PRIMERO.- Es objeto del presente Recurso Contencioso administrativo promovido por Dª. Tania, quien viene prestando, con nombramientos de interinidad en la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, servicios para la Administración de la Junta de Andalucía, la Resolución de fecha 19 de julio de 2021 de la Secretaría General para la Administración Pública de la CONSEJERÍA DE LA PRESIDENCIA, ADMINISTRACIÓN PÚBLICA E INTERIOR de la Junta de Andalucía, que denegó la petición formulada por la Sra. Tania de reconocimiento de la condición de empleado público fijo, así como a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rigen para los funcionarios de carrera comparable, sin adquirir la condición de indefinido fijo de carrera.
SEGUNDO.- La actora pide que la Sala reconozca su derecho a la condición de empleado público fijo así como a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparable, sin adquirir la condición de indefinido fijo de carrera.
Y a tal propósito asevera:
* Que con el carácter de funcionaria interina viene prestando de forma continuada en el tiempo, sin solución de continuidad, servicios necesarios, ordinarios y permanentes, para la Administración demandada, realizando las mismas funciones que sus homónimos de carrera, cubriendo año tras año necesidades estructurales de la Administración, en los siguientes periodos temporales:
* Desde el 1 de septiembre de 1990 a 5 de enero de 1995 con código 03 interinidad para la Consejería de Trabajo.
* Desde el 6 de enero de 1995 para la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales hasta el 23 de junio de 1995 habiendo cesado con código 0021 - cese.
* Desde el 24 de junio de 1995 y hasta el 12 de octubre de 1995 para la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales.
* Desde el 14 de octubre de 1995 a 16 de abril de 1996 para la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales.
* Desde el 17 de abril de 1996 a 27 de julio de 1996 para la Consejería de Trabajo e Industria.
* Desde el 28 de julio de 1996 hasta 31 de diciembre de 1999 para la Consejería de Trabajo e Industria.
* Desde el 1 de enero de 2000 a 28 de abril de 2000 para la Consejería de Trabajo e Industria.
* Para la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico desde el 29 de abril de 2000 a 30 de septiembre de 2000.
* Para la misma Consejería desde el 1 de octubre de 2000 a 31 de diciembre de 2001.
* Para la misma Consejería desde el 1 de enero de 2002 a 24 de abril de 2004.
* Para la Consejería de Empleo desde el 25 de abril de 2004 al 30 de septiembre de 2004, habiendo cesado con código 0022 - supresión de puesto.
* Para la Consejería de Innovación, Ciencia, y Empresa desde el 1 de octubre de 2004 a 14 de abril de 2010.
* Para la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia desde el 15 de abril de 2010 a 30 de abril de 2010.
* Para la misma Consejería desde el 1 de mayo de 2010 a 6 de mayo de 2012.
* Para la misma Consejería desde el 7 de mayo de 2012 a 7 de junio de 2015.
* Para la Consejería de Economía y Conocimiento desde el 16 de junio de 2015 a 5 de junio de 2018.
* Para la Consejería de Conocimiento e Investigación desde el 6 de junio de 2018 a 21 de enero de 2019.
* Para la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo desde el 22 de enero de 2019 a 4 de abril de 2019.
* Para la Consejería de Empleo, Información y Trabajo desde el 5 de abril de 2019 a 31 de Julio de 2019.
* Para la misma desde el 1 de agosto de 2019 y hasta la actualidad.
* La demandada vulnera las previsiones contenidas en el Acuerdo Marco Anexo a la Directiva Comunitaria 1999/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999, en relación con el Acuerdo Marco de la CES UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada que obliga a los estados miembros a establecer medidas para prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de relaciones determinadas, en la medida en que comporta un fraude de ley por abuso de la temporalidad, dada la prestación de servicios de manera temporal durante más de treinta años por parte de la reclamante.
* Las vacantes no se cubren, no se convocan o lo hacen en plazos que no corresponden a las necesidades.
* Se incumple la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de Andalucía.
* No puede entenderse adecuado al efecto de medida de prevención o sancionadora, los procesos selectivos de libre concurrencia, puesto que no sancionan el abuso, ya que las víctimas del abuso se colocan con quienes acceden por primera vez a la función pública.
* Invoca la STJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103 y C-429/2018), la cuál, según refiere, determina que los abusos contrarios a la Directiva 1999/70/CEE se produce cuando se destinan a empleados públicos temporales a atender necesidades que de hecho no son provisionales, esporádicas, puntuales, excepcionales o coyunturales, sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador, con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal al no obtener la suficiente cantidad de empleados fijos o de carrera. La propia sentencia en su apartado 79 fija una serie de parámetros a valorar en cada caso concreto tales como:
* Número de años consecutivos prestando servicios en la Administracion empleadora realizando tareas propias del personal fijo.
* La inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales.
TERCERO.-La Administración demandada cimentó su resolución denegatoria en las siguientes consideraciones: "(...) A la vista de las conclusiones de la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 más arriba recogidas, de las conclusiones que son concomitantes a las anteriores en las Sentencias del TJUE de 11 de febrero de 2021 o de 3 de junio 2021 (C-726/19 ), de otros pronunciamientos y argumentos recogidos en sentencias como, entre otras, la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 13 de mayo 2021 o la del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) Roj STS 4341/2020 , de la documentación y datos obrantes en el Sistema de Información de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía (Sirhus), debemos analizar, en primer lugar, si en el presente supuesto de reclamación presentada por Doña Tania concurre el requisito de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", que, no olvidemos constituye el objeto de la citada Sentencia y cuya posible aplicabilidad es alegada por la reclamante.
Pues bien, a la vista del contenido de la reclamación y de los datos incluidos en el Registro General de Personal, debemos concluir que en la relación de empleo de la persona interesada con la Administración de la Junta de Andalucía no concurre el hecho de una sucesión de contratos o nombramientos de duración determinada, que constituye el objeto del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada (Clausulas 1, letra b) y 5.1), y no lo es porque el apartado 56 de la propia Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 recoge que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cláusula 5 del Acuerdo Marco sólo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.
A este respecto, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a determinar que la aplicabilidad de la clausula 5 del Acuerdo Marco, requiere la concurrencia de más de una relación de servicios o sucesivos nombramientos. Así se recoge en sentencias del Tribunal Supremo con identificador del Repositorio Oficial de Jurisprudencia ( Roj) STS 1278/2020 , STS 1883/2020 , STS 1886/2020 , STS 1975/2020 , STS 1983/2020 , STS 1988/2020 y STS 2971/2020 . Dice por ejemplo la STS 1278/2020, de 28 de mayo , más arriba citada: "...dado este dato táctico de una única relación de servicios, consideramos que no debe analizarse la aplicación al caso de la reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 ...",o la STS 1883/2020, de 10 de junio , también ya citada más arriba:"...esa regla sólo se aplica si ha habido sucesivos contratos o relaciones laborales (ap. 56), aunque sea para ocupar el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante v continuada las mismas funciones..." O la también señalada STS 1988/2020, de 12 de junio, dictada en recurso (n° 4841/2018 ) de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Junta de Andalucía: "... B) Tampoco estamos ante un supuesto de sucesivas contrataciones, que pueda activar la aplicación de la doctrina formulada por la acogida por la STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/18 ). En nuestro caso únicamente aparece en el debate un contrato de interinidad por vacante, en el que se identifica correctamente la plaza desempeñada, y sin que aparezca la prestación de servicios distintos a los propios de tal situación".
Por tanto en el presente caso debe concluirse que no es aplicable al presente caso la Clausula 5 del Acuerdo Marco, porque si acudimos a los datos obrantes en el registro de personal correspondientes a Doña Tania puede comprobarse que la relación de empleo alegada como desencadenante de la utilización abusiva de la temporalidad obedece a un primer puesto de trabajo por un lado y a un segundo puesto con diferente código adscrito a otra Consejería, cuyo nombramientocomo interina, con efectos por la toma de posesión en fecha de 11 de octubre de 2004 en el puesto de Auxiliar Administrativos, código NUM000, para la realización de funciones asimiladas al Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía (C2.1000), en la entonces Delegación Provincial de Innovación , Ciencia y Empresa de Huelva, puesto de trabajo que siguen ocupando actualmente, sin que haya sido objeto de sucesivos nombramientos. Por tanto, su relación con la Administración de la Junta de Andalucía no cumple con la condición de "utilización sucesiva"de la Clausula 5 del Acuerdo Marco.
Tampoco la persona interesada que ahora reclama alegó al momento de su nombramiento como funcionaría interina la existencia de defecto o vicio alguno en dicho acto administrativo, ni niega ahora la realidad de la causa alegada como justificativa del mismo
QUINTO. No obstante, y a efectos meramente dialécticos, vamos a analizar las pretensiones de la reclamante aplicando el ordenamiento jurídico español, teniendo en cuenta la propia Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 .
En cuanto a las petición de la reclamante consistente en su equiparación a una funcionaría de carrera de la Junta de Andalucía, con el fin de sancionar la utilización abusiva por parte del empleador público de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, de acuerdo con la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 , debe reseñarse que el artículo 9.1 del TREBEP recoge que "Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos e carácter permanente" ; y que el artículo 10.1 del TREBEP , en su versión anterior, ya que es la aplicable al supuesto que no ocupa la disposición transitoria segunda -efectos- del Real Decreto- Ley 14/2021, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, recoge que "Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.
b) La sustitución transitoria de los titulares.
c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.
d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.
(...)
4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento, y si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización"
La resolución de nombramiento de la reclamante como funcionaría interina en el puesto de trabajo más arriba recogido, con efectos desde la toma de posesión, fundamenta dicho nombramiento en razones de oportunidad y urgencia. El nombramiento es, por tanto, encajable en la circunstancia prevista en la letra a) del artículo 10.1 del TREBEP . lo que conllevaría la obligación de la Administración de incluir la plaza en la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio en que se produce el nombramiento, y si no fuera posible, en la siguiente.
Consecuentemente, podemos adelantar que no es abusiva la actuación de la Junta de Andalucíarespecto a la inclusión del puesto de trabajo provisto de forma interina por la persona reclamante, dada la justificación legal que le asiste en buena parte del tiempo en el que ella se encuentra ocupándolo. Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en diversas sentencias, de entre las que reproducimos la STS 840/2019, 5 de Diciembre de 2019, Sala 4 ª, de lo Social, en la que puede leerse: " incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo", porque lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, en modo alguno, que su duración resulte "inusualmente"larga; sino que la duración del contrato sea "injustificada" por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En este sentido conviene traer a colación la Sentencia n° 649/2021, de 28/06/2021, dictada en unificación de doctrina, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , cuyo Fundamento de Derecho Quinto apartado tres, se pronuncia y deja claro que el mismo puesto de trabajo ocupado en el marco de varios nombramientos o de uno solo durante un periodo inusual e injustificadamente largo de modo ininterrumpido durante varios años y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la plaza vacante, ha de ser considerado como fraudulenta. Así pues y en el supuesto que nos ocupa, se debe dejar constancia, tal y como a continuación se acredita y se relaciona, que esta Administración ahora demandada, en cumplimiento de sus obligaciones, a lo largo de estos años ha ido aprobando las diferentes Ofertas de Empleo Público y sus correspondientes convocatorias de plazas en los Cuerpos y Especialidades ocupadas por la persona reclamante, por lo que no podría entenderse en modo alguno haberse llevado a cabo una actuación fraudulenta por parte de la Junta de Andalucía
Utilizando la base documental obrante en el Instituto Andaluz de Administración Pública (IAAP), a la que se puede acceder de forma transparente a través de su página web, los procesos selectivos para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos. (C2.1000), por el sistema de libre acceso, que ha dispuesto la Junta de Andalucía, desde el momento de la toma de posesión de la persona reclamante en el puesto de trabajo código NUM001 para cuya provisión fue nombrada interina con fecha 01-04-1990, han sido los siguientes:
* Ofertas de Empleo Público de 2006 v 2007. Decreto 116/2006, de 20 de junio , por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para 2006 y Decreto 284/2007, de 4 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público correspondiente a 2007, publicadas respectivamente en BOJA núm. 127, de 04/07/2006 y núm. 241, de 10/12/2007. En ejecución de las mismas se convocaron de forma conjunta y acumuladas las plazas contempladas en ambas ofertas, mediante Orden de 16 de enero de 2008, por la que se convocan pruebas selectivas (250 y 129 plazas de este Cuerpo), por el sistema de acceso libre, para ingreso en opciones del Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía. En dicho proceso selectivo según nos informa el Servicio de Planificación y Gestión de Personal funcionario de este Centro Directivo la persona reclamante no consta como en el listado definitivo de personas admitidas, presumiendo que la misma no participó en el proceso selectivo.
* Oferta de Empleo Público de 2009. En ejecución del Decreto 33/2009, de 17 de febrero, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público correspondiente a 2009, se dictó Orden de 30 de junio de 2009, por la que se convocaron pruebas selectivas, por el sistema de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía (C2.1000), publicada en BOJA n.° 132, de 9 de julio, incluyendo 75 plazas para este Cuerpo
* Oferta de Empleo Público 2013. En cumplimiento de lo previsto en el Decreto 90/2013, de 23 de julio, por el que se aprueba la OEP 2013, se dictó Resolución de 15 de septiembre de 2014, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se convocaron pruebas selectivas, por el sistema de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía, (C2.1000),publicada en BOJA n.° 144, de 19, y se incluían 36 plazas para este Cuerpo
* Ofertas de Empleo Público de 2015 v 2016. En cumplimiento de lo previsto en el Decreto 502/2015, de 9 de diciembre, por el que se aprobó la oferta de empleo público correspondiente a 2015, y el Decreto 84/2016, de 26 de abril, se dictó Resolución de 7 de diciembre de 2016, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se convocaron de forma conjunta las pruebas selectivas, por el sistema de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo General de Administrativos y Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía, incluyendo 89 plazas para Auxiliares Administrativos. No consta la reclamante en el listado definitivo de personas admitidas en el proceso selectivo.
* Ofertas de Empleo Público extraordinarias de 2017 y de 2019 para la estabilización del empleo temporal. En cumplimiento de lo previsto en el Decreto 179/2017, de 7 de noviembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 2017, y el Decreto 186/2018, de 2 de octubre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 2018, cuyo artículo 2, apartado 3 , dispone que las plazas de personal funcionario tanto de acceso libre como de promoción interna, se podrán convocar conjuntamente con las plazas correspondientes a la Oferta de Empleo Público para el año 2017, se dictó Resolución de 8 de noviembre de 2019, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se convocaron procesos selectivos de acceso libre para ingreso en el Cuerpo General de Administrativos y en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía, publicada en BOJA n.° 220, de 14 de noviembre de 2019
La persona reclamante habiendo sido admitida en el proceso selectivo para un total de 111 plazas, y habiéndose presentado al primer ejercicio, la misma no lo ha superado el mismo
* Oferta de Empleo Público de 2020. Decreto 208/2020, de 9 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 2020, publicado en BOJA número 240, de 15/12/2020. En dicha oferta de la que aún no se ha convocado ningún proceso selectivo, se contienen 124 plazas del Cuerpo de Auxiliares Administrativos.
Asimismo, consultada la información obrante en el Sistema de Información de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía (Sirhus), sobre las veces que el puesto de trabajo con código NUM002, ha sido ofertado para su acceso u ocupación desde 1990, resulta que ha sido ofertado en dos veces para acceso libre y el puesto código NUM000 ha sido ofertado en siete ocasiones mediante concurso de méritos, y en un proceso de acceso por promoción interna.
Por consiguiente, de acuerdo con los datos expuestos y lo concluido por la Sentencia TJUE de 19 de marzo, no puede considerarse que el nombramiento de la persona reclamante y su permanencia en el puesto de trabajo durante estos años sea fraudulento, ya que su nombramiento es enmarcable en el supuesto de la letra a) del artículo 10.1 del TREBEP , y la Administración ha dado cumplimiento a la condición que dicho artículo impone a su utilización, es decir, incluir la plaza en la oferta de empleo público, como establece en el artículo 10.4 del mismo TREBEP .
Por otro lado, el artículo 55 del TREBEP . dispone que las Administraciones Públicas seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como los de publicidad de las convocatorias y de sus bases; transparencia, imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección; independencia, adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar; y agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.
Concreta el artículo 61.6 del TREBEP que los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso-oposición, que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación. Sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos, y el artículo 61.7 del TREBEP que los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos. En consecuencia, el nombramiento de la persona interesada como funcionaria de carrera o personal público fijo equiparable, tal como reclama, requiere ineludiblemente la superación de alguno de estos procedimientos.
A este respecto, y a título meramente ilustrativo puede citarse, entre otras, la Sentencia de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2020, Roj STS 2943/2020 . que recoge lo siguiente: "...la consolidación o estabilización del empleo temporal no puede suponer, porque lo impiden los artículos 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución ...la conversión en funcionarios de carrera de los que lo son interinamente, sino que han de conciliarse con el derecho de todos a acceder a la función pública". O la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2020 . Roj STS 1199/2020 . cuando al referirse a la naturaleza de la relación indefinida no fija recoge la doctrina de dicha Sala contenida en sentencias anteriores manifiesta "...En ellas se analiza la naturaleza y características jurídicas de la figura del personal indefinido no fijo, que tiene su origen en la utilización abusiva por parte de la Administración de la contratación temporal, de manera que, a diferencia de lo que sucede en la empresa privada, la ineludible necesidad de que en todo caso el acceso a la función pública y al empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que determina que no se pueda adquirir la condición de fijo con base en irregularidades, a modo de novación sancionadora de la relación jurídica, lo que supondría la materialización del acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a estos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad".
No puede perderse de vista, además, que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 47, apartado 1, letras a) y e), de la Lev 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones P úblicas, serían nulos de pleno derecho el nombramiento como personal funcionario de carrera o interino y la contratación como personal laboral, en cualquiera de las modalidades de contrato de trabajo, que no hubiera seguido los procedimientos administrativos previstos por el Estatuto Básico del Empleado Público para la selección del personal, tanto funcionario como laboral; habida cuenta que se habría prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y vulnerado el derecho fundamental a acceder a los empleos públicos en condiciones de igualdad mérito y capacidad.
Por más que la persona que reclama afirme que "ya superó un proceso selectivo de acceso a la función pública, como se describe en el Hecho Primero" de su solicitud, nada de ello resulta acreditado de los datos que obran en el expediente, sino que lo resulta palmaria es la confusión entre lo que implica el proceso selectivo para el ingreso en la función pública, al que hace alusión el artículo 61.6 del TREBEP , con su inclusión en una "bolsa" de empleo interino constituida específicamente (ad hoc) a los solos efectos de dicho fin para la provisión urgente y con carácter temporal de concretos y singulares puestos de trabajo en la Administración de la Junta de Andalucía, que, por aplicación del artículo 10.2, debe cumplir con un elemental respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad que determinaría su ordenación dentro de ella, sin que para ello sea indispensable la aprobación de pruebas o ejercicios de carácter eliminatorios por parte de los interesados
En consecuencia con lo expuesto, no resulta procedente reconocer a la persona interesada la condición de fijeza en su empleo o de personal público fijo equiparable a una funcionada de carrera, al no haberse seguido los procedimientos administrativos previstos por el TREBEP, pues tal reconocimiento resultaría nulo de pleno derecho. Y es que ni las conclusiones de la Sentencia TJUE de 19 de mayo, ni las de la de 11 de febrero de 2021 (caso Dimos Agiou Nikolaou ), ni las de la más reciente de 3 de junio 2021 ( C-726/19 ), IMIDRA, imponen a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada ni los nombramientos de funcionarios interinos en funcionarios de carrera, para lo que sigue siendo condición sine qua non la superación del proceso selectivo correspondiente.
Asimismo, tampoco procede reconocerle a la persona reclamante el derecho a permanecer en el puesto que actualmente desempeña como titular o propietaria del mismo, más allá del derecho a desempeñarlo hasta que éste se provea de forma legal y reglamentaria o se amortice (...)".
Pues bien, sin perjuicio de lo que seguidamente expondremos, llama la atención que la parte recurrente no efectúe crítica alguna de la comentada resolución administrativa, rebatiendo sus consideraciones.
Esta Sala y Sección ha desestimado peticiones análogas en numerosas sentencias que recalcan que ni el Derecho de la Unión Europea, ni las sentencias dictadas por su Tribunal de Justicia, ni la gran mayoría de las dictadas por diferentes órganos judiciales españoles en aplicación de aquél y del Derecho interno, reconocen el derecho que pretende la parte actora.
No cabe ostentar en propiedad y con carácter permanente el puesto al que se ha accedido y se desempeña con carácter temporal; ni a que se le reconozca la condición de funcionario fijo con derecho permanente a seguir en el puesto de trabajo que desempeña, con el mismo estatus jurídico que el de los funcionarios de carrera.
No es posible la conversión automática de su relación temporal en definitiva, a partir de la mera apreciación de la existencia de una situación de abuso en la situación de temporalidad, porque es frontalmente opuesto a la normativa interna que regula el acceso, permanencia y cese en la función pública, tanto respecto de los funcionarios de carrera como de los interinos.
Traemos a colación nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2020, recurso nº 748/2019, que, recordando otras de este mismo Tribunal de fechas 8 de junio (recurso nº 247/2019) y 19 de octubre de 2020 (recurso nº 167/2019, declaró): "(...) La cuestión, según la demandante, debe resolverse en directa aplicación de la jurisprudencia comunitaria que lleva, a su juicio, a la única solución posible en el derecho español de reconocer la condición de funcionarios de carrera de los demandantes o subsidiariamente en caso de imposibilidad de nombrarles funcionarios de carrera, se proceda por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía a su nombramiento como funcionarios públicos equiparables a los funcionarios de carrera al servicio de la Junta de Andalucía en el cuerpo al que están adscritos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera de la Junta de Andalucía comparables, y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Consejería a reconocerles el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, aplicando a los reclamantes las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera de la Junta de Andalucía comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, declarando el derecho de los recurrentes a que se les abone la indemnización que legalmente proceda como consecuencia del abuso sufrido a consecuencia de la relación temporal sucesiva mantenida con mis poderdantes por la Administración empleadora aquí demandada.
Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada norma comunitaria. Asimismo se pretende que se declare contrario a la Directiva 1999/70/C?, y al Acuerdo marco, la exclusión total y absoluta de los recurrentes como funcionarios interinos de larga duración al servicio de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, de los concursos de traslado de la provisión de vacantes, de los ascensos, de la promoción interna y de la carrera administrativa profesional, declarando su derecho a participar tanto en dichos concursos de traslado, como en los ascensos, en la promoción interna y en la carrera profesional administrativa, invocando sus méritos en régimen de igualdad con sus homónimos funcionarios de carrera al servicio de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, condenando a la Administración demandada a pasar por esta declaración y a anular los concursos de traslado convocados en cuanto excluyan de participar a los interinos recurrentes.
Se pide también que se declare el derecho de los actores y se condene a la Administración demandada a suprimir todas las discriminaciones y diferencias de trato existentes en las condiciones de trabajo, en todas ellas, entre los derechos estatutarios reconocidos a los funcionarios de carrera del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, especialidad Farmacia y Veterinaria, y los que se asignan a los funcionarios interinos comparecientes, en materia de protección social, promoción profesional, ascensos de grado, provisión de vacantes, formación profesional, excedencias, situaciones administrativas, licencias y permisos o derechos pasivos, sujetando a los recurrentes a las mismas condiciones de trabajo, en particular, a las mismas causas de cese en los puestos de trabajo y de extinción de la relación de empleo que rigen para los funcionarios de carrera comparables, adoptando cuantas medidas fueran necesarias al efecto.
TERCERO.- El primero de los fundamentos de la demanda sostiene la nulidad de la resolución impugnada en cuanto vulnera la clausula 5 del acuerdo marco anexo a la directiva 1999/70/ce , sobre trabajo temporal, al no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida con los recurrentes.
La presente demanda se funda en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, "Acuerdo marco"), que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en cuanto que a través de la misma se garantiza:
1) En primer lugar, la igualdad de trato entre los trabajadores (léase, entre los funcionarios públicos) con un contrato de duración determinada -léase, interinos- y los indefinidos -léase, de carrera-, protegiendo a aquellos contra toda discriminación;
2) Y en segundo término, la interdicción de los abusos derivados de la utilización de contratos sucesivos de trabajo de duración determinada o de relaciones laborales de este tipo.
Destaca la parte demandante el carácter vinculante de la normativa comunitaria declarada en la ya añeja sentencia del caso Simmenthal de 9 de marzo de 1978, y así, "todo Juez nacional, competente en una materia, está obligado a aplicar íntegramente el Derecho Comunitario y a proteger los derechos que éste confiere a los particulares, inaplicando toda disposición eventualmente contraria de la Ley nacional, sea anterior o posterior a la norma comunitaria",.... sin que sea necesario solicitar o esperar la eliminación previa de esta última, por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional".
Ilustra la parte estos argumentos con la cita de abundante doctrina jurisprudencial comunitaria y nacional (del TS y del TC).
Destaca la demandante que la directiva 1999/70/CE de 28 de Junio de 1999 no ha sido traspuesta al colectivo de empelados interinos, cuya regulación se encuentra en la Ley 6/1985 de Ordenación de la Función Pública d Andalucía que en su artículo 16.2 dispone Son interinos quienes ocupan, con carácter provisional, puestos de trabajo que puedan ser desempeñados por funcionarios. La relación jurídica de todos ellos está regulada íntegramente por el Derecho Administrativo.
Se citan también otras normas de rango inferior.
En fin, es de destacar que el Estatuto Básico del Empleado Público dispone en su artículo 10 que "1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:...". Y refiere varias, todas ellas ajenas o contrarias al carácter permanente de esta relación o al carácter estructural de los cometidos que desempeñan.
Afirma después la demandante la existencia de un abuso fraudulento en la contratación temporal de los funcionarios interinos.
Sobre este extremo no es necesario que nos extendamos en esta sentencia toda vez que realmente no es un hecho discutido que estas contrataciones, por lo prolongado en el tiempo de las mismas, objetivamente presentan un carácter fraudulento que, en términos reales ni siquiera ha sido discutido por la demandada.
En fin, el hecho objetivo de que durante diecisiete años no se haya producido oferta de empleo público en los cuerpos en los que sirven los demandantes, revela a las claras que la situación es patológica y objetivamente abusiva, por vulneración, al menos, del mandato del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público. (...)
La parte demandante estima que no existe en el derecho español una medida sancionadora contra esos abusos, en los términos previstos en la jurisprudencia comunitaria.
Cual sea la respuesta que se debe dar al abuso de la administración es algo que la dinámica jurisprudencia comunitaria, y nacional, ha venido delimitando con sucesivos pronunciamientos.
No existe sin embargo, y contra lo que afirma la demandante, la obligación de una imperativa transformación de la relación temporal sucesiva en una relación funcionarial fija con la misma estabilidad que la de los funcionarios de carrera comparables.
De prosperar esta tesis se estaría derogando, de facto, el artículo 23 de la Constitución Española , lo que, si en teoría pudiera producirse en virtud de la primacía del derecho comunitario, ha de reconocerse que esa solución solo sería jurídicamente correcta si no existiera otra forma de cohonestar el derecho comunitario y el derecho interno. Y no estamos en esa tesitura.
Existen varios hitos jurisprudenciales fundamentales en este particular.
El primero, además de los expuestos en la demanda, está representado por la STS de 26 de septiembre de 2018 .
Y es que, conforme a la sentencia, entre otras, del TJUE de 25/10/2018, procede recordar que el sistema de cooperación establecido por el artículo 267 TFUE se basa en una clara separación de funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia. En el marco de un procedimiento entablado con arreglo a dicho artículo, la interpretación de las normas nacionales incumbe a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y no al Tribunal de Justicia, sin que corresponda a este pronunciarse sobre la compatibilidad de las normas de Derecho interno con el Derecho de la Unión. En cambio, el Tribunal de Justicia es competente para proporcionar al tribunal nacional todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que le permitan apreciar la compatibilidad de las normas de Derecho interno con la normativa de la Unión ( sentencia de 15 de octubre de 2015, Iglesias Gutiérrez y Rion Bea, C-352/14 y C-353/14 , EU:C:2015:691 , apartado 21 y jurisprudencia citada).
SEXTO.- Sentado lo anterior, hay que tener en cuenta lo que ha establecido el TS en la sentencia de 26/9/2018 en cuyo fundamento decimoctavo se dice:
"Respuestas a las cuestiones interpretativas planteadas en el Auto de admisión":
"Respecto a la primera cuestión:
Ante aquella constatación (la situación de abuso en los nombramientos temporales), la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventualmente y temporalmente hayan de prestarlas"
"Respuesta a la segunda cuestión:
El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".
Este pronunciamiento del Tribunal Supremo ha tomado en consideración la jurisprudencia comunitaria, muy dinámica en esta materia.
SÉPTIMO.- El segundo pronunciamiento a considerar, para responder a la cuestión clave planteada en la demanda -la imperatividad de nombrar funcionarios de carrera al margen de la Constitución y la legislación interna española- está representado por la sentencia de 19 de marzo de 2020 del TJUE.
Es de señalar, de nuevo, como bien precisa la demandada, que el Tribunal de la Unión no interpreta el derecho interno, sino el comunitario; son los órganos judiciales nacionales los que interpretan el derecho interno, desde luego en consonancia con aquél.
Sobre estas premisas el TJUE concluye en la sentencia de 20/3/2020 que El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que NO OBLIGA a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador A ABSTENERSE DE APLICAR UNA NORMATIVA NACIONAL QUE NO ES CONFORME CON LA CLÁUSULA 5, APARTADO 1, DEL ACUERDO MARCO sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 ).
Recordemos que la cláusula 5, apartado 1 dispone "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva", establece:
"1. a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, los estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán, de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
En esta tesitura entendemos que, sin perjuicio de reconocer que la administración -tomando solo en consideración el periodo democrático- con su pasividad de varios lustros ha propiciado una situación, en términos objetivos, nociva para la función pública, toda vez que se orillan los principios de mérito y capacidad en la selección del personal al servicio de la administración, sin perjuicio de ello decimos, es lo cierto que, a la vista de la más reciente jurisprudencia comunitaria, y de la recepción de la misma por los Tribunales españoles, la conclusión postulada por los actores no se sostiene.
Así pues, se deduce con toda claridad de la STJUE de 19/3/2020 que no existe el mandato imperativo dirigido a la completa equiparación de interinos y funcionarios de carrera. En esta tesitura, hemos de atender la doctrina del TS sobre la materia (establecida en particular en su sentencia de 26 de septiembre de 2018 ) y que, como hemos referido más arriba no ampara las pretensiones de los demandantes.
Nos ajustamos pues con este pronunciamiento a otros de este mismo Tribunal (Apelación 862/2019.S 20/5/20 ) y asimismo respetamos el contenido esencial del pronunciamiento del TJUE de 19 de marzo de 2020 .
OCTAVO.- Las pretensiones subsidiarias tampoco pueden ser atendidas en la medida en que su estimación supondría la desaparición de toda diferencia entre el funcionario de carrera y el interino; lo que, como ya hemos visto, no está amparado ni por la legislación española, ni por la comunitaria. Y es que realmente las peticiones subsidiarias plantean una cuestión nominal cuya estimación supondría tanto como la estimación de la pretensión principal, lo que, como hemos reiterado, no es conforme a derecho.
Todo ello nos aboca a la desestimación íntegra de la demanda.
A lo ya expuesto no es óbice la existencia de otros pronunciamientos del Tribunal Supremo, Sala Social (S 23/7/2020) toda vez que nos hallamos en el caso presente ante relaciones sujetas al derecho administrativo; la doctrina sobre estos casos la establece la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Supremo.
Todo ello, sin perjuicio de que tampoco la Sala Social del Alto Tribunal ha llegado a eliminar las diferencias entre trabajadores fijos y temporales (téngase en cuenta la creación de la figura del trabajador indefinido no fijo propia ya del ámbito laboral, pero no de la relación funcionarial). Ha de tomarse en consideración, además, que la doctrina de la sentencia de la Sala Social del TS no es trasladable en modo alguno al caso presente por cuanto resuelve cuestiones distintas a las aquí planteadas.
NOVENO.- Existen otros pronunciamientos del TS y del TJUE relevantes a los fines de la desestimación de este recurso.
Así, dice nuestro Alto Tribunal (S. 21-7-2020) -aunque en ese caso se plantea el derecho a indemnización de los funcionarios interinos cuando terminan su relación- que no es contrario a lo dispuesto en la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco recogido en la Directiva 1999/70 una legislación como la del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), al que está sujeta, en lo que ahora interesa, la relación de servicio como funcionario interino, que no contempla del Acuerdo Marco, y debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.
Así lo ha declarado el TJUE en su sentencia de 22 de enero de 2020, asunto C-177/18 Jurisprudencia citada a favor GTJUE, Sección: 1 ª, 17/10/2019 Adecuación al Derecho Comunitario de Normativa Nacional que admite extinción no indemnizada de relación funcionarial de carrera e interina., Baldonedo Martín, en una cuestión prejudicial que plantea una situación semejante, si bien referida allí se refería a un puesto de jardinería, cubierto por funcionario interino, que no está sometido al principio de reserva a funcionarios que impone el art. 92.2 LBRL 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. En el caso que nos ocupa, la reserva del puesto de policía local a funcionario de carrera despeja toda duda de que la relación es necesariamente funcionarial, y por consiguiente no existe término "empleado comparable" a los fines del Acuerdo Marco.
Pues bien, la cuestión que se nos suscita está resuelta en la citada STJUE de 20 de enero de 2020... Así, ... declara de forma inequívoca que:
"[...] 1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999..., debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.
2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUEL Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. art. 153 y la cláusula 4, apartado 1 , del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo".
SEXTO.- La doctrina sobre la cuestión de interés casacional.
La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.
Como vemos, esta STS no trata directamente el asunto aquí cuestionado pero sí es relevante en la medida en que niega la equiparación total, absoluta, pretendida por los actores, entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos. Esta pretensión no tiene apoyo ni en el derecho comunitario ni en el nacional.
DÉCIMO.- El TJUE mediante auto de 30 de septiembre de 2020 -aún disponible solo en portugués y francés- ha respondido a las siguientes cuestiones:
1) ¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión [...], [en este caso] el artículo 5 del [Acuerdo marco], en el acto de presuponer una normativa nacional que prohíbe absolutamente la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada celebrados por entidades públicas en contratos de trabajo de duración determinada?
2) ¿Debe interpretarse la Directiva [1999/70] en el sentido de que impone la conversión de contratos como la única forma de evitar el abuso derivado del recurso sucesivo a contratos de trabajo de duración determinada?"
Como se ve, esta resolución sí se centra -de nuevo- en la cuestión aquí planteada. Pues bien, el TJUE ha declarado en la referida resolución:
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que el acuerdo marco no establece una obligación general para los Estados miembros de prever la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada en contrato indefinido. En efecto, el artículo 5, apartado 2, del acuerdo marco deja, en principio, a los Estados miembros la tarea de definir en qué condiciones se consideran celebrados los contratos de duración determinada o las relaciones laborales por tiempo indefinido. De ello se desprende que el acuerdo marco no establece las condiciones en las que pueden utilizarse los contratos de duración determinada ( Sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU: C: 2006: 443 , No. 91, y 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17 , EU: C: 2018: 859 , apartado 59 y jurisprudencia referida).
Sin embargo, el artículo 5, apartado 1, del Acuerdo marco exige que los Estados miembros, para evitar la celebración indebida de sucesivos contratos o relaciones de trabajo de duración determinada, adopten al menos una de las normas vigentes y vinculantes. Medidas que este artículo enumera, cuando su derecho interno no prevé medidas legales equivalentes ( Sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU: C: 2006: 443 , párrafo 92, y de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU: C: 2020: 219 , apartado 55 y jurisprudencia referida).
Y en su parte dispositiva el Auto concluye que el Artículo 5 del acuerdo marco sobre los contratos de duración determinada celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 / CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco. El marco de CES, UNICE y CEEP sobre contratos de trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe absolutamente, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo en plazo justo en un contrato indefinido, SIEMPRE QUE esta normativa no prevea, para ese sector, otra medida eficaz para evitar y, en su caso, sancionar la celebración abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
Y no puede afirmarse que en el derecho español no exista esa normativa, que existe desde luego en el derecho laboral, y tampoco en la normativa propia de los funcionarios ya que, en palabras del TS (S.21-7-220) no existe término "empleado comparable" a los fines del Acuerdo Marco.
En conclusión pues, nos remitimos a lo declarado por el Tribunal Supremo en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 y 21 de julio de 2020 ya referidas al aplicar la jurisprudencia comunitaria, además de otras anteriores. Por todo ello, el recurso no puede ser estimado.
UNDECIMO.- En fin, en sentencia de 14 de octubre de 2020, dictada al resolver una cuestión prejudicial planteada por Italia, el TJUE ha declarado que: el artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En cambio, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto. Y desde luego no cabe afirmar que en el derecho español no establezca ninguna medida para evitar las cesiones sucesivas de un mismo trabajador.
Pues bien, si esto es así -la ausencia de limitaciones en el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal-, como lo es, en el caso de trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, con mucha más razón ha de serlo en el caso de los funcionarios públicos, dada la naturaleza de las funciones que desempeñan (al servir con objetividad los intereses generales. Art. 103 CE ).
Y aunque el caso citado no resuelve la cuestión planteada en este recurso, sí es bien indicativa esta última sentencia de la interpretación que el TJUE efectúa sobre el tantas veces citado acuerdo marco, en consonancia con sentencias anteriores.
La aplicación de la doctrina comunitaria, tal como la entiende el Tribunal Supremo y este Tribunal, ha de llevar, como decimos, a la desestimación del recurso.
DUODÉCIMO.- Y de cuanto se lleva expuesto se deduce con toda claridad que no es necesario el planteamiento de la cuestión prejudicial al Tribunal de la Unión Europea. En efecto, las cuestiones prejudiciales cuyo planteamiento solicita la parte, no son pertinentes por dos razones al menos.
La una porque, en buena parte al menos, han sido ya respondidas por el Tribunal de la Unión en la referida sentencia de 19 de marzo de 2020 entre otras.
Y por otra parte porque existe una interpretación de la doctrina jurisprudencial comunitaria efectuada por el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 26 de septiembre de 2018 reiteradamente citada, que aseguran la unidad de doctrina.
No se dan así los requisitos del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión que dispone: Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.
Y desde luego, tanto la doctrina del TJUE como la del TS, permiten emitir un fallo sin necesidad de plantear la cuestión.
En fin, en sentencia de 14 de octubre de 2020, dictada al resolver una cuestión prejudicial planteada por Italia, el TJUE ha declarado que:
el artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En cambio, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto.(...)".
TERCERO .- Y, en nuestra sentencia, de 8 de junio de 2020 :"(...) Se impugna la resolución de fecha de 6 de septiembre de 2018 de la Dirección Gerencia del Distrito Sanitario de Córdoba y Guadalquivir del Servicio Andaluz de Salud.
El demandante, sostiene, es funcionario interino del Servicio Andaluz de Salud, perteneciente a la categoría del cuerpo superior de instituciones sanitarias, especialidad de Farmacia. Le ha sido denegada mediante la resolución impugnada, la solicitud de ser empelado público fijo, indefinido o indefinido no fijo. Desde 2001, de forma ininterrumpida, ocupa plaza como interino, por vacante, en el Distrito Gualdalquivir. Hasta la fecha actual ha tenido veinticuatro contratos, de los que diecinueve han sido por sustitución y cinco por vacante.
SEGUNDO.- Señala la parte demandante que la administración lleva más de diecisiete años sin convocar oposiciones para acceder a este cuerpo de la administración. Invoca la aplicabilidad de la directiva 1999/70 CE. La STS de 26 de septiembre de 2018 destaca la aplicabilidad de dicha directiva al personal interino, y no solo a los laborales pues si bien lo sentenciado por el Alto Tribunal afecta exclusivamente a dos supuestos de empleados públicos (personal estatutario eventual y funcionario interino al amparo del art. 10.1.c del EBEP ) resulta indiscutible que los criterios que fija el Supremo en ambas sentencias deben desplegar sus efectos hacia cualquier nombramiento administrativo temporal en fraude. Y es que, dispone la citada sentencia en su fundamento octavo: "-La definición a efectos del Acuerdo marco del concepto de "trabajador con contrato de duración determinada", formulada en la cláusula 3, apartado 1, de dicho Acuerdo, engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan y ello independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno y hay que recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados.
Ha de tenerse en cuenta -sostiene el demandante- que accedió al puesto en 2001 tras superar un proceso selectivo bajo los principios de mérito y capacidad (aunque quedó como aprobado sin plaza)
El eventual perjuicio a terceros opositores no puede obviar que el recurrente va disminuyendo con el paso del tiempo (en el que está trabajando) sus posibilidades como opositor y, además, ha demostrado en todos estos años, su capacidad para el puesto que desempeña. Entre otros incumplimientos destaca el del artículo 10.4 del estatuto básico del empleado público al no convocar las plazas ocupadas de interinos en la oferta pública de empleo. Alega la eficacia directa y primacía de las norma comunitarias y la aplicabilidad de medidas equivalentes a las establecidas en la cláusula quinta de la directiva 1990/70 . En razón de todo ello pide que se le nombre empleado publico fijo, como medida ante el manifiesto abuso de la administración.
TERCERO.- Opone la demandada que en el Servicio Andaluz de Salud se ha convocado proceso selectivo para el acceso al Cuerpo Superior Facultativo, especialidad farmacia, relativo a las OEP de 2016 y 2017, mediante la siguiente Resolución de 21 de septiembre de 2016, de la Dirección General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso por el sistema de acceso libre en el Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias, y conviene con carácter previo dejar sentado que estamos en presencia de un nombramiento funcionarial celebrado al amparo del artículo 10.1 a) del TRLEBEP . El nombramiento del Sr. Fidel es de interino vacante y, por tanto, la naturaleza de su relación de servicios no es de carácter laboral.
Asimismo, sostiene la demandada que es de destacar que el recurrente no supero el proceso selectivo que, como es sabido permitía aprobar a más personas que plazas.
Las sentencias núms. 1425 y 1426 del Tribunal Supremo, ambas de 26 de septiembre de 2018 , que invoca el recurrente, mantienen que los órganos judiciales han de tener en consideración los principios de igualdad, mérito y capacidad para evitar que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de los aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en la función pública sin condiciones de igualdad y sin responder a los principios de mérito y capacidad
Así pues, de la Directiva europea se desprende claramente que la misma está orientada a prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de la contratación temporal, abuso que no se ha producido en el presente caso ya que desde el día 3 de enero de 2001 el recurrente mantiene un único contrato (o nombramiento), sin que exista, por tanto, esa "sucesión" de contratos que trata de prevenir la Directiva.
Estas sentencias del Tribunal Supremo vienen a consagrar una especie de funcionario interino por tiempo indefinido hasta tanto se proceda por la Administración a cubrir la plaza por los procedimientos legalmente previstos o se motive su amortización a modo de una especie de sanción por el abuso sufrido en la temporalidad de la relación
La pretensión de la parte actora de adquirir la permanencia en su puesto de trabajo iría en contra de los intereses de legítimos aspirantes al acceso a la función pública. En este sentido el Tribunal Constitucional, en Auto del pleno 124/2009, de 28 de abril , ha declarado que las irregularidades de la contratación tienen un alcance distinto en el sector privado y en el sector público. La contratación de personal laboral para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14 CE , a las mismas reglas que la contratación entre particulares, ...en el sector público existe además un interés general relevante, y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado en cuanto que la irregularidad puede ser una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente exigibles, no respondiendo a los principios de mérito y capacidad. Por esa razón, los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios, para evitar que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en la función pública sin condiciones de igualdad y sin respetar los principios de mérito y capacidad.
El TJUE, siempre habla de contratos de duración indefinida, nunca de FIJEZA, en este sentido señalamos las siguientes sentencias del TJUE: Sentencia de 14 de septiembre de 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15 , apartado 41: No obstante, para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.
La Sentencia de 25 de octubre de 2018, referida al ordenamiento jurídico italiano, asunto C-331/17 declara: Al no permitir en ningún caso, en un sector, la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en contrato de duración indefinida, la normativa nacional controvertida en el litigio principal puede suponer una discriminación entre los trabajadores de duración determinada del citado sector y los trabajadores de duración determinada de los demás sectores, que, previa recalificación de su contrato de trabajo en caso de infracción de las normas relativas a la celebración de contratos de duración determinada, pueden pasar a ser trabajadores con contratos de duración indefinida comparables en el sentido de la Cláusula 4.1 del Acuerdo marco.
La Cláusula 5 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual no son aplicables en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas, las normas de régimen general que regulan las relaciones laborales y que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada mediante su recalificación automática en contratos de duración indefinida si la relación laboral persiste pasada una fecha precisa, cuando no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione los abusos constatados en este sector.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia 1747/2018, de 10 de diciembre , ha interpretado el novedosos artículo 70 del TREBEP en el sentido de que el plazo de tres años se refiere al plazo máximo de ejecución de una oferta de empleo público, dice que el límite de tres años es para que se ejecuten las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio determinado mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboraron.
Por tanto, del citado artículo no se desprende que el nombramiento del Sr. Fidel sea fraudulento por no haberse convocado la plaza por un plazo superior a tres años.
CUARTO.- Expuestas en apretada síntesis la posiciones de las partes ha de analizarse si la pretensión actora debe ser o no estimada.
Sin negar la fuerza de los argumentos expuestos en la demanda, ha de concluirse que, en el estado actual de la legislación, nacional y comunitaria, y de la interpretación que de las mismas hacen los Tribunales superiores al que ahora resuelve, entendemos que no puede ser estimada la demanda.
En efecto, cabe admitir que la ausencia de procesos selectivos durante un largo periodo de tiempo constituyen en sí mismo una práctica abusiva que merece algún tipo de sanción jurídica.
Son legítimos los intereses del recurrente. Pero también ha de considerarse el interés general. Por una arte desde la perspectiva de que la administración disponga del mejor capital humano, seleccionado mediante procesos objetivos y conformes a los principios constitucionales de mérito y capacidad. El actor, pudo aprobar un proceso selectivo pero si no obtuvo puesto, o plaza, es porque otros, con mejor calificación, sí obtuvieron esas plazas convocadas. Esto es, el procesos selectivo concluyó con la cobertura de las plazas por quienes mejores calificaciones obtuvieron en aquel proceso selectivo: principios de mérito y capacidad
Por otra parte, es de interés general también que la administración esté abierta a todas la personas que legítimamente aspiran a formar parte de la función pública. La estimación de la demanda supone la radical frustración de esos intereses.
QUINTO.- Para conciliar todos los interés legítimos en juego, no pueden olvidarse por completo los intereses generales más arriba expuestos.
Y el Tribunal Supremo en la fundamental sentencia de 26 de septiembre de 2018 concluye:
C) Las consecuencias jurídicas concretas derivadas de la situación de abuso apreciada en el caso de autos deben ser, así y a juicio de este Tribunal Supremo, las siguientes:
1ª. La relación de empleo como funcionario interino del Sr. Higinio no debe tenerse por finalizada el día 31 de diciembre de 2012, pues la resolución que así lo acuerda carece de la motivación exigible por expresar una causa que a la luz de las actuaciones no puede tenerse por verdadera o cierta en sentido jurídico. Recordemos aquí que el acto administrativo debe servir al fin en consideración al cual la norma ha configurado la potestad que el acto ejercita. Es esto, la adecuación o congruencia efectiva a los fines propios de esa potestad, lo que integra uno de los elementos objetivos de aquél, constituyendo su causa en sentido técnico. Elemento objetivo que cabe ver en el inciso final del art. 53.2 ("El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos") de la Ley 30/1992 LRJAP art. 53.2, entonces en vigor. Su ausencia jurídica, por inadecuación a dichos fines, arrastra de por sí la falta de motivación del acto administrativo. En consecuencia, aquella resolución incurrió, así, en un supuesto de anulabilidad, el del art. 63.1 de dicha Ley , en relación con los arts. 53.2 y 54 de la misma.
2ª. Consiguientemente, tal relación de empleo subsiste y debe continuar, con los derechos profesionales y económicos que le son propios, hasta que el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
Ha de ser así, porque tal consecuencia es la única que, amén de ser proporcionada al propio actuar de la Administración, es igualmente lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco.
En este orden de cosas, una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasoria como para garantizar esa plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización.
3ª. El cumplimiento de aquella norma, dadas las funciones permanentes y estables, no temporales o provisionales, que realmente desempeñaba el Sr. Higinio, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a ellas en concreto, si procede o no el incremento de la plantilla municipal, con las consecuencias ligadas a la decisión que se adopte, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente deban prestar tales funciones.
4ª Junto con esas consecuencias jurídicas, no habría cabido negar, de entrada, que además pudiera proceder el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Pero este reconocimiento depende de las circunstancias singulares del caso; debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte actora, además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
En esta línea, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.
En este orden de cosas, y aunque se refieran a la cláusula 4 del Acuerdo marco, no debe dejar de prestarse atención a los razonamientos del TJUE que obran en las sentencias (dos) de 5 de junio de 2018, dictadas en los asuntos C- 574/16 y C-677/16 .
Recordemos, también, que el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Basta la lectura del art. 31.2 de la LJCA para comprender que es así.
En el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio alguno, distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, pues la sentencia de instancia: a) niega que en la demanda se concretasen los daños y perjuicios para así poder ser objeto de plena contradicción por la demandada; y b) reconoce, sin concretarlo, un derecho indemnizatorio de futuro, en el momento del cese, que entendemos improcedente por las razones expuestas.
Entendemos que la situación analizada por el Tribunal Supremo en es esencialmente igual a la presente. Es cierto que en el caso actual la parte pretende que se anuden otros efectos al abuso de la administración, con la declaración de la fijeza en el empleo del recurrente. Sin embargo, entendemos que dado que en la actualidad continúa ocupando el puesto para el que fue nombrado en 2001 de forma interina, el actor obtiene así suficiente resarcimiento, sin perjuicio de que, en efecto, la administración deba terminar con la situación de abuso, lo que parece que puede entenderse que ocurre con la convocatoria de pruebas selectivas de 2016 y por la convocatoria próxima las plazas correspondientes a la OEP de estabilización de empleo aprobadas mediante el Decreto 213/2017, de 26 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA 28- 12- 17) Anexo III: 154 farmacéuticos.(...)".
A tenor de estos razonamientos, que resultan plenamente aplicables al presente supuesto, resulta procedente la desestimación del presente recurso.
CUARTO.- De conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), procede imponer las costas a la parte actora sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un máximo de 300 euros, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación
