Sentencia Contencioso-Administrativo 1085/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 662/2021 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso y motivos de la demanda.

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de fecha 6 de marzo de 2020, del Secretario General de Infraestructuras, Movilidad y Ordenación del Territorio, por la que se ordenaba a la recurrente la demolición de la edificación de 80 m2, de nueva planta, cubierta a dos aguas y muros de piedra así como la correcta gestión de los residuos derivados de la misma, situada en suelo no urbanizable, Zona de Influencia del Litoral, T. M. de Albuñol.

El actor fundamenta su escrito de demanda en los siguientes motivos:

1.- Inexistencia de normativa autonómica reguladora de la sustitución de la competencia municipal urbanística.

2.- Uso desviado del procedimiento para la protección de la legalidad urbanística.

3.- Incumplimiento de los requisitos exigidos para el ejercicio subsidiario de la competencia urbanística.

Considera que, en el supuesto que se pudiese admitir la aplicación directa del artículo 60 LRBRL, no se cumplirían los requisitos exigidos por el mismo para que la Junta de Andalucía pudiese actuar en sustitución de las competencias urbanísticas del Ayuntamiento de Albuñol, cuales son:

A) Formulación de previo requerimiento. Caducidad del procedimiento de protección de la legalidad urbanística.

B) Que la actuación con incidencia urbanística carezca de título habilitante.

C) Afección competencial.

D) Inexistencia de cobertura económica.

4.- Irregularidades cometidas en la tramitación del procedimiento para la protección de la legalidad urbanística.

Motivos a los que la parte actora añadió, en su escrito de conclusiones, la caducidad del que denomina "procedimiento express".

SEGUNDO. - Oposición de la Administración demandada.

La Administración demandada se opuso a la demanda, alegando:

1.- La competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Artículos 37 de la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y 60 de la Ley de Bases de Régimen Local.

2.- La ilegalidad de la construcción de la vivienda.

TERCERO. - Posición de la Sala.

1.- Sobre la inexistencia de normativa autonómica reguladora de la sustitución de la competencia municipal urbanística.

Sobre esta cuestión ha de recordarse que esta misma Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en anteriores recursos, entre los que cabe citar la sentencia de 3 de noviembre de 2022 (recurso 139/2020):

"La resolución impugnada, tanto el acto origen de la Secretaría General de fecha 21.05.2018, como la resolución de la Consejería que desestimó el recurso de alzada se amparan -así figura en las resoluciones administrativas- en el ejercicio de la competencia que le otorga el art. 60 de la LBRL , que permite la actuación por sustitución en los siguientes términos:

"Cuando una entidad local incumpliera las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma que tal incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica estuviere legalmente o presupuestariamente garantizada, una u otra, según su respectivo ámbito competencial, deberá recordarle su cumplimiento concediendo al efecto el plazo que fuere necesario. Si, transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un mes, el incumplimiento persistiera, se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la entidad local."

Debemos examinar si se han cumplido las exigencias de dicho precepto para la actuación por sustitución realizada por la Consejería para determinar si la resolución administrativa objeto del recurso cumplió con los requisitos exigidos. En primer lugar ya hemos visto en el fundamento de derecho anterior que la actuación autonómica estuvo basada no solo en una infracción urbanística que hubiera permitido al Ayuntamiento de (...) actuar, pues la adaptación parcial de las Normas Subsidiarias a la LOUA, aprobada por el Ayuntamiento el 21 de julio de 2011, clasificó en suelo donde se realizaron las obras como suelo no urbanizable de Especial Protección por planificación territorial, obligado por el POTSS, que es el que aporta también la existencia de interés autonómico al ser competencia propia de la Administración Autonómica la ordenación del territorio.

Consta en el expediente número NUM000, que la Secretaría General requirió al Ayuntamiento de Beas de Segura, en fecha 31 de marzo de 2016 (registro de salida), para que ejerciera las competencias en materia de disciplina urbanística, tanto de restablecimiento de la legalidad urbanística, como sancionadora, con advertencia de ejercicio subsidiario en aplicación del artículo 60 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases de Régimen Local (LBRL ). Siendo el acuerdo de inicio del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística por obras en la parcela catastral DIRECCION001, DIRECCION002, de fecha 6 de septiembre de 2017, sin que el Ayuntamiento realizara actuación alguna, inactividad que permitió a la Consejería, actuar por subrogación o sustitución, por lo que se han cumplido los requisitos del art. 60 de la LBRL , pues se da el supuesto de incumplimiento de la obligación del Ayuntamiento de actuar en protección de la legalidad urbanística, siendo una obligación debida la de exigir el cumplimiento de la legalidad urbanística (ex art. 192.2 LOUA , y artículo 37 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, RDUA).

La resolución de iniciación del procedimiento y la resolución final del mismo se acomodan a lo dispuesto en el art. 60 LBRL , pues permitió al Ayuntamiento la actuación previa durante el plazo de un mes, en la práctica el Ayuntamiento dispuso de varios meses (requerimiento al Ayuntamiento de 31.03.2016, e inicio del procedimiento el 06.09.2017), respetando, pues la competencia inicial del municipio, establecida en la LOUA y en el art. 9.1.g) de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía , que establece como competencia de los municipios la de "protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado." Pero teniendo en cuenta que en este caso también estaba involucrada la competencia autonómica tanto urbanística como de ordenación del territorio. Competencia urbanística que viene establecida en el art. 3.1 del RDUA al disponer: "La Administración de la Junta de Andalucía y la de las Entidades Locales andaluzas, en sus respectivas esferas de competencia, han de velar por el cumplimiento de la legalidad urbanística".

Competencia que también le viene dada por el art. 10.1.A.h) LOUA, que establece que:

"Los Planes Generales de Ordenación Urbanística establecen la ordenación estructural del término municipal, que está constituida por la estructura general y por las directrices que resulten del modelo asumido de evolución urbana y de ocupación del territorio. La ordenación estructural se establece mediante las siguientes determinaciones:

h). Normativa de las categorías del suelo no urbanizable de especial protección, con identificación de los elementos y espacios de valor histórico, natural o paisajístico más relevantes; la normativa e identificación de los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado, a los que se refiere el art. 46.1.g) de esta Ley, y la especificación de las medidas que eviten la formación de nuevos asentamientos."

Es decir, se encuentran concernidas competencias autonómicas, no solo de protección del POTSS en materia de ordenación del territorio, sino también urbanísticas, por lo que no ha existido incumplimiento del art. 60 LBRL , como alega la actora. No obsta a lo anterior que el Alcalde contestara al requerimiento de la Secretaria General que no disponía de recursos materiales, ni humanos necesarios para el desarrollo de la competencia, pues tal respuesta en la práctica fue una negativa a actuar que exigió a la Consejería a actuar, al tratarse de una actuación debida (art. 192.2 LOUA), que al inhibirse el Ayuntamiento obligó a la sustitución de la competencia por la Consejería, por tanto existió una indudable pasividad municipal durante un amplio espacio temporal.

La actora cita a su favor la sentencia del T. Constitucional número 11/1999, de 11 de febrero, que conoció cuestión de inconstitucionalidad, en relación con diversos preceptos de la Ley 3/1987, del Principado de Asturias, sobre Disciplina Urbanística. Pero esta sentencia, en todo caso es contraria a la tesis de la actora, pues lo que declara inconstitucional es que la Comunidad Autónoma pudiera acordar la demolición de obras realizadas al amparo de una licencia que se entendiera nula de pleno derecho, pues en dicho supuesto es preciso su impugnación previa ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero en este caso, lo que ha ocurrido es que lo realizado no tiene amparo en licencia alguna, pues se hace una vivienda sin soporte legal alguno, sin título jurídico, pues la actuación de una vivienda sea partiendo de una previa nave de aperos, o sea por utilizar una licencia para nave de aperos y hacer algo totalmente distinto equivale a una actuación sin licencia, no es una discusión sobre el respeto de una licencia. La mera inhibición del Ayuntamiento permitió el ejercicio del art. 60 LBRL , como medida para ejecutar una medida obligada."

A dicho régimen jurídico ha de añadirse otro precepto que, en especial, viene a amparar la sustitución del Ayuntamiento por la Junta de Andalucía cuando, como en el caso examinado, se trata de actividades realizadas careciendo o sin ajustarse a las licencias preceptivas. Nos estamos refiriendo al art. 37 de la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, hoy derogada, en los que se dispone:

"1. Las actividades de intervención singular que careciendo o sin ajustarse a las licencias preceptivas se ejecuten sin acomodarse a las determinaciones de esta Ley y de los Planes de Ordenación del Territorio que les afecten, serán paralizadas por la Consejería de Obras Públicas y Transportes, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar.

2. Cuando la ejecución de las actividades a que se refiere el apartado anterior produzca una alteración ilegal de la realidad física, su titular deberá proceder a la restitución de la misma en la forma en que disponga la Consejería de Obras Públicas y Transportes.

(...)."

Por otro lado, aunque el art. 188 de la LOUA fue declarado inconstitucional por la STC 154/2015, de 15 de julio, como alega la parte recurrente, ha de tenerse en cuenta que en dicha sentencia se reconoce que "no puede excluirse en abstracto que las competencias autonómicas puedan llegar a resultar afectadas en supuestos tipificados por la Ley controvertida ni, en consecuencia, que la Administración de la Junta de Andalucía pueda llegar a estar habilitada para tutelar intereses supramunicipales ejerciendo el control regulado en el art. 60 LBRL ",si bien, a renglón seguido, puntualiza que "el legislador andaluz se ha separado de un elemento relevante de esta determinación básica al delimitar los presupuestos habilitantes de la intervención autonómica sustitutiva a partir de un criterio diferente al de la afectación competencial, por más que en casos concretos pudiera llegar a aceptarse el ejercicio autonómico de la potestad de control ex art. 60 LBRL ".

Y en nuestro caso, como advierte el Letrado de la Junta, el ejercicio de la competencia por sustitución no se fundamenta en el art. 188 LOUA sino en el 60 de la LBRL, tal como se desprende del FD PRIMERO de la resolución administrativa impugnada. Consecuentemente, y extrapolando la anterior doctrina al caso ahora examinado, el motivo ha de ser desestimado.

2.- Uso desviado del procedimiento para la protección de la legalidad urbanística.

Entiende la parte recurrente que la Administración autonómica sustituye la competencia urbanística del Ayuntamiento de Albuñol y hace uso del procedimiento para la protección de la legalidad urbanística no para velar por el cumplimiento de ésta, sino de otros intereses sectoriales distintos que sin embargo disponen de otros cauces de defensa en sus normativas específicas.

Más concretamente, se queja el demandante de que el art. 183.1 LOUA determina como presupuesto para la adopción de la medida de reposición de la realidad física alterada la incompatibilidad de las obras con la ordenación urbanística, que en la resolución administrativa impugnada se viene a explicar que la edificación incumple la legislación de Costas por ser un uso incompatible con los usos permitidos en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, y que también lo hace con la ordenación territorial, por tratarse de un uso no admitido por el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa Tropical de Granada (POTCTG).

De lo que concluye que, siendo los intereses autonómicos que se pretenden tutelar costas y ordenación del territorio, distintos a los urbanísticos, el procedimiento utilizado al efecto no es el adecuado, habiéndose efectuado un uso inadecuado del mismo.

Sin embargo, en el FD CUARTO de la resolución recurrida se explica que la edificación a que se refiere el procedimiento es una edificación de nueva planta, cubierta a dos aguas y muros de piedra, que resulta contraria de forma manifiesta al estatuto jurídico del suelo no urbanizable en Zona de Influencia del Litoral en el que se ubica, incumple la LOUA y la normativa urbanística y territorial, y concretamente, que la edificación se encuentra prohibida por el planeamiento, por lo que resulta contraria al artículo 52.1.B de la LOUA que requiere que las actuaciones se encuentren expresamente permitidas por el planeamiento general vigente, y ello sin perjuicio de que la actuación vulnera también lo establecido en el art. 25.2 de la Ley de Costas y el POTCTG, cuyo contenido resulta vinculante para el planeamiento urbanístico general; de lo que no cabe concluir, como lo hace la parte recurrente, que nos encontremos ante un uso desviado del procedimiento para la protección de la legalidad urbanística. Es cierto que esos intereses concurrentes, de protección del litoral y de ordenación del territorio, pueden defenderse por la Comunidad Autónoma a través de acciones específicas derivadas de la propia norma de aplicación, es decir, ejercitando sus propias competencias, pero ello en modo alguno impide que, en supuestos como el presente, donde se se encuentran concernidas competencias autonómicas, no solo en materia de costas y de protección del POTCTG en materia de ordenación del territorio, sino también urbanísticas, la Junta de Andalucía no pueda actuar por sustitución al amparo de los preceptos y sentencia de referencia.

3.- Sobre el incumplimiento de los requisitos exigidos para el ejercicio subsidiario de la competencia urbanística.

Alega que en el supuesto que se pudiese admitir la aplicación directa del artículo 60 LRBRL, no se cumplirían los requisitos exigidos por el mismo para que la Junta de Andalucía pudiese actuar en sustitución de las competencias urbanísticas del Ayuntamiento de Albuñol, cuales son:

A) Formulación de previo requerimiento. Caducidad del procedimiento de protección de la legalidad urbanística.

B) Que la actuación con incidencia urbanística carezca de título habilitante.

C) Afección competencial.

D) Inexistencia de cobertura económica.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, en la resolución administrativa impugnada se indica que la Administración Autonómica solicitó al Ayuntamiento de Albuñol que incoase los correspondientes expedientes de protección de la legalidad urbanística y sancionador en relación con las actuaciones de referencia. Concretamente, que formuló los siguientes requerimientos:

"- Requerimiento de fecha 14 de marzo de 2014, notificado el 18 de marzo. Se solicita información sobre si el Ayuntamiento había autorizado los actos de edificación, con requerimiento de que, en caso de carecer de título habilitante, ejerciera las potestades de disciplina urbanística correspondientes e interesando copia de las resoluciones y acuerdos adoptados.

- Requerimiento de fecha 1 de septiembre de 2014, notificado el 4 de septiembre. Se reitera la petición anterior. En respuesta de fecha 24 de septiembre de 2014, el Ayuntamiento de Albuñol manifiesta estar realizando averiguaciones oportunas para el cumplimiento exacto de la información requerida.

- Requerimiento de fecha 26 de agosto de 2015, notificado el 28 de agosto. Se requiere para que, en el plazo de un mes, proceda a incoar los correspondientes expedientes de disciplina urbanística, interesando copia de las resoluciones y acuerdos adoptados, con la advertencia de que, de conformidad con el artículo 60 de la LBRL , transcurrido el mencionado plazo, desde la recepción de ese requerimiento, mediando inactividad municipal y sin que se hubieran adoptado las citadas medidas, las mismas podrían ser adoptadas por la Comunidad Autónoma por afectación de sus competencias."

Mediante el primero, la Administración autonómica requirió expresamente al Ayuntamiento de Albuñol para que procediese en el plazo de un mes y quince días, respectivamente, a la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística y de carácter sancionador previstas en el Título VI y VII de la Ley 7/2002, debiendo comunicar a la Dirección General las resoluciones que se dictaren, "surtiendo el presente escrito los efectos de requerimiento de ejercicio de las competencias urbanísticas a que hacen referencia los artículos 188 y 195 de la mencionada Ley"(páginas 10 y 11 del expediente administrativo).

Es cierto, como dice la parte actora, que del requerimiento de 1 de septiembre de 2014 y de su recepción por el Ayuntamiento no existe constancia en el expediente, a diferencia del de 26 de agosto de 2015, que consta en los folios 17 y 18, aunque tampoco existe constancia en el expediente de la recepción de dicho requerimiento por el Ayuntamiento concernido.

Debe significarse que la parte actora viene poniendo de manifiesto, tanto en su escrito de demanda como en el de conclusiones, que el expediente administrativo no acredita nada sobre este particular, y que tampoco se ha esforzado la Administración demandada en probarlo mediante los medios de prueba de que disponía, pues en los respectivos requerimientos se alude a la fecha de notificación, pero nada consta acerca de su recepción por el Ayuntamiento destinatario, que es el presupuesto a que se refiere la alegación que ahora examinamos.

Pues bien, habida cuenta que la Administración demandada ha tenido ocasión de acreditar si las notificaciones de los respectivos requerimientos se practicaron por correo certificado, y en su caso, aportar los correspondientes acuses de recibo, o mediante correo ordinario, en cuyo caso le incumbía recabar del Ayuntamiento información sobre la fecha de recepción, entendemos que la alegación ha de ser estimada, toda vez que el requerimiento, o más concretamente, la notificación del requerimiento, es el primer presupuesto habilitante de la sustitución del Ayuntamiento en el ejercicio de sus competencias en materia de disciplina urbanística.

En este mismo punto se plantea por la actora que el último requerimiento habría tenido lugar el 26 de agosto de 2015 y que el procedimiento para la protección de la legalidad urbanística contra la actora no se inició sino hasta el 3 de septiembre de 2019, siendo ese período de tiempo a todas luces excesivo y determinante de que requerimiento haya devenido ineficaz por caducidad. Sin embargo, la parte actora se cuida de no mencionar el precepto jurídico que fundadamente su alegación, mientras que en el punto 29 de la demanda señala que la Administración se prevalió de la inexistencia de limitación temporal para el ejercicio de su potestad ex art. 185 LOAU, lo que constituye un auténtico abuso del derecho, vulnerador del principio de seguridad jurídica; planteamiento que no podemos compartir por cuanto la recurrente reconduce la demora al instituto de la caducidad al tiempo que reconoce que no existe limitación temporal para el ejercicio de la acción de restablecimiento -art. 185.2 B) a)-.

B) Que la actuación con incidencia urbanística carezca de título habilitante.

Dice la parte acora que el art. 60 LBRL sólo vale para los supuestos que consistan en omisiones o, a lo sumo, en actuaciones puramente materiales del ente, de modo que si median actos administrativos locales ya no son posibles nada más que las vías de los arts. 65 a 67 de la Misma Ley; y que cuando, como en el presente caso, existe título jurídico concedido por el Ayuntamiento (licencia, declaración de innecesariedad, orden de ejecución) acto administrativo válido y eficaz que goza de todos los efectos inherentes a su ejecutividad y ejecutoriedad, no cabe el ejercicio subsidiario autonómico., teniendo que reconducirse la actuación de la Comunidad Autónoma a los mencionados preceptos.

Dicha alegación tampoco puede encontrar favorable acogimiento desde el momento en que, como también señaló el Letrado de la Junta, ha quedado acreditada la falta de correspondencia de la construcción con una caseta de aperos, que es el uso autorizado, pues, tal como se desprende del informe del Inspector Técnico de 23 de agosto de 2019, de las fotografías obrantes en el expediente se deduce una apariencia residencial de la edificación, habida cuenta del tamaño de los huecos, tipo de carpintería, existencia de elementos de sombra -contraventanas-, nobleza delos materiales empleados en el interior tales como la solería de piedra natural, que recoge el proyecto, y la similitud que guarda la edificación con las que se han realizado en la edificación que se encuentra próxima a la de referencia y con la que conforma un conjunto edificatorio y que figura inscrita en el Registro de Turismo de Andalucía en la categoría de vivienda turística de alojamiento rural número NUM001 y se publicita en páginas web con el nombre comercial de "La Caseta del Mar";informe que parcialmente reproduce el de la Inspectora de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 22 de julio de 2023, que menciona la contestación a la demanda y en el que se reitera dicha finalidad de la edificación.

Lo anterior no puede entenderse desvirtuado por los informes a que alude la parte actora, que fueron emitidos en 2015; lo que permite concluir que las obras realizadas no cuentan con licencia urbanística, pues las mismas no están amparadas por el título habilitante.

C) Afección competencial.

A dicha cuestión nos hemos referido ya en los puntos anteriores, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto sobre este particular.

D) Inexistencia de cobertura económica.

El fundamento de este motivo de impugnación se encontraría en que el art. 60 LBRL recoge, entre los requisitos habilitantes de la sustitución competencial, además de que la entidad local incumpla las obligaciones impuestas directamente por la Ley y que ese incumplimiento afecte al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, que la cobertura económica esté legalmente o presupuestariamente garantizada. Pero la propia parte recurrente no profundiza en este motivo de impugnación, ni señala las consecuencias de que no quede acreditada la cobertura económica para el ejercicio de las competencias por parte de la Junta de Andalucía, limitándose a alegar que dicha cobertura no queda acreditada.

El motivo ha de correr igual suerte desestimatoria en tanto en cuanto que dio requisito viene establecido en abstracto por el precepto de aplicación, por lo que será exigible o no en la medida en que el servicio que haya de prestarse por la Junta de Andalucía precise de una especial dotación económica para el ejercicio de esa concreta competencia, y en este caso nada se alega en punto a su necesidad para esa concreta finalidad, por lo que entendemos que ninguna consecuencia con relevancia jurídica podría extraerse de dicha alegación.

4.- Irregularidades cometidas en la tramitación del procedimiento para la protección de la legalidad urbanística.

Seguidamente, alega la parte actora que desde un primer momento y durante la tramitación de todo el procedimiento de protección de la legalidad sostuvo de forma subsidiaria el hecho de estar las obras amparadas por licencia, y que en caso contrario las mismas serían en todo caso susceptibles de ser legalizadas por ser compatibles con la ordenación urbanística, y que se debería haber concedido la posibilidad de llevarla a efecto.

Para resolver la cuestión que ahora analizamos hemos de comenzar por recordar lo que al efecto dispone el art. 183.1 de la LOUA. Dicho precepto que

"1. Procederá adoptar la medida de reposición de la realidad física alterada cuando:

a) las obras sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística,

b) se inste la legalización y ésta haya sido denegada,

c) se haya instado la legalización en el plazo concedido al efecto y de las actuaciones de instrucción realizadas en el procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha legalización por disconformidad de los actos con las determinaciones de la legislación y de la ordenación urbanística aplicables.".

Como dicen las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 2013 (recurso de apelación 2186/2007; Sección tercera) y la de 28 de septiembre de 2015, por remisión a aquélla (recurso 489/2014; Sección Cuarta), "No obstante lo anterior, entendemos -como se ha apuntado- que el Ayuntamiento debió requerir a la apelante para la legalización de las obras, requerimiento que no es sustituible por el trámite de audiencia y cuya omisión lleva aparejada la anulación de resolución impugnada. Así, es cierto que del artículo 183.1.a) de la LOUA cabe inferir que no es necesario el requerimiento de legalización cuando "... las obras sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística". Ahora bien, en tanto en cuanto esta posibilidad constituye una excepción a la regla general de exigencia del requerimiento de legalización, ha de interpretarse restrictivamente, lo que significa que sólo podrá omitirse dicho trámite cuando la imposibilidad de legalización sea fehaciente, indubitada y notoria. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo que, en sentencia de 28 de marzo de 2001 , afirma que "... ante unas obras terminadas sin licencia o sin ajustarse a la licencia el Ayuntamiento debe siempre «requerir al promotor de las obras para que solicite en el plazo de dos meses la oportuna licencia». Así que el precepto no permite a la Corporación Municipal decidir, sin ese trámite previo, si las obras son o no legalizables. Sólo jurisprudencialmente se ha admitido ello cuando la imposibilidad de legalización sea manifiesta y clara por vulneración palpable, evidente y palmaria de la normativa urbanística aplicable".(...)."

Más recientemente, este mismo Tribunal ha puesto de manifiesto, en sentencia de 16 de mayo de 2023 (recurso de apelación 924/2021; Sala de Sevilla, Sección Segunda), que "Del tenor de este precepto se colige que no es precisa la previa tramitación de un expediente de legalización y su resolución definitiva para acordar la demolición de las obras (supuesto al que se refiere la letra b)), pues bastará para ello con la justificación de que esas obras son manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística (letras a) y c))."

Y, en el caso examinado, en la resolución administrativa impugnada se hace expresa alusión a que las obras son "incompatibles con la ordenación urbanística y de imposible legalización"por lo que "sólo cabe el restablecimiento del orden jurídico perturbado, que ha de tener lugar a través de la reposición de la realidad física al estado anterior a la ejecución",y a que la edificación resulta contraria de forma manifiesta al estatuto jurídico del suelo no urbanizableen Zona de Influencia del Litoral en el que se ubica e incumple la LOUA y la normativa urbanística y territorial, de acuerdo con los informes técnicos de 23/08/2019 y de 5/03/2020, y ello por las ya expresadas razones de que la edificación se encuentra prohibida por el planeamiento, vulnerando además la normativa sectorial de aplicación, por lo que resulta contraria al artículo 52.1.B de la LOUA que requiere que las actuaciones se encuentren expresamente permitidas por el planeamiento general vigente, y ello sin perjuicio de que la actuación vulnera también lo establecido en el art. 25.2 de la Ley de Costas y el POTCTG, cuyo contenido resulta vinculante para el planeamiento urbanístico general (FD CUARTO de la resolución recurrida).

A la vista de la fundamentación de la resolución administrativa impugnada, parece claro que la Administración entendió que, a la vista de las distintas posibilidades que contempla el art. 183 LOUA, el supuesto analizado era incardinable en la letra a) del mencionado precepto, toda vez que, de no ser así, hubiese tenido que instar la legalización y denegarla en caso de no ser las obras legalizables.

De no ser así, la conclusión la que habríamos de llegar sería que el recurso de apelación habría de ser estimado por la omisión del previo requerimiento de legalización, tal como ya señaló esta misma Sala y Sección en sentencia de 10 de julio de 2020 (recurso de apelación 1050/2017), en la que, sobre este particular, se decía que "En el caso que nos ocupa, se ha ordenado a la actora la reposición de la realidad física alterada sin darle la opción de la legalización mediante la obtención de la correspondiente licencia y sin que los actos por ella realizados (instalación de un cerramiento) hayan sido considerados en ningún momento como "manifiestamente" incompatibles con la ordenación urbanística. Es más, ni siquiera se ha justificado que la actuación de la comunidad apelante -o su Presidenta- sea incompatible (de forma manifiesta o no) con la ordenación urbanística. De lo expuesto se deduce que la actuación administrativa no se ajustó al procedimiento establecido por la LOUA, debiendose por tanto estimar el recurso de apelación y anular la actuación administrativa impugnada."

5.- Caducidad del "procedimiento express".

Como ya hemos adelantado, la recurrente recondujo en su escrito de conclusiones su alegación sobre caducidad, que en abstracto formuló en su escrito de demanda, a la caducidad del denominado "procedimiento express"regulado en los arts. 183.5 LOUA y 52.3 RDUA, cuestión en la que nos detendremos más adelante.

Recordemos que, en virtud del primero, y más allá de que la STC 154/2015 declarase inconstitucional y nulo el inciso señalado en negrita, "El Ayuntamiento o la Consejería con competencias en materia de urbanismo, en su caso, sin perjuicio de la correspondiente medida de suspensión acordada, dispondrá la inmediata demolición de las actuaciones de urbanización o edificación que sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística,previa audiencia del interesado, en el plazo máximo de un mes."

Y, en virtud del segundo, "El procedimiento de reposición de la realidad física alterada regulado en este artículo se iniciará mediante acuerdo declarativo de la causa de incompatibilidad manifiesta con la ordenación urbanística,fundamentado en los pertinentes informes técnico y jurídico. Se concederá audiencia a los interesados por un período no inferior a diez días ni superior a quince. En el plazo de un mes desde la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento, se procederá a dictar resolución acordando la demolición de las actuaciones de urbanización o edificación, debiendo procederse al cumplimiento de la resolución en el plazo señalado en la misma, que en ningún caso será superior a dos meses. En caso de incumplimiento de la orden de reposición de la realidad física a su estado anterior, una vez transcurrido el plazo que se hubiere señalado para dar cumplimiento a la resolución, deberá procederse en todo caso a la ejecución subsidiaria de lo ordenado, sin que haya lugar a la imposición de multas coercitivas como medio de ejecución forzosa."

Como vemos, los aludidos preceptos disponen que en los procedimientos en que la incompatibilidad con la ordenación urbanística sea manifiesta, como entendió la resolución administrativa impugnada al descartar, de facto, el trámite de requerimiento de legalización previsto en el art. 183 b) de la misma Ley, la resolución acordando la demolición de las actuaciones de urbanización o edificación habrá de dictarse en el plazo de un mes a contar desde la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento. y, como quiera que el acuerdo de inicio del procedimiento, de fecha 3 de septiembre de 2019, notificado a la recurrente el día 10 de septiembre, y que la resolución que puso fin al procedimiento no se dictó hasta el 6 de marzo de 2020, es claro que la resolución recurrida se dictó cuando el procedimiento ya había caducado, tal como dispone el art. 45.2.2º en relación con el procedimiento -ordinario- de restablecimiento del orden jurídico perturbado, pues, con arreglo al art. 25.1 b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, "En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95.

Ahora bien, como alegó el Letrado de la Junta en su escrito de conclusiones, el art. 65.1 establece que "En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación".

En relación con dicho precepto ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de marzo de 2021 (recurso 535/2020), con cita de la sentencia de 17 de mayo de 2013 (recurso 6306/2010) que, "... Con base en esta previsión legal, la jurisprudencia consolidada, plasmada, a título de muestra, en sentencias de esta Sala y Sección de 3 de mayo de 2004 y 10 de noviembre de 2005 ( Recursos de Casación núm. 7025/2000 y 6867/2002 ), ha señalado que "el escrito de conclusiones tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes. No es, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, ni causas de inadmisibilidad no opuestas en el escrito de contestación a la demanda".

En el presente caso lo que se plantea por la parte actora no es una cuestión que pueda entenderse completamente novedosa en relación con los motivos alegados en el escrito de demanda, pues, como ya hemos significado, en la misma se plantea la caducidad, si bien en unos términos demasiado genéricos y sin referirla expresamente al incumplimiento del plazo del denominado "procedimiento express". Pero, en todo caso, lo que se plantea en el escrito de conclusiones, la caducidad del procedimiento sancionador -o de restablecimiento-, es, como viene reiterando la jurisprudencia - STS de 27 de diciembre 2007 (Rec. 425/2004), entre otras-, una cuestión de orden público que, como tal, podría haber sido apreciada de oficio por la Sala, previa audiencia a la demandada; trámite que en este caso puede considerarse cumplido habida cuenta que el Letrado de la Junta ha tenido ocasión de alegar, como así lo hizo, en relación con la referida cuestión.

CUARTO. -Es por ello que procede estimar la demanda.

En cuanto a las costas, procedería imponerlas, por el principio del vencimiento recogido en el artículo 139 de la LJCA, a la parte demandada; si bien en el presente caso, considerando las dudas de hecho y de derecho que el asunto ha planteado a la Sala, entendemos justificada su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación