Sentencia Contencioso-Administrativo 1961/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2148/2022 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó la sentencia nº 431/2021, de 5 de noviembre, al PA 753/19, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución de 24/05/19 dictada por Subdelegación del Gobierno en Málaga, expediente n º NUM000, en la que se acordó la expulsión del territorio nacional de la recurrente con prohibición de entrada por 3 años en el territorio de los países comprendidos en el Convenio de aplicación del Tratado de Schengen.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega:

- En fecha 5 de abril de 2019 se presentó escrito de alegaciones al acuerdo de iniciación de propuesta de expulsión, incoado por la Brigada de Extranjería y Documentación de la Comisaría Provincial de Málaga en fecha 3 de abril de 2019, en las mismas se manifestaba que la sanción de expulsión no se corresponde con un criterio de proporcionalidad, pues mi representada no ha tenido conductas antisociales, ni había sido condenado por cometer delito alguno, lo único que se desprende del expediente administrativo del que tuvo conocimiento esta parte, es que existe una mera irregularidad administrativa, por lo que se solicitaba se revocara dicho acto administrativo imponiéndose una sanción de multa en su grado mínimo de QUINIENTOS UN EUROS (501,00 €).

Como bien se refleja en el Fundamento segundo de la propia sentencia, al encontrarse don Octavio ilegalmente en España, conforme previene el art. 53 a) puede ser sancionado o con multa o con expulsión. En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, que ésta es castigada simplemente con multa. En el presente caso, no se acredita en el expediente administrativo que haya existido condena penal alguna que justifique la sanción de expulsión, en consecuencia entendemos que procede su revocación, máxime cuando llego a España menor de edad, tutelado por sus hermanos, quienes tienen en la actualidad permiso de residencia, y que siempre se han hecho responsable cuando era menor de edad, y continúan dando respaldo económico y, poniendo a su disposición sus casas y, si es necesario procurar su alimentación y sustento, para que continúe residiendo en España.

- Fundamentos de derecho de la Sentencia impugnada.

Ante la alegada falta de motivación de la Resolución objeto del presente recurso, que dimana del expediente de Expulsión no NUM000 incoado por la Brigada de Extranjería y documentación de la Comisaría Provincial de Málaga, la Sentencia aquí impugnada en su Fundamento de Derecho Segundo señala: (...)

Sin embargo, debemos manifestar que la estancia irregular en territorio español, sea por no haber obtenido o por tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, constituye infracción grave - artículo 53.a. de la Ley Orgánica 4/2000 (EDL 2000/77473), en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 (EDL 2000/88847).

La infracción grave prevista en el artículo 53.a. de la Ley Orgánica 4/2000 (EDL 2000/77473) ha de sancionarse con multa, artículo 55.1.b.- pero también cabe que la Administración, en lugar de aplicar la sanción de multa, aplique otra, en concreto, la expulsión del territorio español, lo que precisa la tramitación del correspondiente expediente administrativo - artículo 57.1. de la Ley Orgánica 4/2000 (EDL 2000/77473) Ahora bien, la opción por la sanción de expulsión requiere no solo la tramitación del expediente correspondiente sino, ante todo, la motivación en que se asienta la decisión de imponer la sanción de más entidad, esto es, proporcionalmente más gravosa, como sin duda es la expulsión, en lugar de la sanción de multa prevista con carácter general en el artículo 55.1.b. de la Ley Orgánica 4/2000 (EDL 2000/77473) .

En el presente caso, ni el acuerdo de iniciación del expediente de expulsión ni en su resolución ni en momento alguno del procedimiento administrativo se ha ofrecido explicación cualquiera -sea sobre que faltase arraigo o sobre la situación personal y familiar, aspectos a los que se refería el Real Decreto 155/96 (EDL 1996/14005) y ahora el Real Decreto 864/2001, artículo 97.3 (EDL 2001/24050) - que justificase la aplicación de la sanción seleccionada por la Administración, concurriendo así vicio de anulabilidad en tanto que de ese modo se impide la defensa del sancionado y el control de la decisión administrativa en sede jurisdiccional - artículo 54 , en relación con el artículo 63, ambos de la Ley 30/92 -.

Al ser posible la imposición de sanción de multa o sanción de expulsión por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a. de la Ley Orgánica 4/00 (EDL 2000/77473) , la elección de la que a cada caso concreto corresponda incumbe, desde luego, al órgano administrativo competente para sancionar, pero esa elección entre sanciones alternativas se encuentra sujeta, en general, al principio de congruencia y, por lo que aquí importa, al principio de proporcionalidad , de modo que, aun sin que quepa entender que la sanción pecuniaria fuese de aplicación preferente, no hay duda que la resolución sancionadora, cuando impone la expulsión, esto es, la sanción más gravosa en atención al derecho que limita, viene ineludiblemente obligada a contener la motivación correspondiente a que en el caso concreto se ha mantenido la debida proporcionalidad.

Puede aceptarse que la Ley deje a la Administración márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad, pero, como ya señaló la sentencia del Tribunal Constitucional número 207/90, "en (EDJ 1990/11589) modo alguno puede quedar encomendada por entero a ella", razón por la que el ejercicio de esa potestad se conecta indisociablemente a la ponderación de las circunstancias concurrentes, sin que tampoco el principio de proporcionalidad de la sanción escape al control jurisdiccional.

La potestad sancionadora, en concreto, la individualización de la sanción es esencialmente discrecional, pero su ejercicio se encuentra sometido al principio de proporcionalidad y, además, se requiere motivación, esto es, la fundamentación del proceso lógico que ha conducido a una concreta sanción, con lo que la motivación no actúa sino como elemento de deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario. Con el punto de partida de todo lo anterior, ha de precisarse también que si el Tribunal considera desproporcionada la sanción ha de anularla, pero no tiene que sustituirla por otra.

En efecto, el alcance del principio de proporcionalidad no puede ser la sustitución de la discrecionalidad administrativa por la discrecionalidad judicial, sino que se ciñe a la corrección del exceso legal en que hubiese incurrido la Administración al aplicar la sanción, razón por la que a la Sala le incumbe excluir la solución desproporcionada pero no la indicación de la sanción más adecuada posible".

Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora."

En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias números 260/07 y 140/09 ha señalado que:

"...la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (EDL 2000/77473), de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la pena de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional , este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 (EDL 2000/77473) , al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) , en creación del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 (EDL 2000/77473)" .

Ante la falta de motivación de la sanción de expulsión, solo cabe reiteración de alegaciones sobre situación de arraigo y procedencia de revocación de la Resolución de expulsión impugnada por los siguientes motivos:

- Que en el año 2017, mi representado entró en Italia con visado de turista, así se puede comprobar del examen del citado pasaporte, que obra en el expediente administrativo (fue retenido por los agentes), siendo la única irregularidad administrativa que no renovó el visado, o obtenido prórroga de estancia, en primer lugar por desconocimiento ya que en aquel entonces era

menor de edad, al amparo de sus hermanas Valle, con NIE NUM001, y Zaida, con NIE NUM002.

- Respecto a la situación personal de don Octavio se encuentra en España residiendo en Málaga, en el domicilio que consta en el certificado de empadronamiento que se acompaña, sito en DIRECCION000 de Málaga, encontrándose arraigado en dicha localidad, y efectuando distintos trabajos de pintor, lo que le aporta capital suficiente para subsistir, sin que consten sobre su persona antecedentes policiales ni penales por comisión de delitos.

- Las citadas hermanas si tienen permiso de residencia legal en España, Valle en régimen comunitario, al estar casada con nacional de España y, doña Zaida también con permiso de residencia y, con quien mi representado, por lo que queda más que acreditado el arraigo en España.

- Respecto a la detención practicada, se le imputa un presunto delito leve de hurto, emplazado para juicio para el 10 de mayo de 2019, negando en todo momento los hechos mi representado y, no consta haya sido condenado mi representado.

- Respecto a la propuesta de expulsión, en términos de legítima defensa manifestamos que entendemos que dicha sanción de expulsión no se corresponde con un criterio de proporcionalidad, dado que la Ley Orgánica de Extranjería dispone en su artículo 57.1 que la expulsión se dará como sustitución a la multa, y para valorar la aplicación de dicha sanción es necesario tener en cuenta unas variables como el grado de culpabilidad, el daño producido, el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia.

- A mayor abundamiento, desde su llegada a Málaga, que era menor de edad, al amparo de sus hermas, ha estado trabajando interrumpidamente en distintos trabajos relacionados con el sector de la construcción, sin que hasta la fecha al carecer de permiso de residencia haya podido cumplimentar un contrato laboral, lo que no impide que haya sido capaz de mantenerse con su trabajo, e incluso periódicamente ha enviado dinero a su familia en su país de origen.

- Finalmente sobre la imputación de un delito, se acompañó como documento 5 de nuestra demanda el emplazamiento para juicio inmediato de delito leve en relación a los hechos que ocasionó la detención y consiguiente incoación de expediente de expulsión, desconociendo si finalizó con sentencia condenatoria o absolutoria, en todo caso dado el carácter leve de la imputación, entendemos que no es bastante para motivar la expulsión, pues no se acredita conducta antisocial de mi representado, ni se acredita que hay sido condenado por delito alguno, en particular el delito de hurto que se hace mención en la Sentencia y ante el hecho acreditado de entrar en España como menor de edad bajo la tutela de sus hermanos, quienes gozan en la actualidad y en el momento de la detención de permiso de residencia en España, hermanos con los que convive, lo que indica su situación de arraigo evidente en este país, entendemos que es desproporcionada la sanción de expulsión impuesta y sin motivación bastante.

En su razón, al no haberse acreditado conductas antisociales de mi defendido, no consta haber sido condenado por delito alguno, sin que existen razones que fundamenten la sanción solicitada de expulsión, se solicitó previo los trámites legales se dictara resolución en la que se imponga una sanción de multa de cuantía QUINIENTOS UN EUROS, no procediendo debido a las circunstancias personales de mi defendido la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años solicitada por el Sr. Instructor y objeto del fallo impugnado.

La Sección 3a de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 1991 dice:

"La motivación de los actos administrativos es una garantía de que la decisión administrativa no se toma arbitrariamente sino fundada y razonadamente y al propio tiempo es el medio de que los demás interesados puedan combatir esa fundamentación cuando haya discurrido fuera de los márgenes legales y jurídicos, lo que determina que admitir una motivación implícita equivale a dar un cheque en blanco a la Administración; debiendo realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos, ya que la falta de motivación impide la defensa adecuada al no conocer las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho"

Esta necesidad de rigor proviene de la existencia del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, que se aplica no sólo al derecho penal sino también al derecho sancionador administrativo y que determina que cualquier análisis de la motivación del acto recurrido, deba hacerse desde la posición de su salvaguarda y sin que puedan admitirse interpretaciones contrarias al mismo.

En cuanto a los elementos fácticos y jurídicos en los que la Administración fundamente la existencia de la culpabilidad, éstos deben constar en el expediente sancionador y en el propio acuerdo sancionador. Y para considerar existente el elemento subjetivo de la culpabilidad, ha de hacerse patente en el procedimiento sancionador mediante la motivación.

Hasta tal punto es exigente este criterio, que una motivación basada en juicios de valor o fórmulas generalizadas, ni siquiera es subsanable, siendo así que, una vez anulada una sanción por resolución o sentencia por falta de motivación, al tratarse de un elemento esencial, le queda vedado a la Administración el inicio de un nuevo procedimiento sancionador. En concreto, según la jurisprudencia del TS (12 de julio e 2010, Rec. no. 480/207), estos son los condicionantes que debe cumplir la resolución sancionadora para poder entender que estamos ante una motivación suficiente:

1. Ha de inferirse: es decir, debe ser una conclusión conectada a elementos conocidos y derivada de ellos.

2. Ha de hacerse de forma razonada: es decir, utilizando procesos deductivos o inductivos, e incluso las presunciones, conforme a los criterios del razonamiento humano.

3. Ha de hacerse razonablemente: es decir, de forma que sea una inferencia sostenible y fundada.

4. Ha de ser suficientemente explicada: es decir, no dejando que cada lector tenga que fabricarse la explicación y correlación detallada de hechos y reglas jurídicas.

5. Ha de basarse en el juego conjunto de las circunstancias concurrentes: es decir, todo ello ha de relacionar los elementos de hecho con los elementos de la lógica, y para ello han de ser mencionados (de forma directa, indirecta, expresa o tácita, todos los que influyen en el proceso y conclusión) unos y otros, y de tal forma que permitan una conclusión.

En consecuencia, no son válidas las formulas genéricas para motivar una sanción como es la devolución de un extranjero, como la fórmula propuesta por la Subdelegación del Gobierno: "visto que el filiado pretendía entrar en España de modo irregular al carecer de visado, autorización o cualquier otro tipo de documento o título jurídico que lo permita", sea válida para entender que se está cumpliendo con los requisitos de la motivación.

Es decir, la Resolución de expulsión impugnada adolece de falta de motivación, por cuanto el hecho objeto de sanción, es la posesión de un pasaporte con visado de turista cuyo plazo de vigencia ha caducado, sin que existan otras circunstancias que hagan merecedora una sanción de expulsión, como la comisión de algún delito y tampoco se nos ha dado traslado de informe o Resolución que fundamente la no aplicación de la sanción de multa.

La Sentencia del TSJ de Andalucía (sede Málaga) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3a, S 25-1-2013, no 265/2013, rec. 1597/2010. (....)

A la vista de ello, y teniendo en cuenta que la recurrente no disponía de las autorizaciones requeridas, o no tenía renovado el visado, es obvio que el procedimiento sancionador no adolece de irregularidad alguna en su incoación. Ahora bien, constatado que la parte actora incurre en la infracción del meritado art. 53.a), cabe señalar que, respecto a la dicotomía existente entre multa y expulsión, jurisprudencia pacífica admite que, cuando la imposición de la multa posibilite también el cumplimiento de la función y finalidad prevenida, y no consten datos que merezcan la sanción de expulsión, deberá optarse por la imposición de multa, por considerar aquélla desproporcionad la jurisprudencia recaída sobre la motivación y proporcionalidad de la expulsión, representada, entre otras, por la Sentencia de 31 de octubre de 2007 del Tribunal Supremo, Sala 3a, sección 5 a (EL DERECHO EDJ 2007/199847 EDJ 2007/199847), que razonaba lo siguiente:

"La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero EDL 2000/77473 (artículos 49 -a), 51-1-b) y 53-1), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".

A mayor abundamiento, la resolución impugnada lesiona los derechos fundamentales de mi mandante a:

Derecho a la vida y a la integridad física del artículo 15 de la Constitución Española en relación con el artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y el artículo 5 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales en el sentido que al acordarse la devolución de mi mandante se está poniendo en peligro su vida y libertad.

Artículo 17 CE Derecho a la libertad personal y a la seguridad en conexión con el art. 31 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevista en la ley.

En este sentido, la ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria recoge en su artículo 18 los derechos de los solicitantes de asilo, concretamente su apartado 1.d) señala la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante y en su apartado d) que dicha solicitud se comunique al ACNUR.

El artículo 19 del mismo texto legal recoge los efectos de la presentación de la solicitud, así el apartado 1 expresamente señala que "Solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida. No obstante, por motivos de salud o seguridad públicas, la autoridad competente podrá adoptar medidas cautelares en aplicación de la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración"

TERCERO.- La parte recurrida opone:

- El motivo básico del recurso de apelación es haber incurrido la sentencia en error en la valoración de la prueba por parte del juzgado de instancia, y ello por referencia a las circunstancias personales del ciudadano extranjero recurrente, no apreciadas a juicio de aquella parte.

Sobre el citado presunto error valorativo, decir que las causas por las que se pueden apreciar en la prueba practicada en instancia quedan delimitadas a aquellos supuestos en los que se aprecie que el juzgador, al valorar las mismas, haya incurrido en ausencia de motivación, déficit valorativo o falta de racionalidad en la valoración, por ser contraria a las reglas de la sana crítica; sin embargo, en el presente caso entendemos que la parte apelante no introduce en su impugnación cuestión alguna referente a tales extremos, sino que se limita a expresar su parecer con respecto a las pruebas practicadas y el resultado que las mismas debía conllevar -por supuesto estimatoria de la demanda-, lo que, además, contradice el principio establecido por la jurisprudencia de la imposibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces de instancia por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses.

Por otro lado, y de prosperar la pretensión de revisión de la valoración de la prueba, hay que señalar que en la segunda instancia, ésta no es libre, sino circunstanciada a que quede demostrado que de forma patente y clamorosa (hecho que insistimos, el apelante no realiza), y al dictar sentencia, se ha desconocido reglas tan fundamentales en materia de valoración de prueba como la necesidad de valorar la prueba de cargo y expresar, razonada y razonablemente, la convicción alcanzada en el presente caso, dando lugar a que el juzgador a quem realice un nuevo examen de la prueba practicada.

-Entrando al fondo del asunto, se impugna la sentencia alegando en este trámite la aplicabilidad del criterio fijado por el TJUE en su sentencia de 8 de octubre de 2020, alegando una posible falta de motivación, cuestión que suscita con carácter de novedad, así como reitera una posible falta de proporcionalidad y, en este sentido, no podemos por más que invocar el criterio relativo a la obligatoriedad del abandono del territorio español como medida principal a raíz del criterio expuesto por el TJUE (Sala Cuarta) en su reciente sentencia de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14), sin que pueda alcanzarse una conclusión distinta a la luz de la nueva doctrina emanada de la citada resolución del TJUE.

De aquella se extrae la necesidad de interpretar y aplicar en primer término el derecho interno, teniendo en cuenta la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, la cual prevé - recordemos la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 - con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio; Situación irregular que determina que las autoridades nacionales competentes deban, en base a la Directiva y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno. Recuérdese que el Considerando 33 de la STJUE de 8 de octubre de 2020 resalta que el derecho interno debe interpretarse "en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva".

Pues bien, acudiendo a lo que establece el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la modificación introducida por la Ley Orgánica 2/2009, cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como graves, entre otros, en el apartado a) del artículo 53.1, "podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción". Es por ello que el deslinde entre la eventual sanción pecuniaria y la decisión de retorno se sitúa, tras la Directiva 2008/115 y, consecuentemente, tras su transposición a través de la Ley Orgánica 2/2009, en el terreno de la proporcionalidad. Y ese carácter principal de la expulsión (decisión de retorno) sostenido por el TJUE en los Asuntos Zaizoune y MO es perfectamente compatible con la opción del legislador nacional en la redacción del artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 en el sentido de que la multa es secundaria de la expulsión dado que solo es posible su imposición cuando aquella resulte desproporcionada.

III.- Cierto es por tanto que habrán de tomarse en consideración las "circunstancias agravantes o negativas adicionales concurrentes". A este aspecto se refiere la Sentencia no 329/2020, de fecha 21 de Octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 de Palma, en la que, tras recoger el contenido de la Sentencia del TJUE referida se llega a la siguiente conclusión: (...)

En similares términos se pronuncia la Sentencia no223/2020 dictada el 9 de Octubre de 2020 en la Apelación 6/2019 por la Sección Primera de la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha: (,,,)

En último término, mencionar asimismo la Sentencia de la Sala de Burgos del TSJ de Castilla y León de 16 de Octubre de 2020 (no195), dictada en el Recurso de Apelación 117/2020.. (...)

III. Finalmente, (de conformidad con la propia doctrina del TS, entre otras, STS 28- Febrero-2007) ha de concluirse que en el presente caso la "Motivación" exigible se deriva, tanto de la propia resolución como del expediente administrativo cuando constan, - como es el caso - además de la "permanencia ilegal", otros datos negativos sobre la conducta del interesado. Descendiendo al caso de autos, se dan los siguientes hechos negativos o circunstancias agravantes:

1o.- Consta indocumentado sin que conste que haya realizado ningún trámite para legalizar su situación en España como extranjero.

2o.- Carece de domicilio real y afectivo acreditado en nuestro país.

3o.- Carece de cualquier tipo de arraigo ni de posibilidad de acceder a algún tipo de autorización de residencia de las previstas en el Real Decreto 557/2011.

4o.- Finalmente, no existe duda alguna sobre la comisión de dicha infracción desde el momento en que la parte apelante en su recurso de apelación no niega la comisión de dicha infracción; siendo por tanto un hecho incontrovertido al que ha de anudarse la sanción expulsión por lo expuesto.

En este sentido, debemos hacer reseña del criterio expuesto por nuestro Alto Tribunal en su sentencia no 366/2021, de 17 de marzo (rec. casación 2870/2020), en la cual viene a clarificar su criterio por remisión a su propia jurisprudencia con respecto a la interpretación y aplicación de la Directiva 2008/115/CE, resolviendo (F.D. Cuarto, folio 49) finalmente la imposibilidad de imponer multa ("Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por

una sanción de multa".); y aunque si bien se establece una exigencia de motivación y proporcionalidad en la imposición de la expulsión ("Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria"), ésta viene determinada por un juicio de ponderación sobre las causas que justifican la decisión de retorno, que no tiene un límite en las enunciadas en la norma a aplicar, sino que habrá de atender a las fijadas por la jurisprudencia, así como a la casuística, ofreciendo como pauta de interpretación la seguida por la Administración a través de la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, del Ministerio del Interior, todas ellas apreciadas en el presente caso a la hora de imponer la expulsión.

CUARTO.- La sentencia impugnada, tras exponer las pretensiones de las partes, normativa y jurisprudencia que estima aplicables, contiene, en cuanto a los motivos de apelación, la siguiente fundamentación

"...QUINTO. En el presente caso, en cuanto al fondo y apuntado tácitamente un defecto de motivación al no tener en cuenta las circunstancias familiares del recurrente, dando aquí por reproducidas los brillantes razonamientos de la Sentencia dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, de 11 de febrero de 2013 en relación con el concepto y alcance del deber de motivación que derivaba del art. 54 de la ya derogada Ley 30/1992 de RJAP y PAC, SUSTITUYENDO la referencia a dicho precepto por la del artículo 35 de la actual Ley 39/2015 de 1 de octubre), resulta que la resolución dictada reunía la debida motivación. De hecho una lectura del escrito rector demuestra que el actor y su representación sabían perfectamente los hechos y los motivos por los que la misma fue expulsado. Que no estuviese de acuerdo con ellos en modo alguno significa falta de motivación.

En otro orden de cosas y atendiendo a la sentencia de la Sala III antes mencionada y estudiada, el expediente administrativo muestra que el interesado no puede sortear la sanción de expulsión. Y es que, a pesar del loable esfuerzo que hizo su Letrado al tiempo de la intervención en el escrito rector y más tarde durante la ratificación en la vista, la posible existencia de una integración familiar a la vista del expediente administrativo resultaba que, según resulta de los folios iniciales del expediente administrativo (que venía sin foliar) , las comprobaciones realizadas por la brigada de extranjería dieron como resultado comprobar que el actor, había sido detenido por un delito de hurto, y por la infracción de la Ley de extranjería, se encontraba sin tarjeta de residencia y sin previos intentos para regularizar su situación.

Estos extremos (la falta de documentación o permiso de residencia al tiempo de la actuación administrativa, la falta de regularización acreditada durante los autos mediante documentación correcta, y la existencia de detencion policial por delitos), demuestran a las claras una actuación contraria a derecho: pero por parte del actor que, a más a más, ni siquiera se esforzó en desvirtuar en sede judicial. Careciendo de arraigo personal propio comprobable (la situación de sus hermanas no le era extensible como un derecho natural), no alcanza a comprender este juzgador como el recurrente pretendía la contrariedad a derecho de la resolución recurrida y la improcedencia de la orden de expulsión. Por todo ello, cabe decir que la sanción ha sido impuesta con observancia del invocado principio de proporcionalidad que informa el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y que recogía con carácter general el artículo 29 de la Ley 40/2015 de un octubre, y el art. 55.3 de la citada L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, pues el recurrente se encontraba irregularmente en España, circunstancia que constituye motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.

Frente a todo ello le correspondería alegar y acreditar al interesado la concurrencia de circunstancias excepcionales previstas en la Directiva 2008/115/CE , (interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado) que justifiquen la opción por la multa en vez de la sanción más grave de expulsión. Y en el presente caso no acredita ninguna de estas circunstancias; pues, si bien en la demanda se intentó disfrazar la situación familiar como la tenencia de dos hermanas con residencia legal, ello ni le da una condición de legalidad a la estancia del actor ni, sobre todo, demuestra que las mismas dependan del actor. Como tan avispadamente señaló la Abogacía del Estado, más bien antes al contrario pues estando en situación irregular el recurrente, será el mismo quien viva y dependa de sus hermanas lo cual está alejado de las excepciones arriba apuntadas. Para concluir, recordando lo ya dicho más arriba sobre los criterios jurisprudenciales para apreciar la concurrencia de arraigo apuntadas en la meritada Sentencia de la Sala III, dada la gravedad de la conducta del actor (detención policial por un delito de hurto) solo cabe declarar la conformidad de la resolución administrativa interpelada y el mantenimiento de la sanción de expulsión.

En consecuencia, siendo conforme a derecho la resolución recurrida, estimando este juzgador proporcionada la sanción de expulsión, procede la completa desestimación del recurso interpuesto por Octavio en todas sus pretensiones, sin necesidad de más razones...."

QUINTO.- Abundando en lo dicho en la sentencia, en cuanto a la proporcionalidad de la sanción la doctrina contenida, entre otras, en las SSTS de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021 ( RC 2870/2020 y 1739/2020) -dictadas con ocasión de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19)- y, más recientemente, en las SSTS de 20 de julio, 14 de septiembre y 20 de octubre de 2022 ( RC 340/2021, 7218/2021 y 5793/2021) -dictadas tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/20)- según la cual, la decisión de expulsión del extranjero por su situación de estancia irregular -que no cabe sustituir por una sanción de multa- exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria; singularmente la contenida en la STS nº 1334/2022, de 20 de octubre (RC 5793/2021) que, a su vez, refiere la fijada en la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre (RC 270/2022).

Además, el Tribunal Constitucional ha dictado las SSTC nº 47/2023, 53/2023 y 55/2023 que otorgan el amparo solicitado por los respectivos recurrentes, respecto de los cuales se habían dictado órdenes de expulsión sin que concurriesen circunstancias agravantes añadidas a su situación de estancia irregular en España.

Señalando la STS sobre los elementos negativos o circunstancias agravantes, que sigue vigente los referidos en la STS de 17 de marzo de 2021 (RCAs 2870/2020), refiere que:...

"Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

"- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

"- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

"- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

"- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

Como dato negativo no pueden ser considerados los antecedentes policiales o las causas penales cuyo resultado no consta. En este sentido la STS 1334/2022, del 20 de octubre de 2022, que en su FD 4 dice: "... en nuestra reciente sentencia de 1247/2022, de 5 de octubre, dictada en el recurso 270/2022 , hemos declarado, fijando la jurisprudencia al respecto en supuesto similar al de autos, que "para la consideración de tales actuaciones judiciales o policiales a los efectos de que aquí se trata, es preciso que se acredite el resultado de las mismas y que ello se lleve a cabo por la Administración que adopta la decisión de expulsión, pues solo en estas circunstancias podrá valorarse su alcance y, en consecuencia, si constituyen causa que justifique la proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión."....., Y lo mismo sucede con la genérica referencia a la existencia de detenciones por otros delitos, cuya realización no se justifica en modo alguno, faltando cualquier referencia a la autoridad que efectúa las detenciones, fecha y lugar de las mismas y actuaciones llevadas a cabo y su trascendencia administrativa o judicial.

"A este respecto resulta oportuna la cita de jurisprudencia que se efectúa por el recurrente, que precisamente en relación con la apreciación de circunstancias que justificaban la elección de la expulsión frente a la multa por estancia irregular, cuando aún se consideraba aplicable, señala que "si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos" ( Ss. 29-9-2006, rec. 5450/2003 ; 28-2- 2007, rec. 10260/2003 , )doctrina que se justifica en dichas sentencias señalando que: "no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.""

En consecuencia, para resolver el caso de autos hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero idéntica o de similar alcance a las que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la Administración no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional.

La sentencia apelada sopesa las pruebas de autos en cuanto a las circunstancias personales del recurrente, apreciando como elemento negativo una detención por delito de hurto y no haber regularizado su situación .

Ni la sentencia ni la Administración tienen en cuenta que ni la falta de vigencia de anteriores autorizaciones ni la falta de petición de otra está entre los supuestos negativos que contempla la jurisprudencia. Además que las denuncias y las diligencias penales no pueden considerarse como dato negativo, según lo expuesto-

Por tanto debe estimarse tanto el recurso de apelación como el contencioso-administrativo.

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación determina que no procededa la imposición de costas en esta segunda instancia y tampoco de la primera puesto que la resolución administrativa se basa en la doctrina existente es anterior al del TEJU la sentencia de 8 de octubre de 2020 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto C-568/19, respondiendo a la doctrina entonces imperante con base a otra sentencia del TEJU ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98 y 139.1 y 3 de la misma Ley en redacción dada por Ley 37/11)