Sentencia Contencioso-Administrativo 557/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 478/2020 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 307/2019, de fecha 21 de noviembre de 2019, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 649/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Granada, que estimó el recurso.

SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

El Ayuntamiento de Atarfe, a través de su representación jurídica, solicita la revocación de la sentencia de instancia y expone, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Centra el recurso de apelación en la "transmisibilidad de las licencias", cuestión que se aborda en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia. Existe error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas, pues, al amparo del artículo 13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, para que se transmita una licencia ha de estar en vigor, lo que no acontece en el supuesto analizado.

El Ayuntamiento es el propietario de la cantera y recupera la posesión cuando finaliza la concesión otorgada a un tercero sobre la misma, y ante tal propiedad plena, sin límite posesorio alguno, no puede entenderse vigente una licencia para desarrollar una actividad que no tiene por haber sido legítimamente desposeído. No puede mantenerse que una licencia de apertura de establecimiento, antaño concedida, permanezca y continúe en vigor si el beneficiario de la misma no cuenta con el "establecimiento" donde desarrollar la actividad que, por otro lado, se trata de un monte de dominio público.

Igualmente invoca el error en la apreciación de la prueba respecto del "documento transmisorio". Obra como documento número 28 del expediente administrativo y se trata de un contrato de cesión de derechos firmado por dos hermanos, sin aportar ninguna credencial, y nunca se puso en conocimiento del Ayuntamiento de Atarfe. Resulta de aplicación el artículo 1227 del Código Civil.

En relación con que el Ayuntamiento conocía la actividad amparada por la licencia, como documento número 14 de la contestación a la demanda, obra el requerimiento realizado a la mercantil para el ingreso del canon correspondiente al año 1988, en el que se le recuerda que es preceptivo tener las correspondiente licencia para la explotación de la cantera. El documento número 15, a su vez, se trata de un requerimiento municipal para la obtención de licencia municipal para la nueva planta de explotación. Es preciso distinguir entre el contratista y el beneficiario de una autorización, pues los requerimientos municipales advierten de que tal condición no le convierte en beneficiario de licencia alguna y, por ello, sobre la necesidad de obtención de la licencia de actividad.

Respecto de la potestad de control ejercida por el Ayuntamiento, aclara que se realizó una recomendación que no guarda relación con la existencia de licencia, puesto que tal documento únicamente está referido a la seguridad de terceros, no así al funcionamiento interno de la explotación. Para finalizar, los denominados "actos tolerados" no implican la obtención de licencia, como se desprende de reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

La representación legal de la entidad mercantil Afercán interesa la desestimación del recurso de apelación y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:

El Ayuntamiento de Atarfe otorgó en fecha de 28 de julio de 1975 la licencia de ejercicio de actividades de explotación de cantera y apertura de establecimiento. Una vez solicitados en el periodo probatorio todos los expedientes relacionados con este asunto, únicamente consta el relativo a la concesión de la licencia, no así ninguna actuación posterior que revocase, limitase en el tiempo o de cualquier otra manera afectase a la vigencia de la licencia.

Con remisión a lo informado por el perito, D. Sergio, la actividad de la cantera no contradice lo dispuesto en el proyecto técnico por el que se obtuvo la licencia en 1975.

La sentencia, por otro lado, aclara que no consta que la licencia haya sido anulada, revocada o declarada su caducidad. No puede confundirse el ejercicio de una actividad con la concesión de un aprovechamiento de grava y arena, pues son dos cosas claramente distintas.

Comunicar a un concesionario la finalización de una explotación de grava y arena no implica que esta persona no pueda trasmitir la licencia, y todas las instalaciones de la explotación, a un tercero una vez que el primer propietario abandone la instalación. Así sucedió el día 31 de diciembre de 1985, de manera que el día siguiente se transmitió a la sociedad. Que el Ayuntamiento no consienta que se utilicen sus terrenos para la explotación no quiere decir que la explotación de la cantera se cierre, pues hay otros terrenos sobre los que sí tiene autorización para la explotación, dado que la concesión minera de la que es titular tiene casi 900.000 metros cuadrados de superficie.

Resalta que se trata de una empresa familiar, que ha sido gestionada por D. Tomás y, posteriormente, su yerno, D. Valentín. La paralización de la explotación minera en terrenos del Ayuntamiento no implica igual solución en relación con los terrenos particulares cedidos a la mercantil, entre los cuales, además, se encuentran terrenos cedidos por el actual representante de la sociedad.

El documento de transmisión de la licencia responde a la naturaleza familiar de la gestión de la empresa y es perfectamente conforme a Derecho. Además, se presentó ante la Junta de Andalucía, Consejería de Hacienda, para la liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales en fecha de 1 de noviembre de 1987, por lo que pasó a tener la consideración de documento privado pero de constancia pública. Además, obran en autos numerosas actuaciones que acreditan que el Ayuntamiento tuvo conocimiento de la licencia.

Cita abundante jurisprudencia respecto de la trasmisión de la licencia de actividad.

CUARTO.- Vigencia de la licencia de actividad.

El Ayuntamiento apelante esgrime, en primer lugar, que al amparo del artículo 13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, para que proceda la transmisión de una licencia es presupuesto indispensable que la misma se encuentre en vigor. En el supuesto que nos ocupa, según su criterio, la licencia perdió su vigencia el día 15 de julio de 1985, fecha en que el Ayuntamiento notificó la finalización del aprovechamiento correspondiente a la cantera Buenavista.

La licencia fue otorgada, tal y como aclara la sentencia de instancia, en el expediente número 107/1974. Como documento número 1 del expediente administrativo consta la denominada "licencia de apertura de establecimiento y ejercicio de actividades", de fecha 28 de julio de 1975, en favor de D. Valentín en nombre de D. Tomás, donde se otorgó licencia para apertura y funcionamiento de una actividad dedicada a la explotación de la cantera "Buenavista" en un nuevo frente, sito en el Monte "Sierra Elvira", nº 58-A.

La vigencia de dicha licencia queda únicamente sometida a las condiciones expuestas en la misma, entre las que figura el resultado de las visitas de comprobación. No existe, así pues, ningún tipo de limitación temporal en la licencia.

Por otro lado, la propia parte apelante reconoce que nunca recayó un acto expreso de anulación o revocación, y al amparo del artículo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales:

" Las licencias quedarán sin efecto si se incumplieren las condiciones a que estuvieren subordinadas, y deberán ser revocadas cuando desaparecieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado la denegación y podrán serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación".

Ningún incumplimiento de las condiciones o desaparición de las circunstancias que motivaron su otorgamiento ha sido acreditado por el Ayuntamiento de Atarfe, y menos aún, como se ha expuesto, que en algún momento se revocara la licencia, razón por la que solo cabe afirmar su vigencia. Así se razona por la entidad mercantil al resultar acreditado que, habiéndose solicitado todos los expedientes administrativos vinculados con la licencia controvertida, únicamente se incorpora el relativo a la concesión de la licencia, sin que obre ningún otro enderezado a declarar su extinción.

El principal argumento invocado por la apelante consiste en el documento número 1 adjunto al escrito de contestación a la demanda, de fecha 15 de julio de 1985, en el que el Ayuntamiento de Atarfe comunica lo siguiente:

" Para su conocimiento y efectos le informo que el aprovechamiento de canteras llamado Buenavista termina el próximo día 31 del mes de diciembre del presente año, por lo que este Ayuntamiento procederá a llevar a cabo nuevas adjudicaciones, en unas condiciones distintas a las existentes actualmente".

La sentencia de instancia argumenta a este respecto que debe distinguirse entre la licencia de actividad y la concesión del aprovechamiento de la referida cantera. A raíz de la finalización de este último, se inició un nuevo proceso selectivo para la adjudicación de los aprovechamientos de grava y arena, que, además, se otorgó a la misma entidad mercantil. En otras palabras, dicho documento acreditaría la finalización del aprovechamiento cuyo otorgamiento correspondería al Ayuntamiento por ser titular del monte, no así la extinción de la licencia -que, por otro lado, ni siquiera se cita, directa o indirectamente, en dicha comunicación-.

Por otro lado, cabe resaltar que la denominada cantera "Buenavista" no se ubica, exclusivamente, en terrenos del Ayuntamiento de Atarfe -cuyo expediente de recuperación posesoria son objeto de análisis en el recurso de apelación número 476/2020, seguido ante esta misma Sala y Sección, que, por su íntima conexión han sido deliberados en igual fecha-. Alega la apelante, por el contrario, que la cantera tiene un frente que ronda los " cuatrocientos a quinientos metros de circunferencia" y que ocupan terrenos propiedad del Ayuntamiento de Atarfe, otros propietarios particulares y D. Valentín, quien los cedió para la explotación de la entidad mercantil apelada.

Así pues, el hecho de que la sociedad no pueda continuar con la explotación de la cantera en los terrenos municipales, tal y como se resolverá en el citado recurso de apelación al confirmar la legalidad del " interdictum proprium" objeto de la misma, no excluye que pueda continuar la explotación de los recursos ubicados en terrenos que no sean propiedad del Ayuntamiento, pues, como resalta la apelada, la concesión minera de la que es titular tiene 900.000 metros cuadrados de superficie.

Compartiendo, de esta manera, lo afirmado por la sentencia de instancia, interpretamos que la citada comunicación ha de entenderse circunscrita al aprovechamiento de grava y arena que corresponde al Ayuntamiento -ése es su tenor literal- razón por la que en absoluto supone una suerte de indirecta revocación de la licencia, que, como ya se ha analizado, carecería de cualquier justificación fáctica o jurídica.

El motivo será rechazado.

En el mismo expositivo se argumenta que la falta de disponibilidad de los terrenos supone, necesariamente, la extinción de la licencia de actividad concedida sobre los mismos. No obstante, hemos de remitirnos a lo anteriormente expuesto acerca de que la cantera Buenavista tiene una superficie más amplia que la correspondiente a los terrenos del Ayuntamiento de Atarfe, razón por la que tal motivo ha de correr igual suerte desestimatoria.

En efecto, en el recurso de apelación número 476/2020 se analiza la conformidad a derecho del ejercicio de la facultad de recuperación posesoria en relación con la parcela catastral NUM000, Polígono NUM001, del monte público "Sierra Elvira nº 58" del término municipal de Atarfe, por ser de titularidad municipal. No obstante, la cantera "Buenavista" igualmente incluye las parcelas catastrales NUM002 NUM003 y NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, que ocupan 5 hectáreas, todas ellas del Polígono NUM001 de Atarfe, como se alega en el folio 8 del recurso de apelación, todo ello en relación, a su vez, con el expediente seguido ante la Consejería de Hacienda, Industria y Energía en el que se otorgó la concesión directa de explotación de la citada cantera. A mayor abundamiento, en el informe técnico realizado por el perito D. Anibal, se indica que en fecha de 12 de septiembre de 1987 se solicitó el cambio de titularidad de la cantera, que fue autorizado el 14 de octubre del mismo año por la Delegación Provincial de la Consejería de Fomento y Trabajo de Granada.

QUINTO.- Documento de transmisión del derecho.

Continúa el recurso de apelación señalando que en el folio número 28 del expediente administrativo obra el denominado "documento transmisorio", que, a su juicio, carece de validez en atención a los argumentos que aporta. Más concretamente, el Ayuntamiento censura diversos elementos del contrato, tales como el hecho de que haya sido firmado por dos hermanos, la falta de acreditación de la representación que dice ostentar o que el mismo nunca se pusiera en conocimiento del Ayuntamiento, a pesar de comprometerse expresamente a ello.

Estas circunstancias, sin embargo, únicamente revelan que se trata de una explotación de carácter familiar, que inicialmente se gestionó por D. Tomás y que más tarde continuaría su yerno, D. Bartolomé. En relación con la representación discutida, en el periodo probatorio se aportó la diligencia del secretario del Ayuntamiento de Atarfe, en fecha de 18 de diciembre de 1974, en relación con la suficiencia del poder presentado para la solicitud de licencia por parte de D. Valentín.

En cuanto a su falta de presentación ante un organismo público, conforme a lo previsto en el artículo 1227 del Código Civil, en el folio 11 de la impugnación del recurso de apelación se invoca la copia del contrato de cesión de la licencia de actividad y las instalaciones que fueron presentadas ante la Junta de Andalucía para la liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales -en fecha de 1 de noviembre de 1987- y era conocido por el Ayuntamiento al menos desde el año 1995, como se desprende del documento número 9 adjunto al escrito de demanda, sin que en ningún momento se haya negado por el Ente local el conocimiento de tal documento.

El motivo no será acogido.

SEXTO.- Conocimiento de la licencia y potestad de control.

A) El Ayuntamiento de Atarfe, por otro lado, argumenta que no es cierta la afirmación de la sentencia en relación con que no se cuestione la existencia de la licencia a raíz del proceso selectivo para el otorgamiento del nuevo aprovechamiento. Invoca los documentos número 14 y 15 de la contestación a la demanda, que contienen dos requerimientos municipales relativos tanto al canon del año 1988 como para la obtención de licencia municipal para la nueva explotación.

En el primero de los documentos, en efecto, se recuerda a la parte actora que es preceptivo tener la correspondiente licencia para la explotación de dicha cantera. Sin embargo, siendo competencia del propio Ayuntamiento el control de la tenencia o no de la misma, ninguna expediente sancionador se inició por su hipotética carencia. Y tampoco acredita el citado documento que la apelada necesariamente careciera de tal licencia, no solamente por lo razonado hasta el momento, sino porque bien pudiera constituir un mero recordatorio de carácter formulario, pues lo cierto es que en ningún caso se afirma que la sociedad carezca de la tan citada licencia.

El documento número 15 se refiere a la licencia " respecto a la nueva planta en cuestión", y además advierte de que no permitirá el funcionamiento de la misma si previamente no ha obtenido tal licencia. En otras palabras, tal documento afectaría al título habilitante necesario para la explotación de una nueva planta, no así respecto de la cantera en sí -que se habría venido explotando durante más de 13 años-, y si realmente la entidad mercantil careciera de dicha licencia, conforme al propio escrito, lo lógico sería entender que el Ayuntamiento: por un lado, realizaría dicha comunicación respecto de la licencia concerniente a la cantera y no solamente respecto de la nueva planta; por otro, y en coherencia con el propio escrito, paralizaría el funcionamiento de la misma, lo que obviamente no hizo en ese momento.

Para finalizar, respecto de la crítica de la valoración que la sentencia realiza del documento número 9 adjunto al escrito de demanda, hemos de resaltar que se trata de un documento de fecha 17 de marzo de 1989 en el que el Ayuntamiento de Atarfe, ante el informe realizado por el ingeniero de minas D. Cirilo, sobre " el tema de Seguridad de la Cantera que actualmente esa empresa tiene adjudicada y en explotación", recomienda que la sociedad, a la mayor brevedad, adopte diferentes medidas de seguridad, tales como el cuidado el posible acceso de personas ajenas a la explotación, o la necesidad de colocar una cerca de alambre con los correspondientes carteles de peligro, además de carteles anunciadores de los días y hora de las voladuras con explosivos.

Con base en dicho documento, es incuestionable que la Administración apelante conocía perfectamente la explotación y ejerció la potestad de control que le correspondía, tal y como acertadamente interpreta la sentencia apelada. Pero, es más, si a través del documento número 15 advirtió de la necesidad de obtención de la licencia -ante las quejas de los vecinos- no se comprende cómo se limitó, un año después, a recomendar las medidas de seguridad anteriormente expuestas y declinó cualquier actuación tendente al control de la licencia, si no fuera porque entendió que la entidad mercantil disponía de la misma.

Tampoco resulta coherente, asimismo, adjudicar a la entidad mercantil la explotación de la cantera Buenavista en el año 1986 sin haber comprobado la tenencia de licencia de actividad, cuando, además, su otorgamiento corresponde al propio Ayuntamiento.

B) Aunque asiste plenamente la razón al Ayuntamiento apelante respecto de que la tolerancia de la actividad no supone el otorgamiento de la autorización municipal legalizadora de la actividad ejercida, la conjunta valoración de la totalidad de los elementos de prueba evidencia que la licencia fue otorgada en el año 1975 -sin límite temporal y sin que con posterioridad se dictara resolución alguna que implicara directa o indirectamente su revocación o anulación-. Y ninguna de las actuaciones analizadas durante los años posteriores supone una declaración de voluntad por parte del Ayuntamiento que conllevara, siquiera implícitamente, la ausencia de tal licencia.

Por el contrario, lo que se denomina "tolerancia" en el recurso de apelación bien ha de entenderse como la ausencia de control por parte del Ente local ante la constatación de que la actora disponía de la licencia controvertida. No se comprendería, de otra manera, la total pasividad de la Corporación Municipal, más aún ante las supuestas quejas de los vecinos a los que se refiere el precitado documento número 15.

C) Para finalizar, se invoca el resultado de la sentencia dictada por el mismo juzgado respecto del expediente de recuperación posesoria. Una vez más hemos de resaltar que la sentencia del juzgado, que será confirmada en igual fecha a la presente, acredita la falta de disponibilidad por parte de la actora de los terrenos pertenecientes al Ayuntamiento de Atarfe, y, en consecuencia, que ninguna actividad de explotación podrá realizar sobre los mismos. No así, obviamente, respecto del resto de parcelas catastrales que abarca la concesión, cuestión que ya hemos analizado en el fundamento jurídico anterior.

En definitiva, el recurso de apelación será desestimado.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, se impone la parte apelante el abono de las costas procesales, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional, limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado, por todos los conceptos.