PRIMERO.- El recurso fue interpuesto contra la resolución de 2 de agosto de 2021 de la Viceconsejera de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía por la que se desestima el recurso de reposición deducido frente a la resolución de 9 de octubre de 2020 dictada en el expediente sancionador NUM000, instruido por la Delegación Territorial de dicha Consejería en Jaén, por infracción de la normativa vigente en materia de Calidad Agroalimentaria y Pesquera de Andalucía.
SEGUNDO.- En su escrito de demanda la entidad recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida y, subsidiariamente, la imposición de la sanción en su grado mínimo (multa de 4.001 euros)
TERCERO.- En la contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso.
Recibido el recurso a prueba y practicadas las propuestas que fueron admitidas, se dio ocasión a las partes para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden de esta Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.
PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso la resolución de 2 de agosto de 2021 de la Viceconsejera de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía por la que se desestima el recurso de reposición deducido frente a la resolución de 9 de octubre de 2020 dictada en el expediente sancionador NUM000, instruido por la Delegación Territorial de dicha Consejería en Jaén, por infracción de la normativa vigente en materia de Calidad Agroalimentaria y Pesquera de Andalucía.
El hecho imputado es descrito así: Acta N.º NUM001, Aceites del lote 101810. Según parámetros obtenidos del análisis inicial realizado por el Laboratorio Agroalimentario de Córdoba, (Boletín n.º 200435768 - n.º de muestra 190213538), el citado aceite tiene una clasificación organoléptica de Aceite de Oliva Virgen, es decir, que se ha detectado mediana del defecto de 2.1, por ende, superior al valor máximo establecido para su comercialización como Aceite de Oliva Virgen Extra (0,0). Pero además, en el análisis físico químico (Boletín n.º 200436021 - n.º de muestra 190213537), se indica que se han hallado concentraciones de 3,5 estigmastadienos, de 0,8 mg/kg, muy superiores a las permitidos para cualquier aceite de olivan virgen, incluso lampante, que, según el Reglamento 2568/91 de la Comisión, de 11 de julio de 1991, debe ser menor o igual a 0,05 mg/kg. Este parámetro, cuando no se cumple, se asocia científicamente a posible mezcla de aceites vírgenes de oliva con aceites refinados o desodorizados: Infracción de Artículo 1.1 y Anexo I Reglamento (CEE) n.º 2568/91 de la Comisión, de 11 de julio de 1991, relativo a las características de los aceites de orujo de oliva y sobre sus métodos de análisis (DOUE n.º 248 de 05/09/91).
Se califica el hecho de infracción grave tipificada en el artículo 43.w) de la Ley 2/2011, de 25 de marzo, de la Calidad Agroalimentaria y Pesquera de Andalucía, por "cometer fraude en las características de los productos o las materias y los elementos para la producción y la comercialización, especialmente las relativas a su identidad, naturaleza, especie, composición, contenido, designación, definición reglamentaria, calidad, riqueza, peso, volumen o cantidad, exceso de humedad, contenido en principios útiles, aptitud para el uso o cualquier otra discrepancia existente entre las características reales del producto o de la materia o los elementos de que se trate y las que ofrece el operador u operadora agroalimentario, así como todo acto de naturaleza similar que implique una transgresión o incumplimiento de lo dispuesto por la legislación vigente".
En cuanto a la sanción, se dice que las infracciones graves se sancionan con multa de entre 3.001 y 50.000 euros, según el artículo 46.1.B) de la Ley 2/2011, de 25 de marzo, de la Calidad Agroalimentaria y Pesquera de Andalucía. No obstante lo anterior, el importe de la sanciones graves debe fijarse dentro del intervalo de sanciones que para las infracciones graves regula el artículo 20.1.B) de Ley 28/2015, de 30 de julio, para la defensa de la calidad alimentaria, que oscila entre 4.001 y 150.000 euros, precepto al que se confiere carácter de regulación básica en el apartado VI del Preámbulo de la de la Ley 28/2015, de 30 de julio: "(...) esta ley, para defensa de la calidad alimentaria se constituye como legislación básica en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, dictada al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1, regla 13ª., de la Constitución Española." Y así se regula en el artículo 1: "El objeto de esta Ley es establecer la regulación básica en materia de defensa de la calidad alimentaria, incluyendo el régimen sancionador, para dar cumplimiento a la obligación establecida en ella artículo 55 del Reglamento (CE) nº 882/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre los controles oficiales efectuados para garantizar la verificación del cumplimientos de la legislación en materia de piensos y alimentos y la normativa sobre salud animal y bienestar de los animales o reglamento que lo substituya, así como los mecanismos de cooperación."
En el presente caso se impone multa por importe de 204.025,50 euros, según el beneficio ilícito calculado, todo ello en cumplimiento de lo establecido en el artículo 48.3 de la Ley 2/2011, de 25 de marzo, de la Calidad Agroalimentaria y Pesquera de Andalucía que establece que en ningún caso la sanción impuesta podrá ser inferior en su cuantía al beneficio ilícito obtenido por la comisión de las infracciones sancionadas.
La resolución recurrida recoge los siguientes antecedentes de hechos:
1. Como consecuencia de la denuncia ACA-FF 2019/153 de las autoridades belgas, con fecha 9 de agosto de 2019, se recibe en la Secretaria General - Sección de Recursos y Expedientes Sancionadores, de la Delegación Territorial de esta Consejería en Jaén, propuesta de actuación, remitida por el Jefe de Servicio de Agricultura, Ganadería e Industrias Agroalimentarias, mediante la que se adjuntan Acta Serie nº NUM001, Acta Serie nº NUM002, Acta Serie NUM003, documentación complementaria e Informe del inspector actuante, según el cual podía existir infracción en materia de defensa del consumidor. Actas que han venido transcribiéndose de forma literal en todas y cada una de las fases del procedimiento sancionador seguido contra Emilio Vallejo, S.A., por lo que se hace innecesario una nueva transcripción de las mismas por ser sobradamente conocido sus contenidos, remitiéndonos a ellas que constan en el expediente.
2. Con fecha 26 de agosto de 2019 tuvo lugar Acuerdo de Iniciación del procedimiento sancionador contra Emilio Vallejo, S.A., con N.I.F. número A23050057, por parte de la Delegación Territorial de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de Jaén, por presunta infracción administrativa en materia de Calidad Agroalimentaria y Pesquera en Andalucía y, tras la tramitación del correspondiente expediente sancionador, fue dictada Resolución de 9 de octubre de 2020, de la Viceconsejera de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible, imponiéndole una multa por un importe global de doscientos cuatro mil veinticinco euros con cincuenta céntimos (204.025,50 euros) y Proceder a destruir o destinar la mercancía inmovilizada a un sector distinto del agroalimentario y pesquero, especialmente para uso industrial, con exclusión de la alimentación humana o animal, a elección del expedientado, esta acción deberá ser objeto de verificación por parte de la inspección de calidad, para lo que se le deberá comunicar, con al menos 15 días de antelación, la fecha y el destino elegido, para que esta pueda personarse y dar constancia del hecho por la comisión de la siguiente infracción (que) establece el articulo 43.w) de la Ley 2/2011, de 25 de marzo, de la Calidad Agroalimentaria y Pesquera de Andalucía , y siendo sancionable según lo establecido en el articulo 20.1.b ) y d) de la ley 28/2015 con multa de 4.001 a los 150.000 euros, aunque en ningún caso podrá ser inferior en su cuantía al beneficio ílicito obtenido por la comisión de las infracciones, siendo este el caso en el presente expediente.
Ha de tenerse en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 142/2016, de 21 de Julio , ha declarado constitucional el carácter de legislación básica del Estado de los rangos de sanciones establecidos en el art. 20.1 de la Ley 28/2015, de 30 de julio, para la Defensa de la Calidad Alimentaria , de ámbito estatal. Siendo así, han de adaptarse los límites de la Ley autonómica que se sitúan fuera del marco básico estatal establecido para reconducirlos dentro del mismo.
3. Contra dicha resolución notificada el 15 de octubre de 2020, la persona interesada interpuso recurso de Reposición el día 14 de noviembre de 2020, en forma y plazo, con fundamento en los siguientes motivos de impugnación:
Salvo la caducidad del procedimiento alegada ahora en el recurso por haber sobrepasado el plazo máximo para la resolución y notificación de la misma, el resto de las alegaciones es una reproducción de las alegaciones presentadas en las distintas fases del procedimiento sancionador, fundamentándose esencialmente en las mismas argumentaciones, alegaciones que viene reiterando desde las primeras presentadas al acuerdo de inicio, siendo estas las de indefensión al no haberse tenido en cuenta las alegaciones presentadas a la propuesta de resolución, alegaciones que transcribe, siendo estas las siguientes:
- Nulidad de las actuaciones del inspector actuante al traspasar el alcance y objetivo de la inspección.
- Errores en las actas de inspección que determinan su nulidad.
- El lote específico en modo alguno se corresponde con el lote a granel.
- Las medidas cautelares no deben aplicarse a otros lotes y el beneficio ilícito no puede calcularse a toda la partida de lote a granel.
- Inexistencia de intencionalidad, ya que todo tuvo su origen en un caso fortuito y no en la intención de fraude o engaño al consumidos.
- Vulneración de la presunción de inocencia".
Y expone los siguientes fundamentos de derecho, de interés para la resolución de la litis:
" (...) Respecto a la caducidad del expediente manifestada por la recurrente, el artículo 21.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , dispone que: ''El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea'', los cuales han de ser computados desde la fecha de inicio del procedimiento sancionador.
En tal sentido, la Ley 28/2015, de 30 de julio, para la Defensa de la Calidad Alimentaria dispone en el artículo 24.3 que "El plazo máximo para resolver el procedimiento sancionador y notificar la resolución correspondiente será de un año contado desde la incoación del mismo, salvo que la normativa autonómica fije otro superior.
En el caso que nos ocupa el Acuerdo de inicio es de fecha 26 de agosto de 2019 y la notificación de la Resolución recurrida es de 15 de octubre de 2020. Entre el Acuerdo de inicio del procedimiento sancionador y la resolución y notificación de ésta se produjo la declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, para lo que, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en su disposición adicional tercera , se estableció que durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren se suspendían términos y se interrumpían los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudaría en el momento en que perdiera vigencia dicho Real Decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.
La suspensión de términos y la interrupción de plazos era de aplicación a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Asimismo, de conformidad con la disposición adicional cuarta de dicho Real Decreto, quedaban suspendidos los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos.
Por otra parte, la resolución de 20 de mayo de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordenaba la publicación del acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma, declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, establece en su apartado décimo, que "Con efectos desde el 1 de junio de 2020, se derogará la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , relativa a la suspensión de plazos administrativos. Desde esa misma fecha, el cómputo de los plazos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas".
En consecuencia con lo anterior, el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, prorroga, desde el 24 de mayo hasta el 7 de junio de 2020, el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, estableciendo en su artículo 9 que "Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas".
Por tanto, de acuerdo con lo expuesto, el cómputo del plazo para resolver y notificar el presente procedimiento quedó suspendido durante el período que va desde el 14 de marzo hasta el 31 de mayo del presente año.
Dado que el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador es de fecha 26 de agosto de 2019, que la resolución definitiva del mismo se dictó el 9 de septiembre de 2020 y se notificó el 15 de octubre de 2020, debe concluirse que la resolución del expediente sancionador y la notificación de la misma a la interesada se ha realizado dentro del plazo del año contados a partir de la iniciación de dicho expediente, el plazo finalizaba el 13 de noviembre de 2020.
A la vista de las demás impugnaciones presentadas por la parte recurrente, se observa que fundamentalmente viene a reproducir las ya presentadas en el trámite de alegaciones del procedimiento, por tanto, no habiéndose presentado nuevos argumentos en el escrito de recurso y habiéndose contestado las ya presentadas en la Propuesta y en la propia Orden recurrida, procede remitirnos al contenido de dichos documentos ratificando los argumentos esgrimidos en los mismos, entendiendo que la interesada no ha desvirtuado los hechos imputados.
No obstante se hacen las siguientes consideraciones:
De las actuaciones llevadas a cabo en el expediente, para dictar la Resolución recurrida, con lo que se disponía era con la analítica inicial correspondiente al boletín de análisis nº 200435768, n.º de muestra 190213538, de fecha 1 de julio de 2019, realizada por el Laboratorio Agroalimentario de Córdoba, obteniendo un resultado para la Mediana del Defecto de 2.1, resultando una clasificación Panel Test de Virgen; otro boletín de análisis físico químico n.º 200436021, número de muestra 190213537, de fecha 29 de julio de 2019, realizado en el mismo laboratorio, obteniendo un resultado de concentraciones de 3,5 estigmastadienos de 0,8 mg/kg, muy superiores a los permitidos para cualquier aceite de oliva virgen, incluso lampante, con categoría inferior a la categoría con la que se comercializaba dicho aceite por la parte interesada. El análisis contradictorio aportado por la parte interesada el 25 de septiembre de 2019, es sólo el físico químico, realizado por Laboratorio autorizado, dando como resultado de concentraciones de 3,5 estigmastadienos de 0,002 +-0,01 mg/kg. El análisis dirimente, realizado por Laboratorio Arbitral Agroalimentario, del Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentación, de valoración organoléptica, de fecha 5 de noviembre de 2019, dando un resultado para la Mediana del Defecto de 2,3 y Mediana del Frutado de 2,2, con clasificación sensorial de Virgen y, también dirimente, realizado por el mismo Laboratorio Arbitral Agroalimentario, de fecha 7 de noviembre de 2019, el correspondiente al físico químico, dando un resultado de Estigmastadienos de 0,34 mg/kg. Los otros documentos de los que se disponía eran las actas de inspección levantadas por inspectores de calidad de esta Consejería, así como el informe de inspección de Calidad Agroalimentaria.
Conforme al artículo 27.2 de la Ley 11/2002, de 25 de marzo, de la Calidad Agroalimentaria y pesquera de Andalucía "El personal que lleve a cabo funciones de inspección levantará actas, que incluirán todas las actuaciones y observaciones ocurridas durante la inspección, teniendo aquellas valor probatorio de los hechos recogidos en las mismas que resulten de su constancia personal para los actuarios.Los hechos consignados en las actas se presumen ciertos, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los inspeccionados". En el mismo sentido se pronuncia el artículo 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , que en su apartado quinto establece "los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario"
Así pues, el acta-denuncia, los análisis iniciales y dirimentes gozan de presunción legal de veracidad, presunción "iuris tantum", que encuentra su fundamento en la especialización e imparcialidad que en principio ha de reconocerse a los funcionarios actuantes (entre otras, SSTS de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 o de 26 de noviembre de 1996 ) y que produce una auténtica inversión de la carga probatoria, atribuyendo al sujeto pasivo del expediente la posibilidad de desvirtuar su contenido con pruebas adecuadas, precisas, suficientes y plenamente convincentes, circunstancias que no se han producido en el presente recurso.
Asimismo es necesario recordar que la presunción de certeza de los documentos citados anteriormente es perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, puesto que la ley se limita a atribuir a tales actas, informes y analíticas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad al sujeto pasivo del expediente de practicar prueba en contrario que desvirtúe dicha presunción. Ante tales hechos, ciertos y probados, la interesada no presenta alegaciones o pruebas que desvirtúen el contenido de la imputación realizada. El análisis contradictorio presentado por la interesada fue solo el físico químico, no así el organoléptico, aún así se procedió a realizar el análisis dirimente, tanto organoléptico, como el físico químico que confirmaban los iniciales.
En la propia acta de inspección se hace constar que: "la toma de muestras se realiza por triplicado ejemplar sobre los productos que se encuentran dispuestos para su comercialización, estando la firma inspeccionada de acuerdo tanto en su representatividad como en la forma en que se efectúa". El ejemplar de muestra para la realización, en su caso, del análisis contradictorio, quedó en poder de la interesada, tal y como se dice en el Acta. Dicha Acta está firmada por el Inspector de Calidad y por la representación en ese momento de la empresa sancionada.
El artículo 16.3, del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio , por el que se regula las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, dispone: Cuando del resultado del análisis inicial se deduzcan infracciones a las disposiciones vigentes, se incoará expediente sancionador de acuerdo con el procedimiento contenido en la presente disposición. En este caso, y en el supuesto de que el expedientado no acepte dichos resultados, sin perjuicio de acreditar lo que convenga a su derecho por cualquier medio de prueba, podrá solicitar del instructor del expediente, la realización del análisis contradictorio, de acuerdo con una de las dos posibilidades siguientes:
Designando, en el plazo de cinco días hábiles, contados a partir de la notificación del pliego de cargos, Perito de parte para su realización en el Laboratorio que practicó el análisis inicial, siguiendo las mismas técnicas empleadas por éste y en presencia del técnico que certificó dicho análisis o persona designada por el mismo. A tal fin, el instructor del expediente o el propio Laboratorio comunicará al interesado fecha y hora.
Justificando ante el instructor, en el plazo de ocho días hábiles a partir de la notificación del pliego de cargos, que el ejemplar de muestra correspondiente ha sido presentado en un laboratorio oficial o privado autorizado para que se realice el análisis contradictorio por el técnico que designe dicho Laboratorio, utilizando las mismas técnicas empleadas en el análisis inicial. El resultado analítico y, en su caso, el informe técnico complementario deberán ser remitidos al instructor del expediente en el plazo máximo de un mes a partir de la notificación del pliego de cargos, entendiéndose que transcurrido dicho plazo sin haberse practicado el análisis y haberse comunicado al instructor el expedientado decae en su derecho.
La interesada nunca llegó a hacer el análisis organoléptico contradictorio, o al menos nunca fueron remitidos al instructor del expediente, por lo que se incurrió en lo que establece el artículo 16.4 del mismo Real Decreto, esto es, La renuncia expresa o tácita a efectuar el análisis contradictorio o la no aportación de la muestra obrante en poder del interesado, supone la aceptación de los resultados a los que se hubiese llegado en la práctica del primer análisis.
La interesada llegó a hacer el análisis contradictorio solo el físico químico, análisis que al no coincidir con el análisis inicial en su resultado, de conformidad con el artículo 16.5 del mismo Real Decreto, la Administración actuante designó el Laboratorio Arbitral Agroalimentario para la realización del análisis dirimente y definitivo a la tercera muestra, análisis tanto organoléptico, como el físico químico, teniendo a la vista los antecedentes de los anteriores, análisis que corroboraba el resultado de los análisis iniciales, por lo tanto, no se trata de ninguna apreciación subjetiva, sino de comprobaciones científicas y objetivas a la adecuación de la normativa procedimental establecida.
El Laboratorio Agroalimentario de Córdoba es un laboratorio oficial que está acreditado por ENAC (Entidad Nacional de Acreditación) para la determinación de la "Valoración organoléptica de aceites de oliva vírgenes" bajo el Reglamento (CEE) 2568/91, Anexo XII. Este punto es uno de los requisitos exigidos para estar reconocido por el Consejo Oleícola Internacional y autorizado por la Comisión Europea para llevar a cabo análisis oficiales.
Para mantener la acreditación de un panel de cata de aceite de oliva virgen conforme a los criterios recogidos en la Norma UNE-EN ISO/IEC 17025:2005, y por lo tanto mantener el reconocimiento del Consejo Oleícola Internacional y la autorización de la Comisión Europea, se pasan auditorias periódicas de ENAC donde se exige información documentada sobre el número de catadores que componen el panel oficial, su forma de selección y entrenamiento, así como sobre su cualificación para poder llevar a cabo el análisis sensorial de aceite de oliva virgen. Debiendo cumplir con los requisitos que exige el método de analítico en todos los puntos.
Manifiesta la interesada que se ha producido indefensión ya que no se le han tenido en cuenta las alegaciones presentadas a la propuesta de resolución, aunque, como se decía en el antecedente de hecho 3, vuelve a transcribir dichas alegaciones contestadas en dicha propuesta de resolución ya que se basaban fundamentalmente en las alegaciones presentadas al acuerdo de inicio, contestación que se dio de forma pormenorizada y exhaustiva y debidamente motivadas a cada una de las mismas.
Con respecto a la ausencia de intencionalidad o dolo en la conducta de la expedientada no le exime de responsabilidad por la comisión culposa de los hechos de cargo, toda vez que su conducta contiene todos los elementos para que sean sancionable ya que se trata de una conducta antijurídica, típica y culpable, esto es, consecuencia de una acción u omisión imputable a su autor por malicia, imprudencia o ignorancia inexcusable. A este respecto la STS, 3ª de 30 de enero de 1991 afirma que "el dolo o culpa, como elementos de la infracción administrativa, no deben entenderse como acto de voluntad directamente referido a la vulneración de la norma que define el tipo de falta, sino que con lo que debe relacionarse dicha voluntad, como elemento del dolo o culpa, es con la conducta y el resultado de ella que dicha norma contempla como supuesto de tipo de falta. No es que se quiera vulnerar la norma, sino que se quiera realizar el acto que la norma prohíbe".
En el presente caso existe una "culpa in vigilando" o "deber de cuidado", pronunciándose en este sentido la STS de 9 de julio de 1994 , en la que se manifiesta que "en el ámbito de la responsabilidad administrativa no basta con que la conducta sea antijurídica y típica, sino que también es necesario que sea culpable, esto es, consecuencia de una acción u omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable".
La legislación comunitaria exige a los explotadores de empresas alimentarias, el asegurar que los alimentos que manipulan cumplen los requisitos que establece la legislación alimentaria, debiendo verificar, máximo cuando se trate de aceites de campañas anteriores, que se cumplen estos requisitos de acuerdo con el artículo 17 del Reglamento (CE) nº 178/2002, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002 , por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan los procedimientos relativos a la seguridad alimentaria, el cual dispone lo siguiente:
"Los explotadores de empresas alimentarias y de empresas de piensos se asegurarán, en todas las etapas de la producción, la transformación y la distribución que tienen lugar en las empresas bajo su control, de que los alimentos o los piensos cumplen los requisitos de la legislación alimentaria pertinentes a los efectos de sus actividades y verificarán que se cumplen dichos requisitos".
Por todo ello, se considera responsable a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley 2/2011, de 25 de marzo, de la Calidad Agroalimentaria y Pesquera de Andalucía , así como también de conformidad con el artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público , estableciendo que solo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa.
Por todo lo expuesto, y como quiera que la entidad interesada no ha podido desvirtuar la naturaleza infractora de los hechos, procede rechazar el recurso promovido y confirmar la Resolución recurrida (...)"
La recurrente alega, en síntesis, irregularidades en la toma de muestras respecto al lote verificado, y que la calificación de los hechos como fraudulentos se sustenta en dos de los tres análisis practicados a muestras de aceite de oliva virgen extra (AOVE) obtenidas de tres envases inmediatos de 2 L, que presentaban un parámetro alterado, dándose la circunstancia que arrojaban entre ellos unos resultados "completamente dispares": Así en el análisis inicial obtenido en el primer laboratorio de Córdoba se hallan concentraciones de estigmastadieno (ETD) de 0,8 mg/kg, superiores al límite máximo permitido de 0,05 mg/kg; en el análisis contradictorio realizado en el laboratorio de Jerez de los Caballeros concentraciones de ETD de 0,02 +/- 0,01 mg/kg, bastante por debajo del nivel permitido; y en el análisis dirimente obtenido en un laboratorio de Madrid concentraciones de ETD de 0,34 mg/kg, superiores al límite máximo permitido, pero diferentes a las resultantes del análisis inicial, y con esos resultados "extrañamente desiguales" no se puede probar la intencionalidad o el ánimo de cometer fraude, y sí la ocurrencia de una mera accidentalidad.
A este respecto aportó el informe técnico elaborado por la responsable de su propio laboratorio de Calidad e I+D, explicando lo sucedido:
" En fecha 13 de mayo de 2019, se constituye el lote 101810 en el depósito 53/56 de S.A. en Torredonjimeno, liberándolo para su uso a envasado, tras su análisis, especificados para un virgen extra. Con 177.560 kilos.
(...) se puede apreciar, que el lote en cuestión está perfecto, y que el aceite en el depósito también, pero es cierto que se observa que en los formatos envasado en la línea de 4 GRIFOS, hay unos valores anómalos y altos de ETD.
Se procede por tanto a hacer pruebas de estanqueidad en las lineas y colectores, llegando a la conclusión de que hay una llave que te permite sobrepasar la posición de cerrado y que en esta posición, produce un goteo de aceite refinado al colector que lleva la línea de virgen extra, este goteo es discontinuo. Se comprueba que no ocurre en otros colectores.
Se procede a inmovilizar la línea, y a cambiar la llave, haciendo pruebas de que esto no sucede cuando la llave está cambiada.
Se realizan, por parte de Mantenimiento pruebas de estanqueidad, cerrando los colectores, y metiendo presión con nitrógeno durante dos días, viendo no perdidas con llave cerrada en posición correcta, y ligeras pérdidas de presión con posición de llave sobrepasada.
(...) Para quedamos tranquilos, se procede a analizar, envasados posteriores de esta línea-depósito, antes de la inmovilización y son correctos.
(...) En fecha 07 y 12 de agosto se envía a analizar a DIRECCION000, garrafas de 5 l de muestroteca (tanto análisis de físico químico como cata), dando todos los valores parecidos a los nuestros del lote de partida y dentro de normas (Anexo 11 y 11.1)
Por lo tanto, se concluye:
- Que ha sido un suceso aleatorio, en el que se ha producido un deterioro en la llave de cierre del colector de aceite refinado, y en función de la posición que el operario la ha dejado, ha permitido el paso o no del aceite.
Coincide con la presencia de un operario nuevo, que pasa a formación en el mes de abril, y que por sobreesfuerzo ha pasado la llave de posición, considerando que es la posición correcta. La contaminación ha sido por orujo refinado y totalmente irregular, dependiendo la mayor o menor adición de orujo a la tubería de virgen extra de factores, tales como el ritmo de trabajo, o el tiempo de parada de la línea de 4 grifos.
- Ha ocurrido solo en la linea de envasado de 4 grifos, ya que todas las líneas se encuentran aisladas de las demás por temas de Seguridad Alimentaria. La posición de la llave en posición sobrepasada, con respecto a la posición normal era prácticamente despreciable a la vista.
- Esta línea de envasado se usa muy poco, como queda reflejado en todos los partes de trazabilidad informatizados, que se pueden consultar (algunos de ellos como es el lote 101810, ya en anexo anterior).
- Las partidas contaminadas no lo estarán en la misma cuantía puesto que es un goteo discontinuo. Pequeñas cantidades de refinado, provocan grandes subidas en el valor de estigmastadieno, como se puede ver en los lotes reflejados.
- No se han detectado pérdidas de refinado (orujo) en el depósito, por lo que intuimos que la contaminación ha sido solo por el aceite que queda en la tubería.
- Considerando que todo lo envasado en esta línea es real, la cuantía total de aceite susceptible de estar contaminado es: 11.750 litros, es decir 10.763 kilos, situación no real porque como hemos podido demostrar en pruebas intemas la contaminación ha sido un goteo discontinuo.
- En fecha 26/08/19, se procede a cambiar la llave de cierre de la tubería por otra nueva (se adjunta albarán de puesta en marcha de la misma), para tener las máximas garantías de funcionamiento correcto y no poder incurrir en errores humanos".
Alega que, por tanto, se trató de un suceso aleatorio y sin que existiera ninguna intención de cometer fraude alimentario, y lo prueba también el informe recabado a don Cristobal, químico especialista en análisis de aceites de oliva y otros aceites vegetales comestibles, para demostrar que la contaminación accidental en la línea de envasado correspondiente al grifo 4, era la causa de los niveles alterados del parámetro 3,5 de ETD, quien vino a confirmar que la presencia de pequeñísimas cantidades de aceite de oliva refinado podrían afectar a un análisis físico químico de un AOVE, afirmando que si tuviéramos un AOVE con apenas 0,01 ppm de ETD, la mezcla de éste con algo menos de un 1% de aceite refinado, ya podría originar la concentración hallada en el análisis dirimente, esto es, un 0,34% mg/kg, que la única explicación posible para la falta de uniformidad en cuanto a los niveles de ETD de los tres análisis practicados sería una contaminación no constante, sino aleatoria o intermitente, es decir, algo parecido a un goteo errático, que durante su larga experiencia profesional se había encontrado en otras ocasiones con casos similares a éste, de contaminación accidental de una partida de AOVE con refinado por un fallo en la planta de envasado y por el hecho de compartirse las misma conducciones de tuberías, pues este suceso accidental tiene una significativa posibilidad de producirse; que en el caso de una contaminación como la ocurrida, pequeña aleatoria o intermitente, es normal que los análisis arrojen unos niveles altos o muy altos de ETD, sin que se alteren el resto de los parámetros analizados, y que, teniendo en cuenta su experiencia, con la presencia de tales porcentajes, tan mínimos, de aceite refinado en un AOVE, por debajo del 1%, sería absurdo hablar de un interés comercial por parte de Emilio Vallejo, S.A.
Añade que esto, que es un dato objetivo y no conjetura, nunca ha sido tenido en cuenta por la Administración, la cual ha vulnerado el principio de tipicidad pues los hechos no son subsumibles en el tipo de infracción apreciada al faltar el elemento esencial del dolo o intencionalidad que exige toda conducta fraudulenta, falta de intención que la propia Administración reconoce pues entiende que se ha dado un conducta culposa consistente en la falta de diligencia debida, y es suficiente para considerar cometida la infracción. Entiende la demandante que, además, al rechazarse el informe técnico aportado que da una explicación razonable a los resultados dispares de los análisis practicados, la Administración también vulnera el principio de culpabilidad, que implica la exclusión de la responsabilidad objetiva, no obstante estar admitiendo la aleatoriedad de lo sucedido.
Pues bien, estos alegatos no pueden ser acogidos. En principio hay que decir que la Administración aclara que el análisis contradictorio que llegó a hacer la demandante fue sólo el físico químico, por lo que al no coincidir con el análisis inicial en su resultado, se designó por la Administración actuante el Laboratorio Arbitral Agroalimentario para la realización del análisis dirimente y definitivo a la tercera muestra, análisis tanto físico químico como el organoléptico, que corroboraba el resultado de los análisis iniciales realizados por el Laboratorio Agroalimentario de Córdoba que es un laboratorio oficial que está acreditado por ENAC (Entidad Nacional de Acreditación) para la determinación de la "Valoración organoléptica de aceites de oliva vírgenes" bajo el Reglamento (CEE) 2568/91, Anexo XII, de modo que no se trata de ninguna apreciación subjetiva, como así pretende hacer ver la recurrente, sino de comprobaciones científicas y objetivas a la adecuación de la normativa procedimental establecida, toda vez que el procedimiento seguido para la determinación de todos los parámetros, es el que recoge el método oficial en el Reglamento (CEE) 2568/91, Anexo XII y Anexo XVII, modificado por Reglamento (UE) 1348/2015, y no otro.
En realidad, la recurrente viene a reconocer, con el informe técnico que aportó antes reproducido en lo principal, la realidad de los hechos: "... se puede apreciar, que el lote en cuestión está perfecto, y que el aceite en el depósito también, pero es cierto que se observa que en los formatos envasados en la línea de 4 GRIFOS, hay unos valores anómalos y altos de ETD...", matizando que "esta línea de envasado se usa muy poco, como queda reflejado en todos los partes de trazabilidad informatizados, que se pueden consultar (algunos de ellos como es el lote 101810, ya en anexo anterior)", y explicando que "la contaminación ha sido por orujo refinado", debida a un suceso aleatorio, ya que "se ha producido un deterioro en la llave de cierre del colector de aceite refinado", llave manipulada por un operario nuevo "que por sobreesfuerzo ha pasado la llave de posición, considerando que es la posición correcta", resultando la contaminación "totalmente irregular, dependiendo la mayor o menor adición de orujo a la tubería de virgen extra de factores, tales como el ritmo de trabajo, o el tiempo de parada de la línea de 4 grifos".
Para la comisión de la infracción no se precisa acreditar la intencionalidad o dolo en el autor. La expresión "cometer fraude en las características de los productos o las materias", no incorpora como elemento consustancial la intención de engaño, sino que basta con que sea de apreciar la culpa o negligencia, y resulta evidente que concurre como inobservancia del "deber de cuidado", o diligencia exigida por el destino o fin comercial del producto que era caracterizado como aceite de oliva virgen extra. Así, se admite llanamente que la "contaminación" fue debida a una llave de paso que en su manipulación por un trabajador inexperto resultó "sobrepasada" produciendo un goteo de aceite de orujo refinado, hecho que, como bien se dice de contrario, no puede ser calificado como un suceso imprevisible, inevitable o irresistible, y que escape de la esfera de actuación y control de la recurrente, la cual ya ha sido sancionada por hechos similares en anteriores expedientes incoados por la Delegación Territorial de Jaén por infracciones cometidas en materia de calidad agroalimentaria de Andalucía, lo que le aun le obligaba a extremar la expresada diligencia antes de haber dado salida comercial al producto.
SEGUNDO.- También se alega por la recurrente vulneración del principio de proporcionalidad aduciendo que se ha sancionado por la totalidad de los litros de aceite que constituía el lote inspeccionado: L101810 (193.646 litros) y no se ha acreditado "que todos los litros del lote no corresponden a la categoría de AOVE".
Tampoco este alegato puede ser acogido. Es manifiesto que las muestras de aceite correspondían al aludido lote, y no a ningún otro, cualquiera fuese el parte de envasado y la fecha de su consumo preferente, y el análisis contradictorio no revela que se tratara de aceite de oliva virgen extra, pues está desmentido por los otros informes, en los que se practicó tanto el análisis físico químico como el organoléptico, estando el Laboratorio Agroalimentario de Córdoba, como se dijo, acreditado por ENAC (Entidad Nacional de Acreditación) para la determinación de la "Valoración organoléptica de aceites de oliva vírgenes" bajo el Reglamento (CEE) 2568/91.
El recurso, pues, se ha de desestimar, confirmando el acto recurrido.
TERCERO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la L.R.J.A. de aplicación, procede condenar a la recurrente al pago de las costas, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, señala que la cifra máxima que podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de mil euros (1.000 euros) por todos los conceptos, más el IVA si procediera.
Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación
