Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 592/2022 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente procedimiento la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 3 de junio de 2022 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición deducido frente a la resolución de 25 de enero de 2021, que acordaba imponer a la entidad Lujovi, S.L. una sanción de multa en cuantía de 2.903 euros y reclamación de daños por importe de 336,47 euros, en expediente sancionador de referencia SAN-432-SE-2019.

Alega el recurrente en su demanda que es titular de un derecho de canon agrícola de 0,81 Has concedido sobre la parcela catastral nº 8 del polígono 38, (folio 8 del expediente) por parte de su propietario el Ayuntamiento de Almonte con el que existe suscrito el pertinente contrato de arrendamiento agrícola desde el año 2004, y frente a la sanción impuesta por la infracción que se le imputa de detracción de aguas durante 210 días de campaña en 0,74 Has, articula los siguientes motivos impugnatorios:

1º Nulidad de todo el procedimiento administrativo sancionador a tenor de la posible suplantación de las funciones administrativas por la empresa TRAGSATEC durante la tramitación íntegra del expediente sancionador.

2º Nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho a la defensa, mediante la denegación de pruebas eludiendo lo prescrito en el art. 77 LPAC

3º Vulneración del principio de personalidad de las sanciones, ínsito en el art. 25.1 de la Constitución.

4º Vulneración del principio de tipicidad al no quedar fijado mediante pruebas definitivas el elemento fáctico del incumplimiento.

5º Error en la valoración de los daños al dominio público hidráulico.

6º Vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción impuesta.

7º Evidente actuación de mala fe por parte de la CHG y su implicación en cuanto a las costas del procedimiento.

Comenzando por el primer motivo impugnatorio, opone el Abogado del Estado al contestar la demanda, que las sentencias invocadas de contrario fueron dictadas a la vista de la concreta intervención que tuvo TRAGSATEC en aquellos procedimientos sancionadores, ignorándose si en este caso concurren idénticas circunstancias.

Al respecto, se admitió como medio probatorio a instancias de la demandante la documental consistente en que se requiriera a la Administración demandada para que aportase los encargos o encomiendas de gestión realizados a la empresa TRAGSATEC desde el año 2018, referidos a la gestión y apoyo en la tramitación de los expedientes sancionadores incoados por dicho Organismo, con identificación de los expedientes sancionadores a los que afecta, instando a la Confederación a incorporar el trabajo ejecutado por la empresa pública TRAGSATEC, en concreto, en el presente procedimiento sancionador de referencia SAN-432-SE-2019, así como también a la empresa pública TRAGSATEC para que aportase las actuaciones y trabajos realizados por su parte en el expediente sancionador de referencia SAN-432-SE-2019, bajo la encomienda de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

Las respuestas por parte del Organismo de cuenca y por la empresa pública son prácticamente coincidentes. En concreto, TRAGSATEC ha contestado que sus trabajos y actuaciones en el expediente sancionador de referencia, "han estado amparados por el encargo con referencia CU(CO)-6411. Encargo para la realización de borradores de documentos para la resolución de expedientes sancionadores incoados por infracciones contra el dominio público hidráulico y la calidad de las aguas en el ámbito de la cuenca del Guadalquivir", y han consistido en la: "Preparación de los borradores necesarios para la resolución del expediente. Esta actividad ha comprendido el escaneo y grabación de las denuncias y documentación entrante relativas a actuaciones previas y al expediente sancionador, revisión de la documentación del expediente administrativo sancionador incluida en la aplicación de Sanciones del Organismo de cuenca, así como la preparación de la documentación técnica y de apoyo necesaria para la resolución y de los traslados procedentes, que fueron puestos a disposición del órgano competente para su revisión y aprobación.

Igualmente, se han llevado a cabo las actividades administrativas anejas contempladas en el encargo, tales como la preparación de las copias de documentación adjunta, la impresión y la puesta a disposición del personal funcionario de la documentación en papel, para su posterior traslado a los interesados por parte del propio Organismo de Cuenca.

Todos los trabajos anteriores se han realizado bajo la dirección de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir y según las normas dictadas en el Pliego de bases.

Estos trabajos se corresponden con la Unidad de obra Resol 1 del encargo "Preparación de todos los borradores necesarios para la resolución de expedientes incoados por infracciones L/mG"".

Por su parte, la certificación remitida por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir refiere que los servicios prestados por el personal de TRAGSATEC en el expediente sancionador que nos ocupa son aquellos "que durante su tramitación hubieran sido necesarios dentro de los previstos en la Encomienda de Gestión para la realización de trabajos jurídico-técnicos previos a la resolución de expedientes sancionadores incoados por infracciones contra el dominio público hidráulico y la calidad de las aguas en el ámbito de la cuenca del Guadalquivir".

En los recursos 601 y 691/2022 se ha remitido el texto de la Encomienda de Gestión para la realización de trabajos jurídico-técnicos previos a la resolución de expedientes sancionadores incoados por infracciones contra el dominio público hidráulico y la calidad de las aguas en el ámbito de la cuenca del Guadalquivir, con referencia CU(CO)-6411, que es prácticamente igual al de la Encomienda vigente desde 2018, y ya en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2022 (recurso 292/2020), describíamos con la documental acopiada de tal Encomienda de Gestión (2018) en qué consistían esos trabajos jurídico-técnicos:

"(...) Mediante la presente encomienda de gestión se pretende acometer las siguientes tareas:

4.2.1. Escaneo de todas las denuncias y documentación entrante relativas a actuaciones previas y expedientes sancionadores

La necesidad de conservar de la mejor manera posible los documentos originales de todo tipo, evitar pérdidas y tener en todo momento disponible el expediente, pudiendo ser consultado simultáneamente por varios operadores, llevó al Organismo a tomar la decisión de escanear todos los documentos que tuvieran entrada en el mismo y a trabajar con los documentos escaneados, custodiándose los originales en el archivo.

El Servicio carece de personal para realizar la tarea de escaneo, motivo por el que se externaliza dicha tarea que será asumida por la encomienda que se propone en el presente pliego de bases. Como quiera que el operativo para la realización de estas tareas no estará dispuesto al mismo tiempo en todas las zonas, se certificará independientemente cada mes de trabajo realizado en cada una de las zonas en las que se haya ejecutado esta tarea.

4.2.2. Grabación de todas las denuncias y documentación entrante relativas a actuaciones previas y expedientes sancionadores

Una vez escaneada, se procederá a grabar en la aplicación de expedientes sancionadores del servicio toda la documentación escaneada, completando en todos los registros toda la información contenida en dicha documentación que admita el citado aplicativo.

4.2.3 Estudio y revisión de expedientes administrativos en materia sancionadora y realización de trabajos técnicos previos y borradores de trámites y resoluciones por infracciones contra el Dominio Público Hidráulico y la calidad de las aguas

Este capítulo incluye el estudio del expediente y todos los trabajos necesarios, incluyendo la emisión de los borradores de trámite y resoluciones que procedan, hasta la correcta finalización del procedimiento administrativo, ya sea mediante resolución de fondo o formal, o su acumulación a otro procedimiento en trámite (diligencia de acumulación, archivo de actuaciones previas, resolución sancionadora por infracción leve, menos grave, archivo definitivo de las actuaciones, etc.).

Particularmente, mediante esta encomienda de gestión se realizarán las siguientes tareas:

- Estudio de denuncias, petición de informes, y elaboración del borrador para el archivo de actuación previa, así como remisión de documentación a organismos que corresponda y actividades administrativas anejas: Recibida una denuncia por el Servicio de Sanciones, y una vez escaneada y grabada en el programa de sanciones conforme se expone en el ordinal anterior, se determinará si es necesario pedir un informe a otros Servicios, se solicitará en su caso, se controlarán los plazos de remisión de dichos informes a fin de evitar la prescripción de la infracción y se reiterará la petición de los mismos en caso necesario. Si de los informes recibidos se deriva la inexistencia de la infracción o por cualquier otra causa se considera que no procede abrir expediente sancionador, se realizará un borrador de acuerdo de archivo de actuaciones previas que, una vez revisado y aprobado, se pasará a firma del Órgano competente y se elaborarán los traslados a interesados y resto de servicios que proceda a fin de, una vez firmados, elaborar los acuses de recibo y enviar para su notificación.

- Revisión de documentación y preparación de borradores para los acuerdos de incoación de expedientes sancionadores y solicitud de información complementaria que se precise así como, en su caso, borrador de medida cautelar, y actividades administrativas anejas: En caso de que se considere que la actuación previa abierta ha de dar lugar a la apertura de expediente sancionador, se habrá de preparar el borrador del acuerdo de iniciación, que una vez revisado y aprobado se pasará a firma del órgano competente y se notificará al interesado. En caso de que se hubiere considerado oportuno dictar medidas cautelares, igualmente se preparará el borrador del acuerdo de medidas cautelares, que una vez revisado y aprobado se pasará a firma del Órgano competente y se elaborarán los traslados a interesados y resto de servicios que proceda a fin de, una vez firmados, elaborar los acuses de recibo y enviar para su notificación. Se grabará en el programa de sanciones todo lo referente tanto a la incoación como a las medidas cautelares, en su caso.

- Elaboración de borradores de pliego de cargos, así como las actividades administrativas anejas: Una vez iniciado el expediente sancionador, se elaborará el borrador del pliego de cargos en aquellos casos excepcionales en que no se haya podido calificar y tipificar la infracción en el acuerdo de incoación, que una vez revisado y aprobado por el instructor se pasará a firma y se elaborarán los traslados a interesados para, una vez firmados, elaborar los acuses de recibo y enviar para su notificación. Se grabará en el programa de sanciones todo lo referente al pliego de cargos.

- Elaboración de borradores de recibimiento del procedimiento a prueba, trámites de audiencia a interesados o realización de actuaciones complementarias previas a la emisión de la resolución, así como las actividades administrativas anejas; En aquellos casos en que se entienda que hay que recibir el procedimiento a prueba, se elaborará borrador de la apertura de periodo de prueba con indicación del objeto de las mismas y eí lugar, fecha y hora para practicarlas. Asimismo si una vez iniciado el procedimiento sancionador se entiende que es necesario dar Trámite de audiencia a los interesados se elaborará borrador de trámite de audiencia. En ambos casos una vez revisados y aprobados se pasarán a firma del instructor y se elaborarán los traslados a interesados con el fin de, una vez firmados, elaborar los acuses de recibo y enviar para su notificación. Igualmente, si previa emisión de la resolución sancionadora por el órgano competente se entienden necesarias la realización de actuaciones complementarias, se elaborará borrador de acuerdo de actuaciones complementarias, que una vez revisado y aprobado se pasará a firma de! órgano competente para resolver y se elaborarán los traslados a interesados con el fin de, una vez firmados, elaborar los acuses de recibo y enviar para su notificación. Se grabará en el programa de sanciones todo lo referente a la apertura del procedimiento a prueba y la realización de las mismas, al trámite de audiencia o a la realización de las actuaciones complementarias y al resultado de las mismas.

- Estudio de alegaciones, petición de informes, preparación de datos y documentación para la elaboración de borradores de propuestas de resolución de expedientes sancionadores, así como las actividades administrativas anejas: Si el interesado presenta alegaciones al acuerdo de incoación o en su caso al pliego de cargos, se pedirán los informes que sean necesarios y se elaborará el borrador de la propuesta de resolución que una vez revisado y aprobado por el instructor se pasará a firma, y se elaborarán los traslados a interesados a fin de, una vez firmados, elaborar los acuses de recibo y enviar para su notificación. Se grabará en el programa de sanciones todo lo referente tanto a las alegaciones como a la petición y recepción de los informes y a la propuesta de resolución.

- Elaboración de los borradores de las comunicaciones de pago previo y/o reconocimiento de responsabilidad: Si una vez iniciado el procedimiento y en cualquier momento previo a la resolución del expediente sancionador, el/los interesados se acogiesen al pago previo y/o ai reconocimiento de responsabilidad, se elaboraran los borradores de comunicación al área económica, que una vez revisados y aprobados se pasarán a firma del instructor, para una vez firmados remitir a dicha área a fin de que sea emitida la correspondiente liquidación. Se grabará en el programa de sanciones todo lo referente a las comunicaciones de pago previo y/o reconocimiento de responsabilidad.

- Estudio de alegaciones, petición de informes, preparación de datos y documentación para la elaboración de borradores de resoluciones sancionadoras o remisión del expediente al Ministerio para su resolución por el Ministro o Consejo de Ministros, así como realización de los traslados que procedan y actividades administrativas anejas: En los expedientes leves o menos graves, si el interesado presenta alegaciones a la propuesta de resolución, se pedirán los informes que sean necesarios se controlarán los plazos de remisión de dichos informes a fin de evitar la caducidad del expediente y se reiterará la petición de los mismos en caso necesario. Finalmente se elaborará el borrador de la resolución. Si no se presentan alegaciones al acuerdo de incoación o al pliego de cargos, en su caso, o si los Interesados se acogen directamente al reconocimiento de responsabilidad con o sin pago previo en cualquier momento previo a la resolución, también se elaborará el borrador de la resolución que, una vez revisado y aprobado se pasará a firma del órgano competente y se elaborarán los traslados a interesados y resto de servicios que procedan a fin de, una vez firmados, elaborar los acuses de recibo y enviar para su notificación. Se grabará en el programa de sanciones todo lo referente tanto a las alegaciones como a la petición y recepción de los informes y a la resolución sancionadora.

En el caso de expedientes graves o muy graves, si el interesado presenta alegaciones a la propuesta de resolución, se pedirán los informes que sean necesarios se controlarán los plazos de remisión de dichos informes a fin de evitar ia caducidad del expediente y se reiterará la petición de los mismos en caso necesario. Tanto en este caso como en el caso de que no se presenten alegaciones al acuerdo de incoación o al pliego de cargos o si los interesados se acogen directamente al reconocimiento de responsabilidad con o sin pago previo en cualquier momento previo a la resolución, una vez completo el expediente y con previsión de que haya tiempo para ser resuelto, se preparará para remitirlo al Ministerio a fin de su resolución por el Ministro (expedientes graves) o por el Consejo de Ministros (expedientes muy graves): Se ordenará el expediente, se numerarán las páginas y se elaborará un índice. Se realizará una copia del expediente que quedará en los archivos del Organismo y se remitirá el expediente original al Ministerio. En caso de que se hayan hecho alegaciones a la propuesta de resolución, se elaborará un informe de alegaciones que se remitirá al Ministerio bien adjuntándolo al expediente original o bien, si no es posible, posteriormente.

- Estudio de alegaciones, petición de informes, preparación de datos y documentación para la elaboración de borradores de resoluciones de archivo: Si a lo largo de la tramitación del expediente sancionador se dan los motivos legales que pudieran determinar el archivo de un expediente sancionador calificado como leve o menos grave, se pedirán los informes que sean necesarios y se elaborará el borrador de la resolución que, una vez revisada y aprobada se pasará a firma del órgano competente y se elaborarán los traslados a interesados y resto de servicios que proceda a fin de, una vez firmados, elaborar los acuses de recibo y enviar para su notificación, si procede. Se grabará en el programa de sanciones todo lo referente a la petición y recepción de los informes y a la resolución de archivo del expediente.

- Toda la documentación que se haya derivado de los trabajos anteriormente descritos habrá de escanearse y volcarse en la correspondiente aplicación informática o archivo digital a fin de tener actualizada la información de cada expediente y poder ser consultada en cualquier momento del procedimiento.

3.4. Trabajos técnicos necesarios para la resolución de cuestiones incidentales del procedimiento (ejecuciones, recursos, etc.)

Se realizarán todos los trabajos técnicos y se elaborarán los borradores necesarios para resolver cualquier cuestión incidental del procedimiento {solicitudes de informe y envío al Ministerio con motivo de recurso de reposición, acuerdo y notificación de medidas cautelares, copia y preparación de expedientes completos para su envío a otros Organismos y/o Juzgados y Tribunales).

- Control de plazos, preparación de expedientes y escaneo de los mismos para su remisión al Servicio encargado de los procedimientos de reposición de las cosas a su estado original (con reclamación o no de daños) y ejecuciones forzosas. Se grabará en el programa de sanciones todo lo referente a la remisión del expediente al Servicio encargado de tramitar los expedientes de reposición de las cosas a su estado original y de tramitar las ejecuciones forzosas.

- Control de plazos y preparación de expedientes para su remisión a otros departamentos u Organismos en fase de recursos administrativos o judiciales, con fotocopias, numeración de páginas y elaboración de índice, cuando fuera necesario, escaneo del expediente y elaboración de comunicaciones que procedan a fin de que, una vez firmadas, se elaboren los acuses de recibo y se envíen para su notificación. Se grabará en el programa de sanciones todo lo referente tanto a la interposición de recursos como a las resoluciones administrativas o judiciales cuando las mismas se reciban.

- Control y estudio de recursos presentados contra resoluciones de expedientes graves y muy graves. Petición de los informes técnicos pertinentes y elaboración de los informes jurídicos necesarios a efectos de su remisión al Ministerio para su resolución por ei Ministro o Consejo de Ministros, así como realización de los traslados que procedan y actividades administrativas anejas. Se grabará en el programa de sanciones todo lo referente tanto al recurso como a la petición y recepción de los informes y se remitirán los originales al Ministerio

- Estudio de recursos de reposición resueltos. Se estudiará la resolución del recurso, preparando los borradores que en cada caso procedan, que, una vez revisados y aprobados, se pasarán a firma del órgano competente y se elaborarán los traslados a interesados y resto de servicios que proceda a fin de, una vez firmados, elaborar los acuses de recibo y enviar para su notificación, sí procede. Toda la documentación generada se escaneará y se grabará en el programa de sanciones todo lo referente a la resolución del recurso.

- Toda la documentación que se haya derivado de los trabajos anteriormente descritos habrá de escanearse y volcarse en la correspondiente aplicación informática o archivo digital a fin de tener actualizada la información de cada expediente y poder ser consultada en cualquier momento del procedimiento.

- Realización de Informes de seguimiento y estadísticos, en materia sancionadora por infracciones contra el DPH

En este capítulo se incluyen la realización de informes de seguimiento de las tramitaciones de expedientes objeto del presente contrato y elaboración de estadísticas, informes internos y borradores de informes para dar contestación a otros Organismos o Servicios (ej. expedientes incoados, por zona, por calificación, resueltos, etc.)".

Se ha de concluir, pues, que hay prueba bastante, no desvirtuada por la Administración, de que el procedimiento sancionador se desenvolvió ajustándose a las referidas pautas tan detenidamente pormenorizadas en el documento referido, debiendo llegarse a idéntica resolución por los mismos argumentos expuestos en la sentencia de esta Sala y Sección ya referida:

"Así las cosas, las razones de peso para estimar la pretensión actora ofrecidas por las sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, una vez examinados allí los cometidos y tareas asignados a la misma empresa adjudicataria en la tramitación del procedimiento sancionador a la luz de la descripción de los trabajos a realizar por TRAGSATEC, serían extensivas al caso presente en que se tramitó el procedimiento por el Organismo de cuenca del Guadalquivir, y no del Guadiana, al ser esas razones las siguientes:

"Todo ello incide en el corazón mismo del derecho de defensa. Una labor que es exclusiva y excluyente de los titulares de los órganos competentes se atribuye aquí al personal de una sociedad mercantil. Quien es imputado en un procedimiento sancionador tiene derecho a que el Instructor del procedimiento examine directamente sus alegaciones, y no a través de una nota-resumen elaborada por un desconocido empleado de una sociedad mercantil que comentasu contenido con el Instructor. Si el instructor no examina por sí el material alegatorio y probatorio aportado por el expedientado, sino que se limita a examinar un material previamente rehecho o reciclado por terceros, queda directamente vulnerado el derecho de defensa del art. 24 CE. El expedientado no tiene por qué soportar que su alegatos lleguen filtrados, traducidos y resumidos al Instructor y al órgano sancionador a través de una nota resumen realizada por el desconocido trabajador laboral de una sociedad mercantil, cuya corrección, en cuanto a la fidelidad y completitud de lo que se vuelca en ella, ni siquiera es posible verificar porque es un documento que no se incorpora al expediente.

No negamos que si el Instructor lo desea podrá consultar las alegaciones propiamente dichas. Pero a ello hay que indicar:

a) Primero, dado que las alegaciones de los interesados son recibidas no por la Confederación, sino por la propia TRAGSATEC (véase el Pliego de PTP, apartado 4.2, punto "Estudio de las alegaciones"), ni siquiera existe una garantía pública de integridad e identidad de dichas alegaciones y de los documentos o pruebas anejos a las mismas.

b) Además de lo anterior, ha de tenerse en cuenta que si todo el sistema se establece para descargar de trabajo a la Confederación ... no parece que pueda asegurarse que el Instructor vaya a analizar la real y perfecta correspondencia entre las alegaciones y la nota resumen, pues ello supondría no una descarga, sino un trabajo añadido al ordinario de examinar las alegaciones. Tampoco en fase de recurso administrativo puede el expedientado tener esperanzas de hacer llegar su propia voz al órgano encargado de resolver, pues "se emitirá un borrador jurídico sobre las distintas alegaciones presentadas en el recurso interpuesto" (Pliego de PTP, apartado 4.2, penúltimo punto).

Este obstáculo al acceso directo del expedientado al Instructor del expediente, que luego ha de elaborar la propuesta de resolución -aunque ya veremos que tampoco la elaboración de la misma la realiza éste realmente-, y a través de ello, en definitiva, al órgano que ha de resolver, supone una vulneración de la esencia del derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE.

d) Los borradores de resolución: No se trata ya solo de que se posibilite que el Instructor pueda decidir sobre la base de una nota resumen, sino que además la decisión que tome a la vista de la nota resumen está siempre mediatizada por los "borradores" que preceden al dictado de todas y cada una de las resoluciones, sean de trámite o definitivas. TRAGSATEC hace un borrador del pliego de cargos, un borrador de la propuesta de resolución previa valoración de los alegatos del expedientado que recibió directamente ella misma (de los que se pasa al Instructor una nota-resumen junto con el borrador a firma), de la resolución y de la resolución del recurso administrativo que pueda interponerse. Y debe quedar claro que estos "borradores" son textos solo pendientes de la correspondiente firma, como queda claro si se observa la descripción que del contenido del borrador de pliego de cargos se hace en el punto correspondiente del Pliego de PTP, apartado 4.2, o la remisión que se hace, según ya vimos, a que TRAGSATEC cumpla con todas las exigencias del procedimiento sancionador regulado en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico y subsidiariamente en el Reglamento del Ejercicio de la Potestad Sancionadora.

Esta mediatización compromete el ejercicio de las competencias por sus legítimos titulares, algo a lo que el imputado en un expediente sancionador tiene pleno derecho, pues si ya las alegaciones del interesado se conocieron principalmente a través de una nota resumen, y después es la sociedad mercantil la que elabora material e intelectualmente el documento que va a ser la respuesta a las mismas, se está produciendo una delegación no formal, pero sí material, del ejercicio del ius puniendi".

(...) Pues bien, atendiendo a las alegaciones de las partes y con la valoración que merecen las pruebas acopiadas, hemos de ajustarnos a la doctrina sentada por las referidas sentencias de 14 de septiembre (casación 5442/2019) y 7 de octubre de 2020 (casación 5429/2019) que invoca la recurrente.

El criterio y los argumentos del Tribunal Supremo en las aludidas sentencias son los siguientes: "el debate no se centra tanto, como hemos visto acepta la propia sentencia de instancia, en el ámbito subjetivo de la Entidad Pública Empresarial y su especial naturaleza jurídica y peculiar relación con el Organismo de Cuenca, sino propiamente en si las funciones encomendadas a aquella puedan ser desarrolladas por personal, insistimos, que no tenga carácter estatutario. Pero esa delimitación ofrece, de manera inmediata, una nueva cuestión, cual es determinar la concreta intervención de la Entidad Pública Empresarial en tal tramitación del procedimiento, lo cual es decisivo a la hora de determinar la incidencia de esa intervención. Y en este sentido este Tribunal ha de partir de lo aceptado por el Tribunal de instancia" que "deja constancia de esa incidencia, de la concreta intervención del personal de TRAGSATEC en la tramitación de los procedimientos sancionadores iniciados por el Organismo de Cuenca", que puede sintetizarse, a los efectos que ahora interesan, "en que es el personal de la Empresa Pública el que recepciona y comunica las resoluciones y realiza informes, dosieres y, en particular, las propuestas de las resoluciones relevantes del procedimiento, que son finalmente suscritas por el personal de la Confederación" (...) la actividad administrativa ha de realizarse mediante el procedimiento establecido y este ha de tramitarse por las unidades administrativas del órgano que tenga asignada la competencia, pero como quiera que, por su propia naturaleza, requieren la integración de personas físicas que desarrollen esa actividad, esa exigencia personal se vincula a los funcionarios públicos que, como se declara en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de enero (también el Estatuto Básico del Empleado Público de 2007), son "quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales."Y de manera específica dispone el artículo 9 en su párrafo segundo , que preceptivamente "el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca."Dicho régimen es plenamente aplicable al Organismo de Cuenca en cuanto que, como Organismo Autónomo estatal, así se impone ahora en el artículo 100 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y ya antes en el artículo 47 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado".

(...) Aunque es cierto "que ningún reparo cabe hacer porque las Administraciones acuda a personal ajeno a su propio personal cuando fuera necesario la adquisición de bienes o realización de obras o servicios para su propia actividad prestacional y que dicha intervención pueda hacerse, como alternativa a los contratos administrativos, por medio propios (in house providing) que es la naturaleza no cuestionada que puede asignarse a la Empresa Pública TRAGSA y a sus filiales, entre ellas, TRAGSATEC, que es la aquí afectada (por todas nuestra reciente sentencia, con abundante cita, 686/2020, de 8 de junio, dictada en el recurso 1837/2016), no es eso de lo que se trata en el presente supuesto en el que, como cabe concluir de lo reflejado en la sentencia de instancia, lo que se encomienda al personal de la Empresa Pública, no es esa prestación de servicios puntuales y accesorios sino una intervención, ya se verá en qué medida, en la propia y genuina actividad administrativa, en los procedimientos necesario para la adopción de los actos que la constituyen. No se trata de que ese personal sometido al régimen de Derecho Privado preste los servicios que la Administración necesite, sino de tramitar los procedimientos correspondientes cuyas resoluciones que le pongan fin pueden ser los que afecten a los ciudadanos. Por acercarnos al caso de autos, no se tata en el presente supuesto de que ese personal de la Empresa Pública auxilie al Organismo de Cuenca de manera puntual en la ejecución de las resoluciones sancionadoras que requieran una especial complejidad o incluso que puedan solicitársele, también puntualmente, alguna actuación del procedimiento del tipo de informes técnicos que los propios medios de la Administración haría de difícil realización; sino de que ese personal ajeno a la Administración intervenga, y regular y permanentemente al menos en el tiempo que dure la relación establecida, en todo el procedimiento, desde la formulación de la denuncia hasta la resolución".

(...) En resumen, la tramitación de los procedimientos administrativos, en cuanto constituyen la actividad indispensable, técnica y ordinaria de las Administraciones queda reservada para los funcionarios públicos integrados en los respectivos órganos que tienen asumida las competencias correspondientes, lo cuales, conforme a la planificación de los recursos humanos que se dispone en el artículo 69 del Estatuto Básico, han de tomar en consideración las necesidades que esa actividad ordinaria comporta (...) mayor rigor ha de exigirse con ocasión de la tramitación de los procedimientos sancionadores en los que, por no reiterarnos en esos razonamientos, se ejercita la potestad de mayor incidencia sobre los ciudadanos, y de manera perjudicial, por cuanto constituye una manifestación del ius puniendi del Estado que, atípica pero necesariamente, se confiere a la Administración, porque debiera ser monopolio del Poder Judicial (...) También debe señalarse que no es admisible, para alterar esa exigencia, pretender hacer una distinción dentro del procedimiento entre actuaciones esenciales y accesorias del procedimiento para someterlas a un régimen diferente pretendiendo reservar aquellas al personal estatutario -aunque propiamente lo es a las autoridades que deben decidir- y estas susceptibles de poder desempeñarse por terceros, porque eso es desconocer la relevancia de cada trámite que integra el procedimiento, de tal forma que frecuentemente aquellas actuaciones accesorias condicionan la misma tramitación y, de manera particular, la resolución que deba poner fin al procedimiento, lo cual requiere la intervención de los funcionarios no solo por ser el personal específicamente idóneo para la tramitación por su formación contrastada, sino porque se les somete a un régimen de responsabilidad que no es sino garantía de los ciudadanos de una correcta tramitación de los procedimientos.

(...) todo el debate que se ha suscitado en la instancia está referido a la atribución que se hace por el Organismo de Cuenca a la empresa pública TRAGSATEC para la tramitación de los procedimientos sancionadores que tramite aquel Organismo, bien que referido esa colaboración a tramites accesorios del procedimiento (recepción de escritos, notificaciones, etc.) así como en la formulación de propuestas o dosieres que han quedado detalladamente reflejados en la sentencia de instancia. Ello lleva a la Abogacía del Estado a sostener su recurso sobre la base de que las decisiones son siempre adoptadas por los órganos de la Confederación. Es decir, el procedimiento se tramita por la mencionada Empresa Pública, pero se decide por el Organismo de Cuenca. Ello obliga a considerar que cuando en la formulación del objeto del debate de la casación como cuestión que suscita el interés casacional sobre la posibilidad de "atribuir auxilio y la asistencia técnica en la tramitación de los procedimientos sancionadores",deberá entenderse que esos términos han de examinarse con esa amplitud que concurre en el caso de autos, es decir, mediante la casi completa tramitación del procedimiento por dicha Empresa Pública y reservándose el Organismo de Cuenca la decisión y, aun así, tomando en consideración que dicha intervención no es meramente esporádica o circunstancias, sino que se realiza de manera permanente, en todos los procedimientos que se tramiten, orillando la intervención de los funcionarios encargados de dicha cometido.

(...) Así entendido el debate no cabe sino concluir en lo ya expuesto de que el procedimiento ha de tramitarse de manera íntegra por el propio Organismo de Cuenca y con el personal estatutario a su servicio, sin que sea admisible una pretendida alteración de esa regla por el hecho, invocado por la Abogacía del Estado en la interposición del recurso, de que existen múltiples procedimientos sancionadores y que la Confederación Hidrográfica del Guadiana tramita un número de procedimientos sancionadores superior a la de cualquier otro Organismo de Cuenca, porque ello debiera haber llevado a la planificación de sus recursos humanos y no alterar la exigencia legal de que la Administración ejercita sus potestades mediante el personal funcionario del que debe estar dotado cada uno de los órganos que la integran (...) insistimos, que no se trata de una intervención, de un "auxilio y asistencia técnica"puntual y en función de determinadas actuaciones que requieran esa intervención por sus peculiaridades, sino que, muy al contrario, lo que se suscita en el caso de autos es que con carácter de permanencia y generalidad, en todos los procedimientos sancionadores que tramite el Organismo de Cuenca, la dirección de dichos procedimientos venga encomendada a la mencionada Empresa Pública en un a modo de profesionalización de la misma en dichas tramitaciones; bien que reservando a los órganos competentes de la Confederación dictar las resoluciones, pero aun así, sobre la base de propuestas formuladas por dicha empresa. Teniendo en cuenta el reflejo exhaustivo que se hace en la sentencia de instancia sobre la intervención de la Empresa Pública en la tramitación del procedimiento sancionador, sorprende la pretendida justificación que por la defensa de la Administración demandada en la instancia y ahora recurrente en casación la justificación que se hace de la intervención del personal de la Empresa Pública por el hecho de que así sea, cuando es lo cierto que esa intervención de los órganos competentes se hace sobre la base de propuestas, informes y dosieres que le son remitidos por el personal de la empresa pública que son los que tienen contacto directo, sino exclusivo, sobre las actuaciones, llegándose a la absurda conclusión de que para que el órgano competente que deba adoptar la decisión, o bien se acepta la propuesta o ha de revisar todo el expediente con el fin de determinar si es idónea y, sobre todo, legal dicha propuesta, lo cual se aviene más con la pretendida acumulación de procedimientos, porque sería una duplicidad en el examen de las actuaciones realizadas por ese personal ajeno al Organismo. Más bien parece que se trata no ya de un supuesto de huida del Derecho Administrativo en su más pura y genuina manifestación, la tramitación de los procedimiento, con el añadido de tratarse de procedimientos de extraordinaria relevancia, que quedan en manos de entes sometidos al derecho privado y a las reglas de la rentabilidad, sino de una privatización encubierta de un servicio que ha sido reservado al sector público como una de las conquistas primarias del Derecho Administrativo propio del Estado de Derecho.

(...) Se cuida la Abogacía del Estado en su recurso de justificar la actuación del Organismo de Cuenca para el pretendido auxilio del personal de la Empresa Pública en una denominada tácitamente situación de emergencia, en cuanto se dice que se incoan más expediente sancionadores por la Confederación Hidrográfica del Guadiana que por los restantes Organismo de Cuenca del País (se dicen 58.000), al tiempo que nos recuerda la amplitud territorial y de compleja integración de dicha Confederación, lo cual, al entender de la parte recurrente, justificaría acudir al auxilio del personal de TRAGSATEC. Sin embargo, esa pretendida justificación decae cuando esa multitud de expedientes no es algo repentino ni anómalo, como se reconoce, sino que es lo cotidiano, tampoco es algo nuevo y repentino que en el ámbito territorial existan, no ya espacios naturales de especial protección, sino incluso algunos de una excepcional consideración que exigen una intensa y compleja actividad administrativa. Ha de concluirse de todo ello que el Organismo de Cuenca estaba obligado a planificar el personal a su servicio acorde a esa intensa actividad, como, ya se dijo, le impone la normativa en materia de función pública, y no ponerse en una situación tan precaria que pretenda paliarse con la anómala intervención de ese personal extraño, y todo ello sin desconocer que la misma legislación sectorial habilita formulas, dentro del ámbito estatutario, para paliar esa buscada insuficiencia de medios.

Bien es verdad, como sostiene la parte recurrente, que no cabe desmerecer la capacidad y formación del personal que la Empresa Pública pone al servicio del Organismo de Cuenca, que la Sala territorial no cuestiona en modo alguno; se trata simplemente que no cabe presumir en ese personal la capacidad técnica especializada, la objetividad, la imparcialidad y la responsabilidad que cabe presumir en los empleados públicos cuya regulación y estatuto está directamente orientado a alcanzar las exigencias que impone la actividad administrativa.

Finalmente, no quiere silenciarse las objeciones que se ponen en la argumentación de este recurso de casación en relación a la pretendida irrelevancia de la actuación del personal de TRAGSATEC que, a la postre, no comporta demérito alguno para los afectados en los procedimientos a los que, se dice, no se les ha ocasionado indefensión. En este sentido se invocan sentencias de la misma Sala Territorial y de la Extremadura que, en supuestos como el presente, desestimaron los recursos, al amparo de esa pretendida ausencia de garantías procedimentales.

(...) El argumento debe examinarse con mayor rigor de lo que en apariencia resulta. En efecto, si concluimos, como hemos de hacer, que la intervención de las autoridades, que no del resto del personal de los órganos de la Confederación, se limita a la firma de las resoluciones que le propone el personal de la Empresa Pública, deberá convenirse que dicha autoridades si limitan a aceptar la propuesta o, cuando más, a la constatación de la idoneidad y legalidad del contenido de dichas propuestas, porque si dichas autoridades deben examinar el expediente para aceptar o rechazar la propuesta, de nada serviría esa dualidad de actividad netamente administrativa. Y no es lo mismo que esas propuestas, que ciertamente se dan en el devenir cotidiano de las Administraciones, se haga por personal funcionario que por personal ajeno a la Administración. Otro tanto acontece en el devenir de los trámites ordinarios del procedimiento, realizados por personal de TRAGSATEC, cuando es lo cierto que esos trámites condicionan la misma resolución que se dicte, más aun en procedimiento de la naturaleza de los sancionares en que la actividad de la Administración no está solo en la defensa que se haga por los afectados, sino que es la propia Administración la que debe aportar al expediente todo cuando sea relevante, en pro y en contra de él, lo cual requiere un grado de preparación, profesionalidad y objetividad que solo en los funcionarios cabe presumir.

Se quiere decir con ello que con tan atípica tramitación tan siquiera es admisible poder acreditar la existencia o no de esa necesaria indefensión porque no hay contraste de cómo debieran haberse tramitado los procedimientos, el concreto procedimiento de autos, de haber tenido intervención en el mismo el personal llamado a hacerlo. Es decir, a la postre, todas las actuaciones llevadas a cabo por personal ajeno a la Administración, al Organismo de Cuenca, es nulo de pleno derecho y, por derivación, lo son las resoluciones que se dictan que se limitan, no consta otra cosa, a la mera firma de la propuesta que le es presentada".

Se impone, pues, estimar el recurso, lo que conlleva, sin haber lugar al examen de los demás motivos impugnatorios, la anulación de la sanción impuesta.

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede la condena de la Administración demandada al pago de las costas; si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, señala que la cifra máxima que por todo concepto podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de seiscientos euros (600 euros), más el IVA si procediera.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación,