Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 717/2021 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO .- (OBJETO DEL RECURSO)

El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por MAS POR MENOS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL de forma acumulada contra:

1.- Resolución, de fecha 18 de septiembre 2020, - dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía -Sala de Sevilla- que desestima reclamación económica administrativa acumulada número NUM000 y NUM001 interpuesta contra;

A) acuerdo de liquidación Acta de inspección número NUM002 modelo A02 dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Andalucía de la AEAT en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicio 2016 con liquidación provisional número NUM003 por importe de 38.904,20 €

B) acuerdo de resolución del procedimiento sancionador número NUM004 modelo A51 dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Andalucía de la AEAT en relación al Acta inspección del Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicio 2016 con número de liquidación NUM005 por importe de 41.977,09 €.

2.- Resolución, de fecha 30 de septiembre 2020, - dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía -Sala de Sevilla- que desestima reclamación económica administrativa acumulada número NUM006 y NUM007 interpuesta contra;

A) acuerdo de liquidación Acta de inspección número NUM008 modelo A02 dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Andalucía de la AEAT en relación con el Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2016 con liquidación provisional número NUM009 por importe de 37.359,51 €.

B) acuerdo de resolución del procedimiento sancionador número NUM010 modelo A51 dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Andalucía de la AEAT en relación con el Acta inspección del Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2016 con número de liquidación NUM011 por importe de 45.431,59 €,

sumando el importe recurrido 163.672,39 €.

SEGUNDO.- (demanda)

Alega el demandante como motivo de impugnación que los servicios fueron prestados y abonados por lo que nos encontramos un gasto necesario para obtener unos ingresos y por tanto son deducibles a efectos de IVA y del impuesto sobre sociedades. Además:

1.- El TEARA desestima nuestra reclamación económica administrativa basándose en que no hicimos las preceptivas alegaciones y no apreciaba en el expediente motivos de infracción. "En contra de lo que aquí se manifiestan hay una extensas y detalladas alegaciones conjuntas las propuestas de liquidación y sanción que ya se encontraban en el expediente remitido por la AEAT al TEARA (EXP ADM ELEMENTO 123 HASTA 148)".

2.- Disconformidad con la conclusión de la Inspección sobre que las facturas recibidas de la mercantil ARENA VIA CONSULTING SL (en adelante AVC) y OLEUM ALIMENTACIÓN XXI, SL (en adelante OLeum) se corresponden con servicios no prestados realmente. Se niega cada uno de los indicios en que se sustenta tal afirmación, y así:

A)AUSENCIA DE UNA ESTRUCTURA EMPRESARIAL POR PARTE DE LAS SOCIEDADES EMISORAS DE LAS FACTURA

Sobre la inexistencia de estructura empresarial de AVC y Oleum, ambas han facturado servicios de intermediación inmobiliaria, actividad para la que no es necesario tener estructura empresarial, la profesión de agente inmobiliario está liberalizada por RD 4/2000, de 23 de junio: las actividades de agente inmobiliario se ejercen libremente, sin necesidad de estar en posesión de título alguno ni de pertenecer al Colegio oficial correspondiente en el ejercicio 2016 de autos, antes de aprobarse la normativa andaluza Ley 1/2018, de 26 de abril, por la que se establece el derecho de tanteo y retracto en desahucios de viviendas en Andalucía, mediante la modificación de la Ley 1/ 2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, y se modifica la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y el suelo, y cuya Disposición adicional cuarta, apartado tercero, establece un control administrativo de la actividad de la gestión e intermediación inmobiliaria mediante identificación en un registro público: " "3. Quienes ejerzan la actividad deberán estar plenamente identificados con sus condiciones de ejercicio en un registro administrativo creado y llevado por la Consejería competente en materia de vivienda, en el que deberán reflejarse, acreditando lo que resulte pertinente, los siguientes datos: identificación personal del intermediario que ejerza en su propio nombre o por cuenta ajena, sea para persona física o jurídica, domicilio de la sede o establecimiento en el que ejerce la actividad, pertenencia o no a Colegio Profesional, formación acreditada, el hecho de si carece de antecedentes penales y los seguros de responsabilidad o caución que cubran su actividad."

Además, aun siendo irrelevante tener o no trabajadores , ambas tuvieron empleados en 2016: la mercantil A.V.C tuvo empleados entre el 01/04/2016 y 24/11/2016 y la mercantil O.A.XXI tuvo empleados entre el 26/05/2016 y 28/10/2016.

