el Médico de Atención Primaria. En las analíticas posteriores a las de abril de 2018 es cuando se aprecian valores alterados de la serie hematológica.
Por todo lo expuesto, si bien los síntomas de Dª Nayeli pudieron haber creado la sospecha de la existencia de un MM, lo cierto es que es una enfermedad incurable y no se ha expuesto qué alternativa habría conseguido prolongar su vida, por lo que mal cabe hablar de pérdida de oportunidad. La opinión del Sr. Milán respecto a la posibilidad de prolongar la vida de Dª Nayeli -con o sin mayores sufrimientos- carece de todo apoyo científico; y en este sentido considera el juzgador carente de todo refrendo la manifestación de dicho perito sobre la posibilidad de supervivencia del 100% o que Dª Nayeli no debía haber muerto por ésto, o que el mieloma se hubiera detectado con una mera analítica, pues la declaración de las especialistas es absolutamente contradictoria con tales declaraciones.
Tampoco existe relación de causalidad entre la asistencia médica prestada y el fallecimiento de Dª Nayeli.
Dª Nayeli falleció tristemente por causa de una gravísima y maldita enfermedad, incurable, que cualquiera podríamos padecer, pero de ella no puede hacerse responsable al sistema sanitario público, que puso todos los medios a su alcance para ir tratándola conforme a la sintomatología que presentaba, pese a lo cual falleció. Nada se pudo ni se podía hacer, porque el estado actual de la ciencia médica no dispone de los conocimientos suficientes para detectar el MM con mayor antelación y evitar el resultado de muerte al que hoy conduce.
Es por todo ello por lo que no existiendo infracción de la lex artis ad hoc,la demanda debe ser desestimada."
SEGUNDO.- Motivos de impugnación y alegaciones de las partes.
a) De la parte apelante.
La parte apelante fundamenta el recurso de apelación en un único motivo de impugnación, que la parte apelante denomina mixto y conjunto, de considerar errónea tanto la valoración probatoria del Juzgador de instancia como la inadecuada solución jurídica a la cuestión planteada, que éste ha confundido el postulado que funda su pretensión, basado en la "pérdida de oportunidad", con la definición como incurable de la enfermedad que padecía la Sra. Yadiel (pérdida de sanación o supervivencia). Considera a ese respecto, que la pérdida de oportunidad es un concepto absolutamente ajeno e independiente de las reales posibilidades de curación o supervivencia del paciente y del resultado final, pues, desde un punto de vista jurídico forense, la pérdida de oportunidad viene fundada por la caracterización de la medicina no como una ciencia de resultados sino de medios, entendiendo, como en el caso que nos ocupa, y ante la evidencia de los síntomas que concurrían en la paciente, así como en la tórpida evolución de su enfermedad, no se pusieran todos los medios precisos para haber otorgado a la Sra. Yadiel la oportunidad de haber seguido con vida y, bajo un punto de vista estrictamente médico, deberían haberse ampliado los informes conforme a la situación que iba afectando a la paciente, cuando su empeoramiento era evidente, con los que podría haberse obtenido un diagnóstico precoz que, tal vez, hubiese permitido alguna alternativa terapéutica. Señala que en el presente caso los síntomas de la paciente eran evidentes, lo que, unido a la evolución de su estado (empeoramiento, ineficacia de los tratamientos), debieron crear la sospecha de la existencia de un mieloma múltiple, y pese a ello no se derivó a la paciente a los servicios médicos especializados, para su exploración y práctica de pruebas (una simple punción medular), que hubiera descubierto la real enfermedad que padecía, y cuando ya se hizo era muy tarde.
Subsidiariamente combate el pronunciamiento de condena en costas procesales, por considerar que en el presente caso, cualquiera que fuese la decisión final, concurren evidentes dudas de hecho y de derecho que permiten eludir este concreto pronunciamiento condenatorio.
b) De la parte apelada.
La parte apelada opone a los anteriores motivos que el mieloma múltiple es una enfermedad incurable; que dicha enfermedad carece de marcador específico para detectarlo, sin que haya una analítica que lo revele al 100%, ni en la atención primaria ni en la especializada; que las pruebas diagnósticas practicadas hasta septiembre de 2018 no revelaban alteraciones plasmáticas significativas para sospechar que la paciente padeciera MM, y cuando afloraron tales alteraciones plasmáticas se practicó la punción medular que lamentablemente reveló el MM que padecía; que frente a la alegación de que no se buscó otra alternativa terapéutica en que se basa el apelante, dicha alternativa no se menciona, destacando la sentencia apelada que incluso el perito, cuyo informe fundamente la demanda, sostiene que no estaba garantizada la supervivencia de la paciente; y, en definitiva, que la causa del fallecimiento de la paciente fue exclusivamente la grave enfermedad que padecía, sin que resulte admisible hacer una valoración retrospectiva de la calidad asistencial, ya que la perspectiva correcta para analizar una práctica clínica no atiende al resultado ex post sino a la representación ex ante de los acontecimientos, según reiterados pronunciamientos judiciales.
Subsidiariamente, estima que la suma pretendida resulta desproporcionada y que, teniendo en cuenta la edad de su madre en el momento del fallecimiento, según la Tabla 1.A de la Ley 35/2015, de aplicación supletoria, la procedente sería 20.000 euros.
TERCERO.- Posición de la Sala.
1.- Sobre la naturaleza del recurso de apelación.
Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992) "El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo".
En el mismo sentido la STS 14 junio 1991, con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, afirma que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )".
En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992).
2.- Doctrina sobre la valoración de la prueba en primera instancia.
En relación con la valoración de la prueba, es reiterada y constante la doctrina Jurisprudencial que destaca que en el proceso contencioso administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, y no se puede olvidar que la base de la convicción del Juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada. Esta Sala, como puede verse en la sentencia de 18 de julio de 2016, dictada en el recurso de apelación 633/2014 (Sección Primera ), entre otras muchas, viene señalando que "la Sala considera menester recordar que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), "según las reglas de la sana crítica" - artículos 316.2 , 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC -, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero de 2000 , 5 de febrero de 2000 , entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación."
En consecuencia, es el Juez "a quo" el que ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas como la del artículo 319 de la Ley 1/2.000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , para los documentos públicos, "según las reglas de la sana crítica",- artículos 316.2 para el interrogatorio de las partes, 326, último párrafo, para los documentos privados, 334 para las copias reprográficas, 348 para la prueba pericial y 376 para la testifical, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citada-. Ello implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia siempre que la misma no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria, absurda o conculque principios generales del derecho ( SSTS de 22 de Septiembre , 6 de Octubre y 19 de Noviembre de 1.999 , 22 de Enero y 5 de Febrero de 2.000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador actuante por la de la parte ( sentencias del mismo Alto Tribunal de 30 de Enero , 27 de Marzo , 17 de Mayo , 19 de Junio y 1 de Octubre de 1.999 , de 22 de Enero y 5 de Mayo de 2.000 entre innumerables otras).
Ha de subrayarse, por otro lado, como nos recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de febrero de 2018 (recurso de casación 2386/2016 ), que "Respecto de la forma de acometer la valoración de la prueba, también es consolidada la jurisprudencia que afirma la validez de la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar el valor que al Tribunal sentenciador le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o la aportada o practicada en vía judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que "... la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985, de 8 de mayo )".". Doctrina que ha sido recogida por esta Sala, por ejemplo, en sentencia de 2 de noviembre de 2021 (recurso de apelación nº 4296/2020, Sección Tercera ).
Hemos de recordar, por otro lado, que los dictámenes periciales han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, y que, por lo que se refiere a la apreciación de los informes, ha de realizarse en su conjunto, tomando en consideración, destacadamente, la solidez argumental o el carácter más convincente de alguno de los informes sobre otros, tal y como se desprende de la STS de 4 de noviembre de 1996 (recurso de apelación 9980/1991 ) y nos recuerda la sentencia de esta misma Sala de 9 de marzo de 2023 (recurso de apelación nº 2537/2020; Sección Primera ).
4.- Doctrina sobre la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria.
La más reciente doctrina, de la que es exponente y síntesis la que recoge la STS 418/2018, de 15 de marzo, reiterada, ente otras, por la de 23 de febrero de 2022 (recurso de casación 2560/2021), sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, y deja constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala, como el de la STS de 17 de abril de 2007, que declaraba que la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir; y, recordando la anterior jurisprudencia, STS de 14 de octubre de 2003 y las que en ella se citan, señala que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico.
Y, más en concreto, por lo que se refiere ya a las reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, esa misma doctrina viene declarando que;
"(...) no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.
Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.
En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".
Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido"
Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".
En definitiva, como dice la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015: 2494 ) "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".
5.- Su aplicación al caso aquí examinado. Valoración de la prueba en esta instancia. Desestimación del recurso de apelación.
Aplicando la anterior doctrina al caso ahora examinado, entendemos que, a diferencia de lo que estima la parte apelante, la sentencia apelada realiza una adecuada valoración de la prueba practicada y ofrece una adecuada solución jurídica a la cuestión planteada.
El único motivo de impugnación en que se fundamenta el recurso de apelación se sustenta, por un lado, en la discrepancia del apelante respecto de la valoración de la prueba que realiza el Juzgador de instancia, concretamente del informe pericial médico emitido por el Dr. Milán, que, según el apelante, es la única prueba pericial en sentido estricto que se ha practicado en la presente litis, y ello pese a que las otras pruebas que la sentencia apelada denomina "periciales", toda vez que éstas practicadas a instancia de la Administración sanitaria, no tendrían la consideración de tales al no constar haberse aportado a las actuaciones ningún informe pericial emitidos por las doctoras citadas como peritos, por lo que su intervención puede calificarse como una pericial "ex novo", sin ningún soporte o dictamen previo que tuvieran que ratificar, comentar o aclarar; se trata, dice el apelante, de las declaraciones de las facultativas especialistas en Hematología que asistieron a la Sra. Yadiel a finales de agosto-primeros de septiembre de 2018, cuando la misma fue derivada al Servicio de Hematología, y quienes, tras la práctica de una prueba cotidiana y usual (punción medular), descubren y diagnostican, en dos/tres días), la real enfermedad que afectaba a la paciente, ya de forma tardía e irreversible.
Sin embargo, como dice la Administración apelada, el apelante nada opuso a la práctica de la referida prueba, que fue propuesta, sin calificar, por la representación procesal del Servicio Andaluz de Salud. Efectivamente, mediante Auto de 7 de febrero de 2020 el Juzgado acordó, en relación con la prueba propuesta por la parte demandada, "Señalar para que tenga lugar la prueba pericial de las doctoras Florencia Y Dª. Sigrid, (...)"; no constando en el procedimiento, ni se ha alegado, que lo acordado en dicho Auto haya sido impugnado. Esa falta de oposición a la admisión de la prueba propuesta por la demandada como pericial inhabilita ahora, en apelación, a la parte apelante para tratar de rechazar por ese motivo sus declaraciones por el mero hecho de que las mismas no le son favorables, toda vez que, si bien es cierto que no nos encontramos ante la ratificación y aclaración de dictámenes periciales, pues no consta que dichas especialistas hubiesen emitido dictámenes al respecto, ello en nada afecta a la validez de sus declaraciones, cuyo valor no puede considerarse relativizado por el mero hecho de que se entienda que la prueba realmente fue de testigo-perito y no propiamente pericial, pues el hecho de que no obre en las actuaciones ningún informe por ellas suscrito no impide que puedan intervenir en dicha calidad, ni, por tanto, que sus declaraciones sean valoradas, junto con la restante prueba practicada, de acuerdo con las reglas de la especialización de los facultativos intervinientes y de la sana crítica.
Y, sentado lo anterior, de la valoración de la prueba en su conjunto, y en particular del examen del dictamen pericial emitido por el Dr. Milán y de las declaraciones de las Dras. especialistas en Hematología, no puede inferirse, a la vista del razonamiento que en la misma se hace, que dicha valoración sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria, absurda o conculque principios generales del derecho, por lo que, de acuerdo con la citada jurisprudencia, debe mantenerse en la segunda instancia la valoración de la prueba realizada por el Juzgador a quo y que nosotros compartimos toda vez que, admitido por la parte apelante que la Medicina no es una ciencia de resultados sino de medios, lo que es coincidente con lo que al respecto viene diciendo la jurisprudencia, y teniendo en cuenta que, como también se indica por el apelante, que, si bien es cierto que de haberse practicado antes la punción medular se le habría podido diagnosticar con anterioridad la enfermedad que padecía su madre, no lo es menos que las aludidas especialistas señalaron que no existe ningún marcador que permita detectar la enfermedad con una mera analítica, lo que explica que, pese a los múltiples analíticas que le fueron realizadas, que la sentencia relaciona, no fuese detectada por ninguno de los facultativos intervinientes la enfermedad que realmente padecía hasta que se le practicó la referida punción medular. Por otro lado, el apelante no indica la existencia de tratamiento alternativo alguno y el Dr. Milán reconoce que la variabilidad sintomatológica del mieloma múltiple hace difícil su diagnóstico en fases iniciales y que es probable que el resultado final, pese a haberse realizado un diagnóstico más precoz, hubiese sido el mismo, por lo que no entendemos que en el presente caso se haya vulnerado la lex artis.
La doctrina de la pérdida de oportunidad, sobre la que existe una constante jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/2001 ; 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004 ; 23 de septiembre de 2010, rec. 863/2008 ; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013 ; 24 de abril de 2018, rec 665/2018 ; 14 de mayo de 2020, rec. 6365/2018 ), que se invoca por la parte apelante, "incide sobre el nexo causal y, conforme a ella, no es el fallecimiento en sí mismo, sino la pérdida de expectativas, en este caso, de supervivencia el daño causalmente imputable al servicio público sanitario que la actora no tiene el deber de soportar, pues aunque la obligación médica es de medios y no de resultados, el paciente tiene derecho a que se le proporcionen los medios que la ciencia médica establece como adecuados para su padecimiento". Y en el presente caso, el Dr. Milán no apunta en su informe, como ya hemos señalado, a la existencia de una asistencia o tratamiento diferente que, de haberse prestado, pudiera haber reducido los efectos de la enfermedad o prolongado la vida de la paciente, más allá del tratamiento con quimioterapia que, aunque de forma tardía según el apelante, se le dispensó; que es, en definitiva, lo que viene a decir la sentencia apelada.
CUARTO.- Sobre las costas de la primera instancia.
Entendemos, sin embargo, que las alegaciones que fundamentaron el escrito de demandada, y que ahora se reproducen en la apelación, serían merecedoras de un pronunciamiento diferente en la primera instancia respecto a las costas del proceso. La existencia serias dudas de hecho y de derecho que, según el art. 139.1 de la LJCA, exoneraría de su imposición, sobre todo teniendo en cuenta que nos encontramos ante una resolución presunta por silencio administrativo y que, por tanto, el actor podía desconocer el criterio de las especialistas del Servicio de Hematología, que, como hemos visto, fue decisivo para la desestimación del recurso contencioso-administrativo, además de que, como dice la parte apelante, el Juzgador de instancia reconoce que los síntomas podían haber creado la sospecha de la existencia de un MM.
QUINTO.-En consecuencia,, el recurso de apelación ha de ser parcialmente estimado.
En cuanto a las costas de esta instancia, al estimarse en parte el recurso no procede su imposición.
Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación
