Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
10/04/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 54/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 176/2020 de 18 de enero del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 18 de Enero de 2023

Tribunal: TSJ Andalucía

Ponente: MARIA JOSE PEREIRA MAESTRE

Nº de sentencia: 54/2023

Núm. Cendoj: 41091330032023100096

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2023:611

Núm. Roj: STSJ AND 611:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCIÓN TERCERA.

REGISTRO NÚMERO 176/2020

SENTENCIA 54/23

Iltmos/as. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Guillermo del Pino Romero.

Dña. María José Pereira Maestre.

En la ciudad de Sevilla, a 18 de enero de 2023.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 176/2020, interpuesto por la entidad mercantil AICLIN S.L. (anteriormente denominada Multiservicios y Limpiezas Doñana S.L.), representada por el Procurador D. Manuel Ignacio Pérez Espina, y como parte demandada, la Delegación Territorial de Empleo, Formación, Trabajo Autónomo, Economía, Conocimiento, Empresas y Universidad de Huelva, de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, representada y defendida por la Letrada de su Gabinete Jurídico. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación se presentó escrito interponiendo el presente recurso contencioso administrativo contra la Resolución de fecha 24 de febrero de 2020 de la Delegación Territorial de Empleo, Formación, Trabajo Autónomo, Economía, Conocimiento, Empresas y Universidad de Huelva, por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto por AICLIN SLU frente a la Resolución del expediente de reintegro nº 21/2010/J/63, en la que se declara el incumplimiento de la obligación de la justificación suficiente, así como de las condiciones impuestas por la Administración por la entidad AICLIN SLU, declarando el reintegro de la cantidad de 159.648,75 euros, más los intereses de demora devengados desde la fecha de pago de la subvención, cuyo importe ascienden a la cantidad de 58.998,61 euros.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en la LJCA y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en cuyo suplico interesó se dicte sentencia por la que proceda a la anulación o revocación de la resolución de reintegro objeto de recurso así como de la liquidación de la que trae causa y asimismo condene a la administración al abono de las cantidades restantes hasta la totalidad de la subvención concedida, es decir, la cantidad de 53.216,25 €. Y de manera subsidiaria se aplique el criterio de proporcionalidad, y dado que no se cuestiona la efectiva realización de las acciones formativas objeto de la subvención.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba limitada al expediente administrativo y los documentos aportados por las partes personadas, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, quedando las actuaciones seguidamente conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todos los requisitos legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala; habiéndose señalado para deliberación, votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Tiene por objeto el presente recurso jurisdiccional analizar y decidir sobre la conformidad a Derecho de la resolución impugnada que resuelve, en el expediente nº 21/2010/J/63, el reintegro de la subvención por incumplimiento de la obligación de la justificación suficiente, así como de las condiciones impuestas por la Administración.

Los motivos del reintegro se sustentan en:

-I.- Documentación justificativa presentada insuficiente

-II.-Subcontratación de la actividad subvencionada

-III.-Se imputan suministros por valores superiores a 12.000 € sin aportar las tres ofertas preceptivas.

Por la recurrente se aduce:

-En cuanto a la documentación requerida ya manifestó que al haberse contratado el servicio externo docente con una entidad especializada SICMA FORMACIÓN, no disponían de la referida documentación y en consecuencia no podía justificar la documentación requerida, consistente en el personal docente que ha prestado servicios para la ejecución de las acciones formativas, como son contratos de los monitores, sus nóminas, sus correspondientes pagos de IRPF, los TC, la no sujeción al IVA para el personal mercantil. Que el servicio se justificó mediante las facturas emitidas por SICMA FORMACIÓN y su correspondiente justificante de pago, y que ya aportamos en el trámite de alegaciones frente a la resolución de incoación del expediente de reintegro, a pesar de encontrase en el expediente administrativo. Dichas facturas detallaban el curso realizado las horas impartidas, el coste por horas y el importe total. La imputación de los costes de personal en las fichas de justificación de cada curso, se han hecho conforme a los importes que figuraba en la documentación anexa, los cuales han sido objeto de comprobación por el auditor y que tiene obligación de conservar parar posibles actuaciones: En conclusión, es la entidad SICMA FORMACIÓN, quien dispone de los contratos y nóminas de los monitores, así como del pago de IRPF, TC, y en su caso, el IVA de los contratos mercantiles.

-En relación a la impartición del servicio de formación, se reconoce que con fecha 21 de enero de 2.011, suscribió contrato de prestación de servicio de docencia con la entidad SICMA FORMACIÓN SL. (SICMA). La referida entidad docente se comprometía a poner a disposición de DOÑANA MULTISERVICIOS Y LIMPIEZAS DOÑANA, S.L. (ahora AICLIN SL) personal docente y medios necesarios para el desarrollar la docencia de cada una de los cursos (acciones formativas). Contrato que consta en el expediente administrativo, así como las facturas expedidas por SICMA, reconociéndose por la Administración que en las mismas consta cargos a ese contrato suscrito de pago de servicios auxiliares a la docencia tales como "alquiler de equipos informáticos, montaje y mantenimiento", preparación de materiales, alquiler de equipos informáticos montaje y mantenimiento" e incluso, personal. Ello fue comunicado mediante escrito con fecha de entrada 24 de marzo de 2.011 al Servicio Andaluz de Empleo de la Consejería, solicitando "Se ratifique por parte de esa Dirección General el cumplimiento de la normativa reguladora de los programas de Formación para el Empleo, por parte de Multiservicios en cuanto a contratación de un servicio externo docente se refiere (se adjunta DICTAMENTE PROFESIONAL emitido por AUDIBALNACE, empresa auditora colaboradora de la Consejería de Empleo, a requerimiento de SICMA FROAMCIÓN, empresa de formación contratada por MULTISERVICISO como servicio docente externo)...." Por tanto la Consejería de Empleo era perfectamente conocedora con fecha 24 de marzo de 2.011, la Entidad Multiservicios y Limpiezas Doñana , S.L. (ahora AINCLIN ) había procedido a contratar un servicio externo docente, sin que se pronunciara al respecto, tan sólo cuando se acuerda iniciar el Expte. de reintegro. Que a tenor del artículo 100.1 en su apartado c) de la Orden de 23 de octubre de 2009, establece que: "la autorización para la subcontratación, requerirá de la autorización previa del órgano concedente, bien de forma expresa en la resolución de concesión de la subvención o, en su caso, en el convenio suscrito para la ejecución de la actividad formativa, o bien mediante resolución posterior, emitida en el plazo de 15 días a contar desde la solicitud de la autorización. Se entenderá otorgada la autorización cuando transcurra el citado plazo sin pronunciamiento expreso del órgano concedente".

-Y en cuanto a la obligatoriedad de solicitar tres ofertas de diferentes proveedores, para poder imputarse los gastos de suministros de bienes de equipo o prestación de servicios por empresas de consultoría o asistencia técnica superiores a 12.000 €, es cierto, que para garantizar la transparencia en la gestión se establece la obligación de contar con al menos tres ofertas de diferentes proveedores, cuando la cuantía de determinados gastos supere ciertos límites en función de su naturaleza, salvo excepciones motivadas por insuficiencia del mercado o tratarse de gastos realizados con anterioridad a la subvención. En el caso que nos ocupa la excepción viene motivada por la no existencia en el mercado (en ese momento enero de 2.011),de entidades que realizaran, prestaran o suministraran la prestación del servicio a contratar. En consecuencia, no existía la obligación de aportar tres ofertas conforme al art. 31.3 de la LEGS, ya que sólo podía prestar el servicio la empresa a la que se encargó el servicio exterior docente: SICMA FORMACIÓN, por ser la única que reunía la acreditación de las competencias técnicas-económicas para la ejecución del proyecto.

-Se aduce vulneración del procedimiento seguido, a tenor de los arts. 71.2 y 92.1 del RD 887/2006, Reglamento de la Ley 38/2003. El primero al disponer "2. Cuando el órgano administrativo competente para la comprobación de la subvención aprecie la existencia de defectos subsanables en la justificación presentada por el beneficiario, lo pondrá en su conocimiento concediéndole un plazo de diez días para su corrección."; en cuanto al segundo, "1. Cuando transcurrido el plazo otorgado para la presentación de la justificación, ésta no se hubiera efectuado, se acordará el reintegro de la subvención, previo requerimiento establecido en el apartado 3 del artículo 70 de este Reglamento." La Administración obvió dicho trámite, y directamente dictó acuerdo de inicio de procedimiento de reintegro, requiriendo documentación que previamente no ha había sido requerida para su correspondiente subsanación.

-Que la Administración ha actuado sin respetar el principio de proporcionalidad, aplicando un reintegro total, cuando el cumplimiento perseguido por el otorgamiento de la subvención se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, y se ha acreditado por la beneficiaria una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción del compromiso. Considera que había justificado adecuada y completamente la subvención porque acreditó haber impartido los cursos de formación a través de la empresa de formación denominada SICMA FORMACIÓN.

-Finalmente se aduce prescripción, al haber transcurrido desde que se presentó por la actora la última justificación de los cursos y documentación del expediente nº 21//2010/J/63 (con fecha 30 de julio de 2.012), más de 7 años hasta que comienza el Acuerdo de Inicio de Expediente de Reintegro con fecha 28 de enero de 2.019, siendo el plazo para reclamar el reintegro de cuatro años, tal y como viene previsto en la normativa específica en la materia de subvenciones.

SEGUNDO.- Por la Administración se opone:

- El artículo 100.2 de la Orden de 23 de octubre de 2009 reguladora de la subvención, y aplicable al caso, sólo contempla la subcontratación de docentes, pero no la de entidades de formación.

Las acciones formativas que aquí se concedieron a Aiclín, S.L fueron todas ellas de formación de oferta dirigida prioritariamente a trabajadores desempleados; en la propia resolución de concesión de la subvención de 16 de diciembre de 2010 se indicaba estar a lo dispuesto en el apartado 2 y en el apartado 5 del artículo 100 de la Orden de 23 de octubre de 2009. Que si la ejecución de las acciones formativas dirigidas prioritariamente a personas desempleadas se concede a un centro o a una entidad de formación, como era entonces Multiservicios y limpiezas Doñaña, S.L.U (ahora, Aiclin. S.L), ese centro o esa entidad tendrá que ejecutar por sí misma la formación y no subcontratar a ningún tercero para ese cometido, con la sola salvedad de que está legitimada para contratar a personal docente para impartir la formación. Esto es, no está permitida en estos casos la contratación por el centro o entidad de formación de otro centro o entidad de formación para que imparta la docencia, sino que sólo tiene permitido contratar, si así lo precisa, personas físicas docentes que se encarguen de tal labor de impartición de la formación. En definitiva, y trasladado todo esto al caso presente, no podía Aiclín, S.L contratar a la entidad de formación SICMA Formación para realizar las acciones formativas, sino que sólo podía contratar, para impartir esa formación, a docentes personas físicas. Tampoco se da en el caso presente la salvedad autorizada por el artículo 100.5 de la Orden de 23 de octubre de 2009. Recordemos que ese precepto permite la subcontratación con entidades vinculadas siempre que así se haya autorizado expresamente en la resolución de concesión de la subvención o en un momento posterior a tal resolución. Sin embargo, aquí no se da ninguna de esas circunstancias porque no consta que Multiservicios Doñana y que SICAM Formación sean empresas vinculadas y porque no hay ninguna autorización expresa de la Administración aceptando la subcontratación .

-En cuanto al incumplimiento de las tres ofertas, las alegaciones de la contraparte no pueden prosperar porque la salvedad a que refiere no es la prevista ni en la LGS ni en la Orden de 23 de octubre de 2009. Tanto la Ley como la Orden permiten la contratación directa, sin recabar varias ofertas,sólo cuando, por las especiales características de los gastos subvencionables o financiables, no exista en el mercado suficiente número de entidades que lo suministren o presten, no cuando, como dice la demandante, sólo exista en el mercado una sola entidad con las suficientes competencias técnico-económicas para la ejecución del proyecto. Y es que la excepción que se contempla en los artículos señalados no viene referida a las características de las entidades terceras posibles subcontratadas (que es lo que parece entender la actora) sino a las características de los gastos propios de la subvención que, en este caso, serían gastos de docencia y también gastos de alquiler de equipos informáticos, montaje y mantenimiento, gastos de preparación de materiales y gastos de ayuda a la gestión del curso (véanse tanto la resolución de reintegro como la resolución de reposición, que indican que en las facturas expedidas por SICMA Formación aparecían estos otros conceptos distintos de la docencia en sí). Los gastos subvencionables, de esta subvención que nos ocupa, esto es, los gastos de docencia, de equipos informáticos, de materiales para los cursos y de ayuda a su gestión, son en todo caso gastos que cualquier empresa de formación, cualquier empresa de suministros informáticos y cualquier empresa gestora pueden realizar para con una entidad beneficiaria de una subvención para impartir cursos de formación. Las actividades señaladas no son en modo alguno extraordinarias, ni peculiares, ni novedosas. En el presente supuesto es claro que la beneficiaria debería haber aportado a la Administración las actuaciones de tanteo de mercado realizadas por su parte para haber llegado finalmente a esa conclusión, esto es, debería haber aportado las ofertas recabadas de otras entidades en cumplimiento de las normas señaladas de la LGS y de la Orden. No habiéndolo hecho así, no existiendo constancia de esas labores previas, es claro el incumplimiento de la obligación impuesta y, con ello, la indebida justificación de los gastos de la subvención en cuanto a docencia y en cuanto a alquiler de equipos informáticos, montaje y mantenimiento, preparación de materiales y ayuda a la gestión, lo que supone el incumplimiento y el consecuente reintegro a tenor del artículo 37.1 c) de la LGS y concordantes de la Orden de 23 de octubre de 2009.

-Por lo que se aduce de vulneración del trámite, la contraparte se equivoca en su planteamiento y en la consecuencia jurídica por ella pretendida. El artículo 92.1 del RLGS se refiere a un requerimiento distinto del pretendido aquí por la contraparte. El requerimiento del artículo 92.1 alude al requerimiento que debe hacer la Administración al beneficiario cuando transcurre el plazo máximo de presentación de la documentación justificativa por su parte tras la finalización o supuesta finalización de las actuaciones subvencionadas y el beneficiario no presenta ninguna documentación. Se trata del requerimiento para aportar documentación justificativa cuando el beneficiario no la aporta tras haber finalizado la actuación subvencionada o tras haber transcurrido el plazo máximo de ejecución de la actuación subvencionada. El caso que aquí plantea la actora es distinto, pues consta que la misma presentó documento sobre justificación de la subvención una vez terminada la impartición de los cursos de formación (documento n.º 13 del EA), con lo que no le es de aplicación ni el artículo 92.1 ni el artículo 70.3 del Reglamento.

Es más, de considerarse que la Administración debió haber requerido a la beneficiaria para que, una vez presentada por ésta la documentación justificativa de la subvención, y visto que no figuraba en ella la documentación sobre contratos de los monitores, nóminas de los trabajadores, acreditación del pago del IRPF, aportación de los TC de los trabajadores y documentos justificativos de la no sujeción al IVA de los docentes, procediera a subsanar el defecto y a aportar esos documentos, su no realización no podría tener ningún efecto de anulación del procedimiento de reintegro ni de la resolución final de reintegro, tratándose meramente de una irregularidad no invalidante. Y ello porque la propia Aiclin, S.L reconoce en su recurso de reposición (documento n.º 60 del EA) y en su demanda que no tenía ni tiene los documentos de contratos de los monitores, nóminas de los trabajadores, acreditación del pago del IRPF, aportación de los TC de los trabajadores y documentos justificativos de la no sujeción al IVA de los docentes que, según dice, se le deberían haber requerido antes del inicio del procedimiento de reintegro. Por lo tanto, es evidente, que incluso habiéndose hecho por la Administración el requerimiento, el mismo no se habría cumplimentado por la beneficiaria, con lo que el resultado habría sido el mismo de inicio del procedimiento de reintegro y de resolución de reintegro de la subvención.

-En cuanto a la proporcionalidad por cuanto los cursos de formación fueran efectivamente impartidos y la Administración no haya formulado objeción alguna a ese respecto no puede llevar a aseverar la existencia alegada de contrario de aproximación significativa al cumplimiento total y de la actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, pues dado los incumplimientos en que incurrió la beneficiaria en defectos de justificación que hicieron que no pudieran tenerse por justificados los gastos de docencia ni los de equipos informáticos ,materiales y apoyo a la gestión de los cursos, es decir, el grueso de los gastos vinculados a la subvención (de los 159.648,75 euros del principal del reintegro reconoce la actora en su demanda que 123.090 euros son de gastos de docencia). Supone ello que, dada la magnitud y la cuantía de los incumplimientos, no puede apreciarse la aproximación significativa ni la tendencia inequívoca a las que se refieren las normas invocadas de contrario, siendo procedente, como ha hecho la Administración, imponer el reintegro total de la subvención..

-No concurre la prescripción aducida. Conforme al documento n.º 17 del EA, la documentación justificativa se presentó por la beneficiaria, tras el requerimiento efectuado, el día 25 de septiembre de 2012. Por todo ello, el plazo máximo de prescripción de la acción de reintegro quedaba así demorado hasta el 25 de septiembre de 2016. Sin embargo, el 25 de febrero de 2015 se inició un procedimiento administrativo de reintegro (documento n.º 18 del EA), que finalizó con la resolución de reintegro de 22 de mayo de 2015 (documento n.º 21 del EA). Con fecha de 22 de diciembre de 2015 la beneficiaria formuló solicitud de revisión de oficio frente a esa resolución de reintegro. La mencionada solicitud de revisión de oficio, conforme al citado art.39.3 b), interrumpió el plazo de prescripción. Esa solicitud de revisión de oficio se resolvió el 6 de abril de 2016 con una decisión de inadmisión (documento n.º 30 del EA), levantándose entonces la interrupción.

No obstante, frente a esa resolución de 6 de abril de 2016 la entidad beneficiaria interpuso recurso contencioso-administrativo, reclamando el órgano judicial a la Administración el expediente administrativo el 19 de abril de 2016 (documento n.º 31 del EA). Así, ese recurso contencioso administrativo, conforme al indicado artículo 39.3 b) de la LGS, interrumpió de nuevo el plazo de prescripción. Resuelto por Sentencia ese recurso contencioso-administrativo el 11 de octubre de 2017 (documento n.º 46 del EA), se dispuso, en ejecución de Sentencia, la admisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio inadmitida, manteniéndose por tanto la interrupción de la prescripción de la acción de reintegro.

El procedimiento de revisión de oficio fue finalizado con una resolución de estimación, de 28 de enero de 2019, que revocó la resolución de reintegro de 22 de mayo de 2015 (documento n.º 55 del EA). Así, el 28 de enero de 2019, superada la interrupción, empieza a contar el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de reintegro.

Con ello, el procedimiento de reintegro que nos ocupa, principado por acuerdo de inicio del mismo día de 28 de enero de 2019 (documento n.º 56 del EA), se inició dentro del plazo legal de cuatro años de prescripción del artículo 39 de la LGS, con lo que no se da la prescripción que se aduce de contrario.

TERCERO.- En primer lugar hemos de analizar el motivo aducido en cuanto a la prescripción de la acción de reintegro.

El art. 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre (RCL 2003, 2684) General de Subvenciones (LGS), dispone lo siguiente:

"1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

2. Este plazo se computará, en cada caso:

a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30.

c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.

3. El cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá:

a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.

b) Por la interposición de recursos de cualquier clase, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora en el curso de dichos recursos.

c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro."

Y en el presente supuesto, como queda acreditado, tanto en el expediente administrativo, como así lo refiere la Administración, consta que presentada la documentación con fecha 25/9/2012, con fecha 25 de febrero de 2015 se inició un procedimiento administrativo de reintegro que finalizó mediante resolución de reintegro con fecha 22 de mayo de 2015, no habiendo transcurrido cuatro años.

Con fecha 22 de diciembre de 2015 formuló solicitud de revisión de oficio frente a esa resolución de reintegro, que llevó hasta la jurisdicción contencioso administrativa, con sentencia de fecha 11/10/2017. Iniciado procedimiento de revisión de oficio, finalizó en fecha 28/1/2019, con revocación de la resolución de reintegro. Estando interrumpido el plazo durante todo este tiempo por la interposición de recursos.

Con fecha 10/12/2019 se dicta resolución de reintegro. No habiendo transcurrido en ningún momento cuatro años.

Es por lo que el motivo no puede ser estimado.

CUARTO.- Es necesario recordar, que estamos ante una subvención -donación modal ad causa futurum- por tanto quien ha de percibirla adquiere la carga de cumplir con todas las obligaciones establecidas en la norma que la regula o llevar a cabo el comportamiento exigido por aquella.

La naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga. Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en la Ley General de Subvenciones (RCL 2003, 2684) 38/2003 por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.

La Resolución de reintegro se sustenta en los siguientes incumplimientos: Documentación justificativa presentada insuficiente; Subcontratación de la actividad subvencionada; Se imputan suministros por valores superiores a 12.000 € sin aportar las tres ofertas preceptivas. Pues bien:

-En cuanto a la subcontratación: En la Resolución de concesión de subvención se recoge: DECIMONOVENO. A los efectos de subcontratación se estará a lo previsto en los apartados 2 y 5 del artículo 100 de la Orden de 23 de octubre de 2009, que vienen a disponer:

"2. Respecto a las acciones formativas dirigidas prioritariamente a personas desempleadas reguladas en la Sección 3.ª del Capítulo II, así como los Programas regulados en la Sección 4.ª, a excepción del Programa de acciones formativas con compromiso de contratación regulado en el artículo 38 y el Programa para personas ocupadas en pequeñas y medianas empresas, empresas de economía social y autónomos regulado en el artículo 39, se aplicará el siguiente criterio: La ejecución de dichas acciones será realizada directamente por el beneficiario cuando éste sea un centro o entidad de formación, sin que pueda subcontratarla con terceros. A estos efectos, la contratación del personal docente para la impartición de la formación subvencionada por parte del beneficiario no se considerará subcontratación.

(...)

5. No se considerará subcontratación la ejecución de la actividad subvencionada por una entidad vinculada autorizada expresamente en la resolución de concesión o posteriormente, en los supuestos previstos en los artículos 4.3, 4.4 siempre que se den las circunstancias exigidas en el artículo 15."

Es en el art.68.2 del RD 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que dispone:

2. A efectos de lo dispuesto en el artículo 29.7.d) de la Ley General de Subvenciones , se considerará que existe vinculación con aquellas personas físicas o jurídicas o agrupaciones sin personalidad en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Personas físicas unidas por relación conyugal o personas ligadas con análoga relación de afectividad, parentesco de consanguinidad hasta el cuarto grado o de afinidad hasta el segundo.

b) Las personas físicas y jurídicas que tengan una relación laboral retribuida mediante pagos periódicos.

c) Ser miembros asociados del beneficiario a que se refiere el apartado 2 y miembros o partícipes de las entidades sin personalidad jurídica a que se refiere el apartado 3 del artículo 11 de la Ley General de Subvenciones .

d) Una sociedad y sus socios mayoritarios o sus consejeros o administradores, así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad hasta el segundo.

e) Las sociedades que, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , reguladora del Mercado de Valores, reúnan las circunstancias requeridas para formar parte del mismo grupo.

f) Las personas jurídicas o agrupaciones sin personalidad y sus representantes legales, patronos o quienes ejerzan su administración, así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad hasta el segundo.

g) Las personas jurídicas o agrupaciones sin personalidad y las personas físicas, jurídicas o agrupaciones sin personalidad que conforme a normas legales, estatutarias o acuerdos contractuales tengan derecho a participar en más de un 50 por ciento en el beneficio de las primeras."

Resulta que, en el presente supuesto, la entidad recurrente se encuentra inscrita en el Registro de Centros y Entidades de Formación Profesional para el Empleo del Servicio Andaluz de Empleo de la Consejería de Empleo; por lo demás, la entidad subcontratada, que viene a desarrollar toda la actividad docente, no consta sea una entidad vinculada autorizada; tampoco que resultara la designada tras la presentación de tres ofertas. A mayor abundamiento, cabe traer a colación la Sentencia de 04 de noviembre de 2020, dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 608/2017 ( ROJ: STS 3567/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3567 ), que refiere el concepto de "personal docente" a las personas físicas, por ser quienes "materialmente imparte las clases e instruye a los que han de ser formados", puntualizando que la posibilidad de que las empresas puedan impartir la formación profesional para el empleo "no convierte a las personas jurídicas en " personal docente".

Por lo demás, y en cuanto a la documentación, cuando se aduce que la Administración debió haber requerido a la beneficiaria para que, una vez presentada por ésta la documentación justificativa de la subvención, no era completa, insistir en que se reconoció por la recurrente no disponer de los documentos requeridos, por razón de haber actuado mediante la entidad subcontratada, y es así que aduce que es la entidad SICMA FORMACIÓN, quien dispone de los contratos y nóminas de los monitores, así como del pago de IRPF, TC, y en su caso, el IVA de los contratos mercantiles; en relación al personal docente que ha prestado servicios para la ejecución de las acciones formativas mediante contratos de servicios suscritos con la entidad SICMA FORMACION, no podemos justificarlo al no disponer de ellos.

Recoge la condición DECIMOQUINTO de la resolución de subvención " Si la entidad beneficiaría incumpliera cualquiera de las obligaciones exigidas en la normativa de aplicación, así como en caso de falsificación de datos ó cualquier otra acción fraudulenta, se procederá a la suspensión y extinción, en su caso, de la ayuda concedida, así como, a la devolución a la Tesorería General de la Junta de Andalucía de las cantidades percibidas, y la exigencia de los intereses de demora desde el momento del pago de la subvención, mediante el correspondiente procedimiento de reintegro". Como dice el Tribunal Supremo que, "reiteradamente hemos sostenido que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. Y, en fin, que el incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe" (Sentencia de 12 de febrero de 2020, dictada por la Sección 3ª de la Sala Tercera en recurso nº 8063/2018 (Roj: STS 468/2020). Incumplimientos, todos ellos, de significado sustancial, que impiden considerar la aplicación de la proporcionalidad instada.

Es por todo ello que el recurso no puede ser estimado.

QUINTO.- No siendo estimado el presente recurso, de conformidad con el art.139 de la LJCA procede imponer las costas procesales a la parte demandante, que se limitan en 1.000 euros, más IVA si procediere.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la entidad AICLIN S.L. (anteriormente denominada Multiservicios y Limpiezas Doñana S.L.), contra la Resolución que en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia se reseña, por ser conforme al ordenamiento jurídico. Se imponen las costas a la parte demandante en los términos reseñados en el Fundamento de Derecho último.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

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