B)FALTA DE DOCUMENTACIÓN QUE JUSTIFIQUE Y ACREDITE LOS SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN :

No es cierto, ya que se han aportado en el expediente

* Partes de "visita" de los clientes aportados por A.V.C y O.A.XXI

* Dependiendo de cada caso, Contratos de reserva/escrituras/ofertas y aprobación/nota simple.

* Facturas de Más por Menos emitidas a las entidades transmitentes de los inmuebles.

* Facturas recibidas de A.V.C y O.A.XXI

* Justificantes pagos de A.V.C y O.A.XXI

A.V.C y O.A.XXI sólo interviene en la captación de clientes y no en el resto de la tramitación de la operación. La razón es bastante sencilla, como ya se expuso en su día a la Actuaria, mi representada tiene concertado contrato de intermediación con las principales entidades financieras a través de sus empresas de gestión de activos inmobiliarios tales como SOLVIA (BANCO SABADELL), SOCIEDAD DE ACTIVOS GRUPO CAJA RURAL DEL SUR SA (GRUPO CAJA RURAL), ANIDA OPERACIONES SINGULARES SAU (BBVA) HAYA REAL ESTATE SLU (GESTION BANKIA-SAREB-CAJAMAR Y LIBERBANK) entre otros.

Dichas empresas de gestión de activos tienen unas estrictas normas en lo que se refiere a la captación de potenciales clientes por partes de las empresas colaboradoras como la mía, y en lo que aquí respecta hay que destacar;

1. La empresa colaboradora, lo primero que tiene que hacer es dar de alta a los potenciales clientes en la correspondiente plataforma a los efectos de comprobar, en el sistema, que el cliente no ha sido captado por otro Colaborador.

2. Solo las empresas dadas de alta como Colaborador están autorizados a captar clientes para la venta de sus activos inmobiliarios.

3. En colación a lo anterior, los activos inmobiliarios sólo pueden ser visitados por los clientes cuando vayan acompañados, exclusivamente, por comerciales pertenecientes a las empresas colaboradoras autorizadas.

El incumplimiento de estas normas puede conllevar la resolución del contrato de colaboración y el que no se devenguen los honorarios oportunos.

Y es dentro de este estricto marco de colaboración es donde interviene A.V.C y O.A.XXI los cuales captaban clientes, a los cuales se les mostraban los productos que mi representada tenía en cartera, y si finalmente se cerraba la operación se le pagaba una comisión por su intermediación, sin más participación alguna. La intervención de AVC y Oleum queda acreditado respecto a un cliente y un inmueble en particular a través de los "partes de visitas" aportados en el expediente.

En el caso de autos la Inspección no ha admitido los Partes de visita por no estar suscrito por los clientes. Es cierto que en la práctica habitual de la intermediación inmobiliaria, el cliente -tras la visita al inmueble- suele formalizar un parte de visita que sirve de justificante a la empresa intermediaria ante el vendedor, pero es que es innecesario en los casos de activos inmobiliarios de entidades financieras, y esto es debido a que, el futuro comprador, no tiene capacidad de tener acceso al vendedor si no es a través de la empresa colaboradora autorizada. Con carácter previo a la visita del inmueble, la empresa colaboradora ha tenido la obligación de dar de alta en el sistema al nuevo cliente lo que le garantiza de que nadie puede "saltarle" la venta ya que dicho cliente se encuentra registrado a su nombre, lo que, en definitiva, hace innecesario que en este tipo de operaciones exista un parte de visita propiamente dicha. En realidad, los partes de visitas aportados al expediente NO tienen como función el que sirvan de justificante de que se ha mostrado dicho inmueble al cliente sino que es un documento justificativo de que el intermediario en este caso A.V.C y O.A.XXI ha captado, y presentado, a ese cliente en relación a ese inmueble en particular. Dicho documento es como si se tratara de un Albarán que sirve a la empresa intermediaria como medio de acreditación de la prestación del servicio de captación de clientes que posteriormente se refleja en la correspondiente factura.

C.- LAS IRREGULARIDADES DE LAS FACTURAS RECIBIDAS

Dicha irregularidad no se corresponde con todas las facturas recibidas sino, exclusivamente, con las relacionadas con OLEUM ALIMENTACIÓN XXI, SL.

En las facturas de dicha sociedad si consta un NIF del emisor lo que ocurre es que se ha incorporado, por error, el de la otra sociedad, ARENA VIA CONSULTING SL.

"Dicho error administrativo (no detectado por el departamento de contabilidad) fue la causa de que mi representado no incluyera las facturas de OLEUM ALIMENTACIÓN XXI, SL. en el modelo 347 de 2016 y de que se imputara, en dicho modelo a ARENA VIA CONSULTING SL el total de lo facturado a ambas empresas conjuntamente."

Este error no es motivo para que el IVA no sea deducible o que la factura no sea gasto en el Impuesto de Sociedades a tenor de la normativa aplicable.

D) LA EXISTENCIA DE NUMEROSAS OPERACIONES BANCARIAS DE INGRESO CUYO ORIGEN NO ESTÁ IDENTIFICADO.

Dice la Inspección: "De todo lo anterior y en especial del análisis de los movimientos bancarios, con numerosas operaciones no identificadas, puede sospecharse que nos encontramos ante simulaciones de pagos de facturas mediante el frecuente mecanismo en la facturación irregular, de pago por transferencias e inmediata operación de ingreso en efectivo que neutraliza la anterior."

Se alega en demanda que es incierta la simulación del pago de la factura:

-Se trata de un juicio emitido en una comprobación parcial, no cabe extrapolar conclusiones sobre operaciones y movimiento de cuentas respecto a un proveedor haciendo uso de los datos ANUALES sobre el CONJUNTO TOTAL de las operaciones sin hacer un análisis conjunto del resto de proveedores y los pagos realizados a los demás.

- Revisado el expediente administrativo no constan el análisis de los movimientos bancarios realizados que fundamenta las numerosas operaciones no identificadas a que hacer referencia la inspección.

- De una simple revisión de la documentación bancaria se podrá comprobar que a la fecha de los pagos de las facturas no constaba reintegros en las cuentas por importes en metálico ni por el importe de las facturas abonadas ni por cuantía similar o fraccionada.

- La inspección y el abogado del Estado, en la contestación a la demanda, faltan a la verdad al referirse al "frecuente mecanismo en la facturación irregular, de pago por transferencias e inmediata operación de ingreso en efectivo que neutraliza la anterior." Los datos bancarios aportados en el expediente permiten comprobar que constan los pagos al proveedor y no constan salidas en metálico ni al día siguiente ni a la semana siguiente ni en ningún momento que se aproxime.

3.- Indefensión porque se recoge en todas los informes y liquidaciones que Jaime no presenta declaración desde el 2010 y que hace múltiples operaciones en metálico según se deduce de sus cuentas bancarias y que tiene un entramado de empresas presuntamente para defraudar, y revisado el expediente administrativo no constan los documentos a que se hace referencia(certificado de no haber presentado IRPF desde 2010 cuentas bancarias etc...) y que dan sustentos a dichas afirmaciones

4.- Certificados de estar al corriente de deuda.

Es la propia AEAT quien informa de la situación de estar al corriente de las empresas OLEUM ALIMENTACIÓN XXI, SL y ARENA VIA CONSULTING SL por lo que dicho manifestación tributaria le vincula como emisor, no pudiendo exigir mayor diligencia de mi patrocinado. La demandante cumplió su obligación de obtener información sobre la situación tributaria de su proveedor según establece la normativa vigente en el momento. La Administración no puede ir contra sus propios actos y pretender fundamentar las actas de inspección en las irregularidades tributarias supuestamente cometidas por el proveedor sobre el que certificó que estaba al corriente de sus obligaciones. Dicho certificado liberó a la demandante y en ningún caso se le puede exigir ningún tipo de responsabilidad por el hecho de que su proveedor no presentara el modelo 347 y modelo 200. Corresponde a la AEAT la supervisión y vigilancia del cumplimiento de las obligaciones tributaria de los contribuyentes y no a mi representado.

5.-En cuanto a las sanciones, se alega:

A) Falta de motivación sobre la culpa: "no despeja la duda razonable que se plantea sobre la concreta culpabilidad que es imputable al reclamante, si su conducta fue o no el fruto de un comportamiento doloso o, al menos, negligente y por ello constitutiva de una infracción tributaria, limitándose a remitirse a una motivación que no se detalla en el acuerdo impugnado y sin determinar la culpabilidad concreta que, en definitiva, imputaba al declarante"

B) Falta de acreditación de culpabilidad ni a título de negligencia

TERCERO.- (CONTESTACIÓN A LA DEMANDA) El Abogado del Estado solita la desestimación del recurso y confirmación de los actos recurridos.

La actora, que presta servicios de intermediación inmobiliaria, recibiendo una contraprestación por la intermediación en la venta de diferentes inmuebles, en el caso de las facturas controvertidas inmuebles de SOLVIA. Defiende que, en ocasiones, el comprador no era suministrado por la actora, sino por OLEUM ALIMENTACIÓN XXI, S.L y ARENA VÍA CONSULTING, S.L , ambas entidades con el mismo administrador, por lo que se abonaban una cuantía de dinero a determinar, en función de la operación. La actora y las meritadas entidades tenían suscrito un contrato privado de colaboración.

La acreditación de la realidad de las operaciones se realiza por parte de la demandante con la aportación de las facturas, las transferencias bancarias, así como una serie de partes de visita las entidades OLEUM ALIMENTACIÓN XXI, S.L y ARENA VÍA CONSULTING, S.L en los que se recoge la fecha de la supuesta visita a un inmueble determinado, así como la identidad del comprador y que el mismo ha sido proporcionado por dichas empresas.

Sin embargo, existen en el expediente múltiples indicios que ponen de manifiesto que las facturas se corresponden con servicios que nunca se realizaron, deduciéndose la hoy actora unas facturas que sencillamente eran falsas, y así, constan los siguientes en las actas firmadas por la Inspección:

* Arena Vía Consulting SL, principal proveedor del obligado tributario, no declaró dichas facturas en el modelo 347 de ingresos y pagos y tampoco declaró el ingreso en el Impuesto sobre Sociedades.

* Por su parte Más por Menos Servicios Inmobiliarios SL no incluyó al proveedor Óleum Alimentación XXI SL en el modelo 347 de 2016.

* La entidad Oleum Alimentación XXI SL presentó modelo 347 con el importe de dichas ventas, pero tampoco las declaró en el Impuesto sobre Sociedades.

* El frecuente mecanismo en la facturación irregular, de pago por transferencias e inmediata operación de ingreso en efectivo que neutraliza la anterior.

* Las cuentas bancarias de las sociedades emisoras de las facturas los ingresos, que provienen de sus clientes, suponen igual importe al de las salidas quedando saldo nulo al final del año

* Los "partes de visita" son el único documento que podría tener mayor relevancia al tratarse de declaraciones de un tercero (cliente) ajeno a la relación entre ambos mediadores, en ellos el futuro comprador "declara" que acude como cliente de Oleum Alimentación XXI SL (o de Arena Vía Consulting SL), y que quien enseña el inmueble es agente comercial de Más Por Menos servicios inmobiliarios" pero no firma el documento, tan sólo lo hacen los 2 mediadores de la operación.

* En ninguna de las facturas OLEUM ALIMENTACIÓN XXI SL consta el NIF del emisor.

* ARENA VÍA CONSULTING SL no ha presentado modelo 347, por tanto no consta importe alguno declarado en compras ni en ventas. Tampoco presentó modelo 200, Impuesto sobre Sociedades, ni modelo 190 de retenciones a trabajadores. Pedida información sobre la vida laboral de trabajadores, en la base de datos de la SeguridadSocial, consta de alta en la empresa de 26/05/2016 a 24/11/2016 D Jaime y desde 01/04/2016 a 06/06/2016 Dª María Purificación. Por tanto, de las 35 facturas recibidas por el obligado tributario, 26 de ellas corresponden a fechas en las que no constaba trabajador alguno de alta. En las cuentas bancarias de la sociedad se observa que el volumen de entradas y el de salidas es el mismo. El volumen de ventas que figura en el modelo 347 corresponde casi en su totalidad a las facturadas a Mas por menos Servicios Inmobiliarios, que abona sus facturas por transferencia. Por tanto prácticamente la totalidad de los ingresos bancarios provienen de ella

* OLEUM ALIMENTACION XXI,SL La sociedad no ha presentado modelo modelo 200 Impuesto sobre Sociedades ni modelo 190 de retenciones a trabajadores Pedida información sobre la vida laboral de trabajadores, en la base de datos de la Seguridad Social, consta de alta en la empresa de 26/05/2016 a 28/10/2016 D Jaime. Por tanto, la sociedad durante el periodo en que emitió las facturas al obligado tributario no disponía de ningún empleado de alta, (tan solo consta alta del administrador durante algunos de los meses). Respecto al IVA (únicas autoliquidaciones que presenta) declaró en 2016 operaciones realizadas en régimen general por importe de 186.285,00 euros de BI y 28.922,85 euros de cuotas devengadas e IVA deducible por importe de 182.620,60 euros de BI y 28.619,68 euros de cuotas soportadas. El resultado final fue 69,27€ a compensar. Por su parte las cuentas bancarias, tienen un volumen de entrada y salidas similar.

* Ninguna de las dos entidades deposita en el Registro Mercantil las cuentas anuales en el año 2016.

Es cierto que en el caso de inmuebles de entidades financieras para que un cliente puede acceder y visitar el inmueble tiene que estar previamente dado de alta en el sistema a través de una entidad colaboradora, lo que haría innecesario la firma del parte de visita por el cliente, pero ello supondría que las empresas ficticias deberían con suficiente antelación haber facilitado a la actora los datos de los clientes/compradoras, con nombre, dos apellidos y DNI, para que la colaboradora lo diese de alta en el sistema, extremos que no aparecen ni en los partes de visita ni en ningún otro email o documentación. Así, a título de ejemplo, en el expediente administrativo en "DOCUMENTACION ARENA N.1" , consta un parte de visita de 8 de diciembre de 2015 del cliente Aurelio, supuestamente cliente facilitado por Arena Via Consulting, S.L, al inmueble de la C/ Cerro de los Machos. En la documentación posterior consta el contrato de arras, así como las transferencias de las arras efectuadas por el cliente. Si acudimos a la factura que emite la actora a Solvia, relativa a enero de 2016, en la misma consta claramente que dicha venta fue sin captación, por lo que se abonó un 2% del importe de la compra a la demandante. Por lo que no solo no se proporcionó el cliente por ARENA VÍA CONSULTING, sino ni siquiera por la actora.

Además de los indicios constatados por la Inspección del expediete se deducen sólidos indicios que acreditan con fuerza la falsedad de la facturas:

1. Para comenzar, se emiten facturas por las entidades referidas a operaciones en las que no se ha aportado ningún cliente por ni por parte de la actora, ni de las empresas ficticias. Así las cosas, si observamos las facturas que se emiten por la actora a SOLVIA por la intermediación en las ventas de inmuebles, en las mismas se diferencia claramente entre aquellas ventas "con captación" de cliente, en las que la intermediaria cobra generalmente un 3%, de aquellas ventas "sin captación" de cliente, en las que la actora solo cobra un 2%, por los servicios de intermediación, visita al inmueble, etc, pero el cliente lo proporciona el propio SOLVIA. La parte actora, a pesar de ello, pretende que incluso en dichos supuestos en los que el cliente lo capta y aporta SOLVIA, se prestaron servicio por las entidades ficticias.

2. Además de lo anterior, no hay tampoco ninguna conexión entre los partes de visita y los contratos de arras que se aportan. En el caso de Aurelio, supuestamente se hizo la visita el 8 de diciembre de 2015. Sin embargo, en el contrato de arras que se aporta, de 30 de diciembre de 2015, se indica claramente que con fecha 20 de noviembre de 2015 se entregó por el comprador 500 euros en concepto de parte de las arras. ¿Cómo si la visita no fue hasta el 8 de diciembre se pudieron entregar arras el 20 de noviembre? Máxime teniendo en cuenta que, efectivamente, al ser inmuebles de entidades financieras, el cliente ha de estar necesariamente identificado y dado de alta en el sistema a través de una intermediaria colaboradora con anterioridad incluso a la visita. Lo mismo sucede con muchas de las venta: Erica, por ejemplo, la visita supuestamente tuvo lugar con fecha 23 de noviembre de 2015, sin embargo, en el contrato de arras de idéntica fecha expresamente contempla que la reserva se produjo el 5 de noviembre, etc...

3.- Finalmente, también resulta totalmente inverosímil que la práctica totalidad de la remuneración que recibe la actora de las entidades financieras se la pague a su vez a estas empresas. Siguiendo los ejemplos anteriores, en el caso de la venta de la vivienda adquirida por D. Celestino, la actora cobró un 3%, que ascendía a 1572€, según la factura de Solvia. Según la factura de ARENA VÍA CO CONSULTING en dicha operación la actora habría abonado 1028,50€ a dicha empresa, ¿casi un 80%? . Hay otros casos más flagrantes, como la venta de las fincas registrales NUM012 y NUM013, en la que ARENA VÍA CONSULTING le facturó a la demandante 1936€ y la actora recibió de la Sociedad de Gestión de Activos Inmobiliarios de Caja Rural del Sur 2.325,50€. Es decir, el beneficio que, según defiende la actora, se lleva en la mayoría de las operaciones de intermediación no llega ni al 1%, siendo 0,5% en algunos casos. Ni tiene sentido económico ni es la práctica habitual del sector, donde las comisiones rondan el 3% e incluso se abona un 2% cuando el cliente lo proporciona la misma entidad financiera.

En estos supuestos, la eventual existencia de factura, contabilización, albaranes o recibís firmados, es lógicamente el soporte formal que los sujetos implicados dan a la simulación, siendo preciso para justificar la realidad de las operaciones la aportación de elementos de prueba relativos a la efectiva ejecución de las mismas. Y, desde tal perspectiva, en nuestro caso la demandante no aporta medios de prueba que acrediten tal circunstancia, con lo que el juicio de inferencia que se realiza en la liquidación a partir de los datos probados acerca de la falta de medios y actividad del supuesto proveedor se mantiene incólume en cuanto a la conclusión extraída, esto es, la de la inexistencia de las operaciones facturadas.

En efecto, en el expediente quedan detallados los indicios que han llevado a la conclusión de que las operaciones facturadas no son reales. Se trata de una serie de hechos que, apreciados conjuntamente, evidencian la inexistencia de delos servicios en cuestión. Del expediente resulta pues como la Administración tributaria ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbe. Tratándose de simulación, no existirá de ordinario prueba directa, bastando con la aportación, como aquí ha sucedido, de indicios reveladores de la misma.

Por lo que respecta a las sanciones impuestas, los hechos descritos muestran no solo una negligencia sino un evidente dolo al pretender deducirse gastas manifiestamente irreales con la clara intención de reducir la cuota tributaria en sus liquidaciones.

CUARTO.- Parecer de la Sala

Examinado el expediente de autos, esta Sala no aprecia la indefensión alegada por falta de constancia de los movimientos bancarios, dado que sí constan en el expediente la documentación acreditativa de transferencias bancarias entre el sujeto pasivo ( o bien, siendo la demandante una sociedad unipersonal, entre su su socio único y fundador D. Domingo) y las entidades Arena Vía Consulting SL y Oleum Alimentación XXI SL. Así consta en el documento Pagos Oleum documentación acreditativa de transferencias en pago de facturas de la demandante a Oleum así como de transferencias ordenadas por Oleum a la inmobiliaria, ambas de 17 de junio de 2016.

Así mismo se estima que carece de efectos invalidantes que en ambas resoluciones del TEARA se haga constar que la demandante no presentó alegaciones ante el TEARA sin reseñar que la mercantil demandante presentó un escrito conjunto de alegaciones al Acta de disconformidad del Impuesto de sociedades 2016, al Acta de disconformidad del impuesto de IVA 2016 y a los dos expedientes sancionadores relativos a ambos impuestos, dado que el TEARA resuelve el fondo del asunto a la vista de los expedientes, alegaciones por lo demás , reproducidas en demanda sobre innecesariedad de estructura empresarial o de empleados para la actividad de captación de clientes a que se comprometieron AVC y Oleum a cambio de precio a pactar en cada operación, dada la doble condición de administrador y trabajador de Don Jaime, socio y administrador único de AVC y Oleum, entidades constituidas ambas en 2015, el 29 de noviembre y el 30 de octubre respectivamente según certificación del registro mercantil, que también da cuenta de que en 2016 ambas entidades no depositaron sus cuentas.

Entrando en el fondo del asunto, examinada la abundante documental obrante en autos, esta Sala no puede sino ratificar las conclusiones de la Inspección hecha constar en las Actas de disconformidad a la vista de la reiteración e importancia de los indicios acreditados y que han quedado transcritos en la contestación a la demanda.

No consta documentación acreditativa de la supuesta captación de clientes previa a los partes de visita , como podían ser emails, por lo que no hay prueba de esa captación.

Siendo los partes de visita los únicos documentos aportados que podrían acreditar un servicio prestado y facturado ,

- estos no los firma el cliente

- consta que la visita la realiza el comprador con un agente de la demandante, por lo que no prueba servicio alguno prestado por Oleum o AVC.

La explicación de que el servicio solo consiste en presentar futuros compradores, es dificil de conciliar en algunos casos con las fechas. Así, hay casos como el de Aurelio, supuestamente se hizo la visita el 8 de diciembre de 2015. Sin embargo, en el contrato de arras que se aporta, de 30 de diciembre de 2015, se indica claramente que con fecha 20 de noviembre de 2015 se entregó por el comprador 500 euros en concepto de parte de las arras, antes de la supuesta visita) .

Además, los importes que se facturan no son creíbles si ese es el servicio contratado. La demandante factura a los bancos un 3% si capta el cliente y un 2% si el cliente lo facilita el banco. Sin embargo consta que por los servicios prestados como inmobiliaria la demandante factura a BBVA 175 euros (factura NUM014 ) y Oleum (factura NUM015) tan solo por presentar al potencial cliente, ya que ni siquiera enseña el inmueble porque lo enseña personal de la demandante , facture por esta operación 150 euros mas IVA, reduciendo a 25 euros el margen de la demandante. O el caso de la factura NUM016 de AVC por importe de 2.015 euros mas IVA por intermediación en una venta por la que la propia demandante factura 4.025, 70 euros mas IVA, reduciendo un 50% el margen de la demandante.

Así, trasladando su beneficio a AVC y Oleum, la demandante ha minorado la base imponible del Impuesto de sociedades en el ejercicio 2016 en 169.887 euros y se ha deducido un IVA soportado de 35.676,27 euros, y después los emisores de las facturas no han tributado por los ingresos obtenidos, pues ni siquiera presentan declaración del Impuesto sobre Sociedades.

Arena Vía Consulting SL es el principal proveedor del obligado tributario, y no declaró dichas facturas en el modelo 347 de ingresos y pagos. No declaró el ingreso en el Impuesto sobre Sociedades 2016 y en el IVA el resultado de las autoliquidaciones es en todos los casos a compensar y de insignificante cuantía ya que las cuotas de IVA soportado (correspondientes a gastos presuntamente ficticios) son de importes similares a las cuotas de IVA devengado.

La entidad Oleum Alimentación XXI SL presentó modelo 347 con el importe de dichas ventas, pero tampoco las declaró en el Impuesto sobre Sociedades. Respecto al IVA (únicas autoliquidaciones que presenta) declaró en 2016 operaciones realizadas en régimen general por importe de 186.285,00 euros de BI y 28.922,85 euros de cuotas devengadas e IVA deducible por importe de 182.620,60 euros de BI y 28.619,68 euros de cuotas soportadas. El resultado final fue 69,27€ a compensar. Por su parte las cuentas bancarias, tienen un volumen de entrada y salida similar, siendo en el modelo 347 su principal cliente la demandante. Además, en las facturas de OLEUM ALIMENTACIÓN XXI, SL no consta el NIF del emisor , sino el de ARENA VIA CONSULTING SL.

Sobre la falta de estructura de las mercantiles AVC y Oleum, el administrador de ambas sociedades colaboradoras es Jaime, el cual solo está de alta laboral en la empresa AVC del 26/5/2016 al 24/11/16 y solo desde 01/04/2016 a 06/06/2016 consta de alta Dª María Purificación. Por tanto, de las 35 facturas recibidas por el obligado tributario, 26 de ellas corresponden a fechas en las que no constaba trabajador alguno de alta. En cuanto a Oleum, solo consta de alta en la empresa de 26/05/2016 a 28/10/2016 D Jaime. No consta la existencia de medios materiales ninguno para el desempeño de la actividad (local, inmovilizado, teléfonos, consumos, seguros etc).

A ello se une que en los movimientos de las cuentas bancarias de AVC se observan numerosas partidas de ingreso de elevados importes (747.434,49 € en 2016 y 844.681,30 € en 2017) cuya procedencia no queda identificada en los conceptos consignados para cada operación, y cabe apreciar el frecuente mecanismo en la facturación irregular, de pago por transferencias e inmediata operación de ingreso en efectivo que neutraliza la anterior y al desglose que obra en la página 11 del Acuerdo de liquidación de IVA 2016 nos remitimos, con volumen de entradas y de salidas similar en las cuentas bancarias de la sociedad, así como a los documentos que obran como documentos de pago, y ello constando en el modelo 347 que en 2016 la practica totalidad de los ingresos bancarios de AVC provinieron de la demandante.

Ya ha modo de colofón, para iluminar sobre las relaciones entre el representante y socio único de la demandante, sr Domingo, y Don Jaime, socio único y administrador de AVC y Oleum, consta en el expediente que la demandante contestó requerimiento judicial el 25/09/2018, al Juzgado de lo social n 9 de Sevilla, firmado personalmente por su administrador haciendo constar: "...les comunico que nuestra empresa no tiene deuda pendiente de pago con dicha empresa, ya que hace varios años no tenemos contratos en vigor con la empresa ARENA VIA CONSULTING S.L., por lo cual no podemos hacer efectiva dicha notificación", pese a las múltiples facturas emitidas a lo largo de 2016.

En definitiva, esta Sala estima correctas las conclusiones de simulación que, en valoración conjunta de la prueba, alcanzó la Inspección y no aprecia infracción del ordenamiento jurídico en las resoluciones del TEARA que desestiman las reclamaciones contra las liquidaciones de impuestos reseñadas.

QUINTO.- Sanciones

No se aprecia falta de motivación de las sanciones impuestas. Tras redactarse los hechos en que se fundamenta la sanción, se motiva en ambas que constituyen infracción muy grave del art 119 LGT " dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo, salvo que se regularice con arreglo al artículo 27 o proceda la aplicación del párrafo b) del apartado 1 del artículo 161, ambos de esta Ley ." , así como solicitar indebidamente devoluciones en el caso del IVA, apreciándose ocultación y uso de medios fraudulentos, facturas falsas , conforme al art 184.3b) de la LGT, y se motiva la concurrencia de culpabilidad en los siguientes términos:

" El límite mínimo de culpabilidad exigido por la normativa administrativa tributaria para la existencia de una infracción es la simple negligencia ( arts 77.1 Ley 230/1963 y 183.1 NLGT) . Ello supone que para la comisión de la infracción no se exige un claro ánimo de defraudar, sino que bastará simplemente con "un cierto desprecio o menoscabo de la norma".

En el presente supuesto concurren las siguientes circunstancias:

-El obligado tributario conocía su condición de sujeto pasivo del impuesto, puesto que presentó las correspondientes declaraciones.

-La conducta que se analiza persigue un beneficio para el sujeto pasivo, derivado de un menor

ingreso en el Tesoro Público, que supone un perjuicio económico para la Hacienda Pública;

-La causa del menor ingreso en el Tesoro Público que da lugar a la regularización llevada a cabo por esta Inspección y que origina la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la Ley General Tributaria , es consecuencia del incremento de las cuotas de IVA deducibles del ejercicio 2016, correspondiente a varias facturas recibidas, cuya realidad no ha sido acreditada. Los hechos e indicios que han permitido llegar a esta conclusión son la ausencia de una estructura empresarial por parte de las sociedades emisoras de las facturas; la falta de documentación que justifique y acredite los servicios de intermediación prestados al obligado tributario (cuya actividad es precisamente la de intermediación entre comprador y el vendedor); las irregularidades de las facturas recibidas, la existencia de numerosas operaciones bancarias de ingreso cuyo origen no está identificado y en definitiva el resto de los hechos relacionados en el acuerdo relativo a las sociedades emisoras de las facturas.

Estos indicios evidencian que las facturas recibidas no se corresponden con servicios reales, y permiten a MAS POR MENOS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL obtener un beneficio al deducirse el como gasto el importe pagado a los supuestos colaboradores y aumentar las cuotas de IVA deducible. Se trata por tanto a juicio de esta inspección de facturas emitidas por Arena Vía Consulting SL y Oleum Alimentación XXI SL con dicha intención.

-Concurre en él tanto el elemento normativo como el de capacidad del sujeto: el obligado tributario ha realizado acciones u omisiones con los patrones de comportamiento de culpabilidad; además, tiene capacidad para conocer o prever y para evitar el resultado, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, tanto las objetivas como las personales. Quien se sabe y conoce sujeto pasivo de un tributo debe estar al tanto de las normas de rango legal que regulan los deberes que posee respecto del mismo, en especial tratándose de personas que ejercen la actividad comercial y que, por la mayor complejidad de sus relaciones jurídicas y económicas respecto de las de una simple persona física por ejemplo, simplemente asalariada, deben estar precisamente más atentos al conjunto de normativa que rige su actividad y sus obligaciones fiscales

- Que no ha habido laguna legal ni se ha hecho por el obligado tributario interpretación razonable de la norma.

-Que ha sido precisa la actuación inspectora para determinar la cuota tributaria, de modo que

de no mediar estas actuaciones no se hubieran detectado las irregularidades cometidas.

-Que, en definitiva, el inculpado incumplió sus obligaciones fiscales, y que tal incumplimiento

supuso un perjuicio económico a la Hacienda Pública.

Y que conocía perfectamente los hechos descritos cometiendo la referida infracción con el único objeto de reducir la deuda tributaria.

Por todo ello, se estima que concurre al menos negligencia en la conducta del obligado, y ello

a efectos de lo dispuesto en los artículos 179.1 y 183.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , y sin que se aprecie la concurrencia de ninguna de las causas de exclusión de responsabilidad previstas en los artículos 179.2 y 3 de la cita Ley."

Hay por tanto suficiente motivación concreta de la culpa concurrente, dado que aprecia intencionalidad, criterio compartido por esta Sala, por lo que desestima la impugnación de las sanciones.

Por todo lo expuesto, debemos proceder a la íntegra desestimación del presente recurso.

SEXTO.- COSTAS

La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la demandante conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , si bien, haciendo uso de la facultad de moderación del citado artículo, valorando complejidad, cuantía y acumulación de asuntos, se estima oportuno limitarlas a 2000 euros mas IVA en su caso.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación