Sentencia Contencioso-Administrativo 39/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 827/2019 de 12 de enero del 2023

PRIMERO .- (OBJETO DEL RECURSO) El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por D. Felicisimo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía de 31 de octubre de 2019, dictada en el expedientes acumulados NUM000 y NUM001 , desestimatoria de la reclamación nº NUM000 formulada frente a la liquidación provisional de la declaración presentada por el concepto impositivo IRPF del ejercicio 2014 del demandante por la Delegación de Córdoba de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria , liquidación NUM002 por importe de 12.273,23 euros , así como contra el acuerdo de sanción por infracción tributaria por importe de 8.926,65 euros derivado de aquella liquidación.

SEGUNDO.- La regularización tributaria realizada por la oficina de gestión a la recurrente se debió a la comprobación limitada respecto del IRPF del ejercicio 2014 al efecto de comprobar la extinción del condominio que ostentaba con tercera persona. Como resultado, se practica la liquidación recurrida en los presentes autos por la ganancia de patrimonio obtenida por el actor en la transmisión de su cuota de participación en la comunidad de bienes sobre la vivienda al otro comunero y ello sobre los siguientes datos fácticos que no se discuten: el inmueble, sito en DIRECCION000, Málaga, se adquirió proindiviso por el demandante y la sra Erica por 43.272,87 euros, por lo que el valor de adquisición de la cuota del 50% correspondiente al actor fue de 21.636,43, más gastos.

Mediante escritura pública otorgada en Pozoblanco el 23 de diciembre de 2014 el demandante y la Sra Erica acordaron la disolución de la comunidad, la adjudicación del inmueble a la sra Erica y abonar al demandante en dinero el valor de su participación.

El valor otorgado al inmueble en la disolución del proindiviso fue de 156.600, por lo que el valor del 50% de la cuota del actor en la disolución era de 78.300, menos gasto.

La Agencia Tributaria dicta Resolución de fecha 29 de marzo 2016 con liquidación provisional tributaria, concepto Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2014, referencia NUM003, por un importe de cuota tributaria de 11.902,20 euros y 371,03 euros de intereses de demora, lo que hace un total de 12.273,23 euros por cuanto "El valor dado a la vivienda es de 156.600 €, por lo que el declarante recibe la cantidad de 78.300 € y se han justificado gastos por importe de 345,68 €. El interesado no ha incluido en la declaración la ganancia patrimonial obtenida por la transmisión del inmueble, por lo que una vez calculada conforme a los datos anteriormente expuestos, se practica propuesta de liquidación provisional incluyendo la misma"..

Contra ella interpuso el demandante reclamación económico administrativa.

Por Resolución de fecha 8 de junio de 2016 se le impone sanción por importe de 8.926,65 euros por "no haber declarado la ganancia patrimonial obtenida por una extinción de condominio habiéndose producido un exceso de adjudicación". Y se califica la infracción como grave porque " la base de la sanción es superior a 3.000 euros y existe ocultación".

Interpuesto recurso de reposición contra la sanción, el órgano gestor le dio el trámite de reclamación económico administrativa y la remitió al Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, para su acumulación a la reclamación contra la liquidación tributaria en trámite, y finalmente dictó Resolución de fecha 31 de octubre de 2019, que desestima totalmente la reclamación.

TERCERO.- (DEMANDA) Como motivos de impugnación se alega infracción de la doctrina jurisprudencial , STS, 3ª, de 28 de junio de 1999, según la cual "la división de la cosa común y consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales, sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente...Y en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible, o pueda

desmerecer mucho por su división, supuesto que lógicamente concurre en un piso, la única forma de división en el sentido de extinción de la comunidad es, paradójicamente, no dividirla,

sino adjudicarla a uno de los comuneros en calidad de abonar al otro, o a los otros, el exceso en dinero".

E infracción del art 33 de la Ley 35/2006 de 28 de noviembre, que expresa:

1.- "Conforme con lo anterior, la disolución de una comunidad de bienes y la posterior adjudicación a cada uno de los comuneros de su correspondiente participación en la comunidad, no constituye ninguna alteración en la composición de sus respectivos patrimonios que pudiera dar lugar a una ganancia o pérdida patrimonial, siempre y cuando la adjudicación se corresponda con la respectiva cuota de titularidad..... Sólo en el caso de que se atribuyesen a uno de los comuneros bienes o derechos por mayor valor que el correspondiente a su cuota de titularidad, existiría una alteración patrimonial en el otro, generándose una ganancia o pérdida patrimonial.

2.- De acuerdo con lo anteriormente expuesto, no existiría alteración patrimonial con motivo de la disolución de la comunidad de bienes siempre que los valores de adjudicación de los bienes que la integran se correspondan con su respectivo valor de mercado y que los valores de las adjudicaciones efectuadas sean equivalentes, conservando los bienes adjudicados los valores y fechas de adquisición originarios. En lo que respecta al valor de mercado..... es el que correspondería al precio acordado para su venta entre sujetos independientes en el momento de la adjudicación".

Y ello por cuanto en el caso de autos al demandante se le ha adjudicado la mitad del valor del bien, valor de mercado del piso, que no se fija arbitrariamente, sino que se ajusta al valor establecido de manera objetiva por la Junta de Andalucía en la Orden de 9 de julio de 2014 de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, consistente en aplicar el coeficiente 1,27 al valor catastral de 123.150,83 euros.

El TEARA es cierto que se apoya en la STS de 3 de noviembre de 2010 pero con posterioridad a esta sentencia, la Consultas Vinculantes V0473-16 de 8 de febrero de 2016 que si el valor atribuido a un bien al proceder a su adjudicación se ajusta al valor de mercado no existe ganancia patrimonial sujeta al IRPF, aunque dicho valor sea superior al de adquisición, siempre que la división se ajuste a la cuota de participación.

En cuanto a la sanción, falta el elemento subjetivo de culpabilidad. El TEARA la sustenta en que "el interesado podría haber procedido a indicar en la declaración el valor de división y de transmisión por el mismo importe y determinar así una ganancia nula, si creía que ese era su derecho", pero si no no hay transmisión, sino concreción de un derecho preexistente, no cabe exigir declarar el valor de transmisión. A diferencia del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en cuyo modelo para autoliquidación sí existe un espacio previsto donde declarar un negocio jurídico no sujeto, en el modelo del IRPF no hay

apartado, casillero, ni espacio alguno donde declararlo. Y no hay ocultación: el negocio se ha formalizado en escritura pública de la que por tanto recibe información la Agencia Tributaria. El acto, además, está sujeto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, con lo que ha de ser

liquidado ante la Administración. La conducta del demandante si se ampara en una interpretación razonable de la norma, la Consulta vinculante citada, por lo que sólo es culpable de haber seguido el criterio de la Dirección General de los Tributos.

CUARTO.- (CONTESTACIÓN) Se opone a lo pretendido la Abogada del Estado , que solicita la confirmación de los actos recurridos, pues no cabe confundir el hecho imponible que se somete en IRPF con la tributación en el Impuesto sobre Transmisiones, en aquél se grava el aumento de valor que experimenta un bien durante el tiempo que ha permanecido en el patrimonio de una persona, sometiéndose a tributación cuando dicho bien sale del patrimonio de esa persona. En ITP se grava el valor del bien que ingresa en el patrimonio de una persona en su adquisición. Es en esta figura donde se exime tributación las adquisiciones que resulten de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1062 CC, pues si el bien es indivisible, tal adquisición resulta forzada para algún comunero, motivo por el cual se declara exenta ven ITP. Pero ni tal exención está prevista en IRPF, ni tendría sentido alguno, porque la manifestación de capacidad económica que aquí se grava es ajena Aquella circunstancia, ya que el que enajena su cuota de participación en una comunidad de bienes por más valor del que tenía cuando la adquirió ha obtenido una ganancia cuyo ámbito de tributación es el IRPF.

Por lo mismo, debe descartarse el frecuente error consistente en entender que no hay ganancia cuando no hay exceso de adjudicación (concepto útil en ITP, pero no en IRPF), es decir, cuando el comunero obtiene la parte del precio exactamente equivalente a su cuota en la comunidad. La ganancia de patrimonio que tributa en IRPF es, como hemos dicho, la obtenida por el aumento de valor del bien durante el periodo de tiempo en que ha permanecido en el patrimonio de una persona.

El art 33.2 no recoge ninguna exención ni encierra un supuesto de no sujeción. Lo que el artículo 33.2 citado establece es que se entiende que no existe alteración en la composición del patrimonio en los supuestos en que sólo se produce una especificación de derecho, pero no un acto dispositivo o transmisión. Pero en el caso de autos, demás de la disolución del proindiviso, también se procedió a la transmisión de la cuota de participación de la actora a favor del otro condómino, y este segundo acto el que sí representa una alteración en la composición del patrimonio que pone de relieve, en este caso, una ganancia patrimonial. El legislador ha preferido sujetar la ganancia de patrimonio sólo cuando el bien sale del patrimonio del sujeto pasivo, de manera que la ganancia obtenida es igual a la diferencia entre el valor del bien cuando se transmite y el que tenía cuando se adquirió, con las correcciones oportunas.

Si se aceptara la tesis actora sí se produciría una exención de hecho o en todo caso una grave distorsión en el funcionamiento del impuesto en cuanto a este componente de renta. Si se enajena la cuota de participación, ya no hay un momento posterior para someter a tributación -como indiscutiblemente procede, esta ganancia patrimonial. En tal caso, el contribuyente obtendría una ilegítima exención.

La ganancia sometida a tributación no es la diferencia entre el valor de transmisión y lo que el bien valía en ese momento, es decir, obtener un precio de venta o enajenación superior al valor real o fiscal. No; la ganancia es la plusvalía experimentada por el bien durante su permanencia en el patrimonio del enajenante, lo que, por tanto, viene representada por la diferencia entre el valor de transmisión y el de adquisición, con las correcciones permitidas por la Ley, que no son aquí polémicas.

Este criterio es el seguido por el Tribunal Supremo, pudiendo citar, por todas, la sentencia

de 3 de noviembre de 2010, "... en el IRPF, el hecho imponible en los casos de incrementos patrimoniales tiene lugar por el propio incremento, que no se produciría si se diese a los bienes objeto de la división el mismo valor de adquisición, pero no cuando ese valor es superior, ya que en ese caso, es obvio, que ese aumento económico si ha alcanzado realidad, máxime cuando, como ocurre en el caso de autos, el exceso se cubre con dinero procedente de uno de los titulares" así como sentencia de esta Sala y Sección a la que nos dirigimos también se ha pronunciado en el mismo sentido, entre otras, en la sentencia de 27 de octubre de 2011, autos nº 153/2011.

La sanción resulta procedente porque el actor no declaró la ganancia de patrimonio que percibió, siendo evidente que no se había producido una división de la cosa común, como establece el artículo 33.2 a) LIRPF, al que pretende acogerse, sino una extinción de comunidad con adjudicación del bien a un comunero. No hubo concreción de cuotas (que hubiera exigido la división del inmueble), sino adjudicación a uno con entrega de dinero al actor, el cual debió percatarse de que la cantidad percibida era muy superior a lo que le costó. Una mínima diligencia debió llevarle a considerar la tributación de esa suma.

QUINTO.- (doctrina jurisprudencial aplicable). La cuestión jurídica aquí planteada ha sido tratada recientemente por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo , Sección Segunda, en sentencia de 10 de octubre de 2022, R. CASACION nº 5110/2020:

"SEGUNDO. Criterio interpretativo de la Sala respecto a la cuestión con interés casacional.

1 . Como ya hemos señalado, el auto de admisión nos interroga sobre la cuestión nuclear que constituye el objeto del litigio, en el que se plantea la tributación en el IRPF de la disolución de la comunidad de bienes o extinción del condominio. En concreto, el supuesto en que se disuelve la situación de copropiedad sobre un inmueble, adjudicándoselo a uno de los copropietarios y compensando al otro en metálico.

Ello exige, conforme recoge el auto de admisión, interpretar el artículo 33 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre , que dispone:

"Artículo 33. Concepto.

1. Son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos.

2. Se estimará que no existe alteración en la composición del patrimonio:

a) En los supuestos de división de la cosa común.

b) En la disolución de la sociedad de gananciales o en la extinción del régimen económico matrimonial de participación.

c) En la disolución de comunidades de bienes o en los casos de separación de comuneros.

Los supuestos a que se refiere este apartado no podrán dar lugar, en ningún caso, a la actualización de los valores de los bienes o derechos recibidos".

2. La sentencia objeto del presente recurso, con remisión a lo declarado en otras sentencias de la propia Sala y de otros Tribunales Superiores de Justicia, concluye que en el caso examinado no existe ganancia patrimonial pues " las adjudicaciones hechas a cada uno de los miembros de la sociedad de gananciales no generan una valoración actualizada del bien adjudicado, de manera que cuando se proceda a una eventual enajenación del inmueble posterior a la disolución de la sociedad de gananciales habrá de tomarse, a efectos del correspondiente incremento o disminución patrimonial, el valor originario de adquisición previo a la disolución de la sociedad de gananciales".

Frente a ello, el Abogado del Estado, parte recurrente, sostiene que "[...] la adjudicación llevada a cabo no se corresponde con la cuota de titularidad, puesto que se ha producido una revalorización del bien y por tanto al producirse un exceso de adjudicación, se ha producido una ganancia patrimonial".

Consecuentemente, el recurrente en su escrito de interposición del recurso, al igual que hiciera en el de preparación, defiende una exégesis contraria del apartado 2 del art. 33 LIRPF , según la cual, se ha producido una ganancia patrimonial por la variación al alza en el valor del bien -diferencia entre la compensación recibida y el 50% del precio de adquisición del bien- pues " como consecuencia de la disolución del condominio sobre un bien de naturaleza ganancial el contribuyente no resultó adjudicatario del inmueble sino que recibió una compensación en dinero de su ex cónyuge en atención al valor de su participación en dicho inmueble, lo que determinó un exceso de adjudicación en el adjudicatario del bien y una correlativa alteración de la composición del patrimonio del interesado no adjudicatario".

3. Considera la Sala que debe acogerse el criterio expuesto por el Abogado del Estado en su escrito de interposición del recurso de casación, en atención a las siguientes consideraciones.

3.1. Siempre hemos partido de que no hay transmisión gravable en el impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) por el hecho de que uno de los copropietarios se adjudique la totalidad del inmueble, compensando al resto en metálico. La justificación de que ello sea así, es que la extinción del condominio solo supone una especificación o concreción de los derechos que ya se tenían antes, en la situación de copropiedad. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo desde su STS de 28 de junio de 1999 (rec. 8138/1998 ), en la que declara, cit., FJ 3º:

"[...] la división y adjudicación de la cosa común son actos internos de la comunidad de bienes en los que no hay traslación del dominio, de modo que, en consecuencia, por primera transmisión solo puede entenderse la que tiene como destinatario un tercero". En principio, pues, la división y consiguiente adjudicación de las partes en que se hubieran materializado las cuotas ideales anteriormente existentes no son operaciones susceptibles de realizar el hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales a tenor de lo establecido en el art. 7º.1.A del Texto Refundido y de su Reglamento, aquí aplicables, de 1980 y 1981, respectivamente -hoy los mismos preceptos de los Textos vigentes de 24 de Septiembre de 1993 y 29 de Mayo de 1995-. La división de la cosa común debe ser contemplada -recuerda la sentencia mencionada de 1998- como la transformación del derecho de un comunero, reflejado en su cuota de condominio, en la propiedad exclusiva sobre la parte de la cosa que la división hubiera individualizado. Con otras palabras: la división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha -ni a efectos civiles ni a efectos fiscales- sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente. Lo que ocurre es que, en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división -supuesto que lógicamente concurre en una plaza de aparcamiento e incluso en un piso (no se trata de la división de un edificio, sino de un piso, art. 401 del Código civil )- la única forma de división, en el sentido de extinción de comunidad, es, paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, o a los otros, el exceso en dinero - arts. 404 y 1062, párrafo 1º, en relación este con el art. 406, todos del Código civil -. Esta obligación de compensar a los demás, o al otro, en metálico no es un "exceso de adjudicación", sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión, que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar - art. 400-.[...]".

También se ha señalado que tampoco hay un exceso de adjudicación -que tributaría en el ITP- por el hecho de que un copropietario se adjudique la totalidad del inmueble, que es más de lo que le hubiera correspondido si se hubiera dividido el bien, adjudicando a cada uno su parte, porque ello es consecuencia de la indivisibilidad de dicho bien.

Pero hasta ahora, solo en una ocasión nos hemos pronunciado sobre la tributación en el IRPF de la extinción del condominio, en concreto, como ahora se plantea, sobre si existe una alteración patrimonial en sede de aquellos que no se adjudicaron el inmueble y recibieron a cambio una compensación en metálico, y fue en Sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2010 -casación 2040/2005 - en la que se interpretaba el artículo 20.1 de la antigua Ley 44/1978 del IRPF y 79 de su Reglamento, a la que posteriormente haremos referencia.

3.2. En principio, pudiera sorprender que, si como hemos visto, no hay transmisión gravable en el ITP, sino mera especificación de derechos, pueda hablarse de una "transmisión" gravable en el IRPF. El motivo de ello es que en el ITP, el hecho imponible es la transmisión, de forma que si ésta no existe, porque tan solo hay una especificación de derechos, no puede haber sujeción a este impuesto, y en cambio en el IRPF no se grava la transmisión, sino la existencia de una alteración patrimonial, por lo que cabe pensar que, en supuestos como el examinado, sí puede existir un gravamen en el IRPF.

3.3. La Inspección ha considerado que la existencia o no de la alteración patrimonial dependerá de que en la extinción del condomino se actualice o no el valor del inmueble que se adjudica a uno de ellos, de forma que si el valor del bien es el mismo que tenía cuando se adquirió, y cada copropietario solo recibe en compensación el valor que en su día le costó el bien, no habrá alteración patrimonial, ni, por tanto, ganancia o pérdida patrimonial; pero si se actualiza el valor del inmueble, sí considera que hay alteración patrimonial, lo que comporta, como ha ocurrido en el caso examinado, que se impute al copropietario que no se ha adjudicado el inmueble y ha recibido a cambio una compensación en metálico, una ganancia patrimonial en el IRPF .

Para alcanzar esta conclusión atiende al último párrafo del artículo 33.2 de la Ley 35/2006 que, como hemos visto, señala que " Los supuestos a que se refiere este apartado no podrán dar lugar, en ningún caso, a la actualización de los valores de los bienes o derechos recibidos" y considera que solo no habrá alteración patrimonial cuando no se haya producido una actualización en el valor de los bienes recibidos.

3.4. Esta interpretación es compartida por esta Sala que considera, en términos coincidentes con los recogidos por el Abogado del Estado, que, con carácter general, el ejercicio de la acción de división de cosa común no implica una alteración en la composición del patrimonio, tal y como recoge el artículo 33.2. LIRPF , ya que únicamente se especifica la participación indivisa que correspondía a cada uno de los copropietarios. Ello comporta que, a efectos de futuras transmisiones, la fecha de adquisición no es la de adjudicación de los bienes a los copropietarios, sino la originaria de adquisición de dichos bienes.

Ahora bien, para que esto se produzca es necesario, además, que las adjudicaciones que se lleven a cabo al deshacerse la indivisión se correspondan con la cuota de titularidad, lo que no ocurrirá en el caso de que se haya producido una actualización del valor del bien, pues en tal caso se habrá producido un exceso de adjudicación, entendido como diferencia de valor, que genera una alteración patrimonial.

En el caso que se enjuicia, tal y como apreció la Administración, se ha generado una ganancia patrimonial en el Sr. Dionisio por la diferencia entre la compensación en metálico percibida en la extinción del condominio y el 50% del precio de adquisición de la vivienda en 1983.

Consecuentemente, en los casos de división de la cosa común respetando la cuota de participación no hay alteración patrimonial, pero sí la habrá en los casos en que se produzca una actualización del valor del bien recibido, como ocurre cuando el copropietario recibe una compensación en metálico por un importe superior a la cuota que le correspondía en el condominio.

3.5. La conclusión alcanzada queda ratificada por el pronunciamiento de esta Sala efectuado en la sentencia de 3 de noviembre de 2010 (rec. 2040/2005 ) a que se refiere el auto de admisión de la Sección Primera y el Abogado del Estado en su escrito de interposición de la casación, en la que interpretando el art. 20.1 de la Ley 44/1978 de IRPF y el art. 79 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2384/1981 , aplicables por razones temporales, declara que:

"[...] si bien es cierto que el artículo 20.1 de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas entiende que "no se estimará que existen incrementos o disminuciones patrimoniales en los supuestos de división de cosa común, disolución de sociedades de gananciales y, en general, disolución de comunidades o separación de comuneros", el artículo 79 del Reglamento del Impuesto , aprobado por Real Decreto 2384/1981, de 3 de agosto, se preocupa de señalar que en estos casos, "los bienes y derechos recibidos por el sujeto pasivo se incorporan al patrimonio por el mismo valor por el que se hubiese computado el derecho enajenado o computado", de tal forma que, si como aquí ocurre, la incorporación al patrimonio lo es por un valor superior al de adquisición actualizado fiscalmente, sí que se habrá producido un incremento patrimonial susceptible de calificarse como renta, en el momento de la división de la comunidad, y no, como sería en el caso de que la incorporación lo fuese por el mismo valor, en cuyo caso el incremento quedaría deferido al momento en que adquirente enajenase el bien.

En último término, no es aplicable al caso de autos la doctrina sentada por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que se acompañaron con el escrito de interposición, y, en las que, con base en la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1999 , no se considera, a los efectos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, como efectiva transmisión la adjudicación de la cosa común a uno de los comuneros con pago por éste a los otros en dinero de la cuota que le correspondiera en la cosa indivisible. Y no es aplicable, porque en el caso del ITPAJD lo que se está determinando es si se ha producido o no el hecho imponible, esto es, una transmisión en los supuestos de división de cosa común indivisible con adjudicación a uno de los condóminos, hecho imponible que no se produce porque, como se dice en esa sentencia, " no hay una verdadera transmisión patrimonial propiamente dicha ni a efectos civiles ni a efectos fiscales sino una mera concreción de un derecho abstracto preexistente"; mientras que en el IRPF, el hecho imponible en los casos de incrementos patrimoniales tiene lugar por el propio incremento, que no se produciría si se diese a los bienes objeto de la división el mismo valor de adquisición, pero no cuando ese valor es superior, ya que en ese caso, es obvio, que ese aumento económico sí ha alcanzado realidad, máxime cuando, como ocurre en el caso de autos, el exceso se cubre con dinero procedente de uno de los titulares".

TERCERO. Respuesta a la cuestión interpretativa planteada en el auto de admisión.

Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a la incógnita que se nos plantea en el auto de admisión del recurso.

Procede, por tanto, contestar a la pregunta formulada por el auto de admisión, en el sentido de que la compensación percibida por un comunero, a quien no se adjudica el bien cuando se disuelve el condominio, comportará para dicho comunero la existencia de una ganancia patrimonial sujeta al IRPF, cuando exista una actualización del valor de ese bien entre el momento de su adquisición y el de su adjudicación y esa diferencia de valor sea positiva". ( el subrayado es nuestro))

SEXTO.- (PARECER DE ESTA Sala) En el caso de autos, visto que la compensación en metálico que recibe el demandante es por el valor de mercado, esta Sala estima que debe confirmarse la liquidación discutida porque sí ha habido ganancia patrimonial, dado que la finca se adquirió proindiviso por el demandante y la sra Erica por 43.272,87 euros, por lo que el valor de adquisición de la cuota del 50% correspondiente al actor fue de 21.636,43, más gastos y, a la disolución de la comunidad con adjudicación a la Sra Erica del inmueble, se valoró este a precio de mercado en 156.600€, por lo que el valor del 50% de la cuota del actor en la disolución era de 78.300, menos gastos (345,68 euros), siendo evidente la ganancia patrimonial obtenida por el aumento de valor que sufre el inmueble y que se materializa como renta en el momento de la transmisión del inmueble.

SÉPTIMO.- Visto que ha sido necesario dictar sentencia en octubre de 2022 por el Tribunal Supremo para interpretar el art 33.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, ante las sentencias contradictorias de los Tribunales superiores, procede estimar la falta de culpabilidad alegada y dejar sin efecto la sanción impuesta.

Procede, pues, estimar parcialmente la demanda.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo determina, en aplicación del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la no imposición de las costas procesales.