Sentencia Contencioso-Adm...e del 2023

Última revisión
06/06/2024

Sentencia Contencioso-Administrativo 2858/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 907/2020 de 19 de octubre del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 19 de Octubre de 2023

Tribunal: TSJ Andalucía

Ponente: ANTONIO MANUEL DE LA OLIVA VAZQUEZ

Nº de sentencia: 2858/2023

Núm. Cendoj: 18087330012023100757

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2023:14998

Núm. Roj: STSJ AND 14998:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO NÚMERO 907/2020

SENTENCIA NUM. 2858 DE 2023

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Constantino Merino González

Magistrados:

D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez

D. Miguel Pardo Castillo

En la ciudad de Granada, a diecinueve de octubre dos mil veintitrés.

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, se ha tramitado el recurso ordinario número 907/2020, con una cuantía de 273.450 euros, siendo parte recurrente Teodoro y asistido por el Letrado D. José Luis Jiménez Codes, contra la resolución de la Consejería de Hacienda, Industria y Energía de la Junta de Andalucía de 30 de julio de 2020 que desestimó el recurso de reposición contra la Resolución de la Delegación Territorial de dicha Consejería en Jaén de 3 de octubre de 2018, dictada en expediente sancionador NUM000, que impuso al recurrente una sanción de pecuniaria de 273.450 euros; y parte demandada la CONSEJERÍA DE HACIENDA, INDUSTRIA Y ENERGÍA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, que fue representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Ha sido ponente el Sr D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto recurso contencioso administrativo, fue admitido a trámite por Diligencia de Ordenación de 8 de octubre de 2020, aceptando la inhibición de la Sala de Sevilla, requiriéndose a la Consejería de Hacienda, Industria y Energía de la Junta de Andalucía para que remita el expediente administrativo, presentándose demanda y contestación a la demanda.

SEGUNDO. Por diligencia de ordenación de 27 de abril de 2021 se acordó recibir el pleito a prueba, admitiéndose la propuesta por ambas partes, el expediente administrativo y documental, practicándose con el resultado que consta y formulándose conclusiones, tras lo cual pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para señalamiento de votación y fallo cuando por turno corresponda.

TERCERO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales, excepto lo relativo a los plazos procesales, por la carga de trabajo que pesa sobre esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Consejería de Hacienda, Industria y Energía de la Junta de Andalucía de 30 de julio de 2020 que desestimó el recurso de reposición contra la Resolución de la Delegación Territorial de dicha Consejería en Jaén de 3 de octubre de 2018, dictada en expediente sancionador NUM000, que impuso al recurrente una sanción de pecuniaria de 273.450 euros.

Los hechos por los que se impuso la sanción son El incumplimiento de la obligación de constituir y mantener la garantía suficiente para el cumplimiento de la restauración del espacio natural afectado, como consecuencia de su negativa a cumplir con la obligación de disponer de un Plan de Restauración aprobado, sobre el que poder fijar la cuantía y plazo para su ejecución.

Tales hechos fueron considerados por la resolución recurrida constitutivos de una infracción grave de la Ley 22/1973, de Minas, y prevista en el art. 121.2 apartado f), el incumplimiento de las obligaciones incluidas en el Plan de Restauración sin la autorización del órgano que lo aprobó, incluyendo la obligación de constituir y mantener la garantía suficiente para su cumplimiento en cuantía y plazo fijados.

SEGUNDO. Alegaciones de las partes.

Funda el recurrente la pretensión en los siguientes puntos, expuestos sucintamente:

Nulidad por falta de responsabilidad del sancionado para la restauración que se le exige.

La obligación de restaurar corresponde al explotador de la cantera, condición que ostentan las empresas que componen la UTE, como se recoge en la resolución recurrida.

Falta de tipicidad y nulidad o anulabilidad del acto administrativo recurrido al haber sido dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

El inicio del procedimiento sancionador parte de la obligación del hoy actor de restaurar, que la administración le imputa a tenor de haber sido indemnizado con el importe de la restauración en un procedimiento civil, resolución que no afecta a la actuación administrativa ( art.115 de la Ley de Minas).

Subsidiariamente, no procede sancionar por no constituir aval, sino por no haber iniciado el proyecto de restauración ( art. 2.2.2 del RD 975/2009). Ello es paso previo para la constitución de la garantía ahora exigida, sin que se pueda sancionar por no presentar garantías cuando para ello es preceptivo el inicio de un procedimiento administrativo de restauración que se pretende garantizar. Se le sanciona por no asumir la ejecución de un proyecto de restauración ajeno.

Nulidad del Proyecto de Restauración que se exige al actor, por falta de legitimación activa de quien lo instó.

UTE UC10 SA y ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS presentaron plan de restauración de la cantera y dos avales por valor de 273.450 euros para garantizar su ejecución. Tras la tramitación, el expediente fue aprobado el 28-07- 2016 por resolución que devino firme.

Aprobado el proyecto de restauración el 7-12-2019 se presentó por la UTE escrito solicitando la renuncia a la resolución de aprobación del proyecto, la cancelación de los avales constituiros, y que se requiera a Teodoro la restauración de la cantera. Las peticiones se basaban en que el abono por su parte de la indemnización por daños y perjuicios fijada en la ejecución civil dimanante de la sentencia aportada como documento nº 3.

La Administración requirió al actor para presentar proyecto de restauración, eximiendo a las sociedades de la UTE de su obligación de restaurar, devolviendo los avales constituidos como garantía de la restauración.

Según la Administración, desde que D. Teodoro optó en la ejecución por ser indemnizado, volvió a ser el responsable de restaurar, lo que no concuerda con la actuación administrativa y de la UTE, pues el plan de restauración, así como el aval se presentaron después de que el actor optase por una indemnización, siendo aprobado el proyecto con posterioridad, cuando el proceso administrativo fue impulsado solo por la UTE.

Durante la tramitación del expediente de restauración, el actor presentó recurso de alzada alegando falta de legitimación activa de las entidades que lo instaron, no entendiendo por qué ahora se le exige la sanción (al haber percibido la indemnización) no acordándose la falta de legitimación de la UTE.

Vulneración del principio "ne bis in idem".

El actor ya ha sido sancionado por no presentar proyecto de restauración, por lo que ha sido sancionado dos veces.

Vulneración del principio de proporcionalidad

La infracción sancionada, en cuanto que grave se sancionará con multas de hasta 300.000 euros, estableciendo el art. 121.4 de la Ley de Minas que para determinar la cuantía se tendrán en cuenta: a) El peligro ocasionado a las personas o al medio ambiente; b) la importancia del daño o deterioro causado; c) el grado de participación y el beneficio obtenido; d) la intencionalidad en la comisión de la infracción; e) la reincidencia.

La administración reclama una sanción de 273.450 euros, importe del aval, en base al artículo 29 de la Ley 40/2015, obviando el art. 121.5 de la Ley de Minas.

Prescripción de la infracción sancionada

El art. 121.7 de la Ley de Minas establece que las infracciones prescribirán al cabo de dos años de su comisión, habiendo transcurrido el mismo. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiere cometido, según manifiesta la administración.

Desde que se dicta sentencia en la jurisdicción civil, puede concluirse que en el año 2008, en que se dictó la sentencia, existía la obligación de depositar el aval que hoy se requiere, recogiéndose en la sentencia que fue la UTE la obligada a efectuar el depósito o aval en garantía del cumplimiento del proyecto de restauración, presentando escrito la UTE ya en el año 2008 solicitando la concesión de una prórroga de un mes para la presentación del depósito mediante aval. La obligación que se imputa, no abonar la garantía para el cumplimiento de la restauración se consuma en un solo acto, el de no pagar, por lo que la infracción, al no ser continuada, está prescrita.

Caducidad del procedimiento sancionador

En la notificación de 14-11-2018 dictada en el procedimiento sancionador, ante la interposición del recurso de reposición interpuesto se informaba de que En cumplimiento del art. 21.4 de la Ley 39/2017 pongo en su conocimiento que la petición formulada tuvo entrada en esta Consejería el día señalado en el encabezamiento, y a tenor de lo establecido en el art. 122.1 del citado texto legal , el plazo máximo de resolución y notificación será de un mes.

Nulidad o anulabilidad de la actuación administrativo por trato discriminatorio hacia el recurrente.

TERCERO.- La Letrada de la Junta de Andalucía se opone a la demanda, con base, en síntesis:

Declarada la caducidad de la explotación de la cantera, cuyo titular era el recurrente, que tuvo lugar sin contar con el proyecto de restauración, el cual no fue aprobado, por resolución de 7-04-2003 se deniega el abandono de labores interesado por el recurrente, requiriendo la presentación del proyecto de restauración, que fue reiterado el 19-05-2010, manifestando el interesado haber cedido los terrenos a la mercantil UC10S.A-ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS- UTE VALDEPEÑAS, por lo que no le correspondía la obligación. Sin embargo, por Resolución de 21-10-2008 se denegó a la UTE la solicitud de aprovechamiento de recurso de la sección A, por lo que para la administración minera el titular de la explotación y obligado a restaurar seguía siendo el recurrente, lo que se le notificó y no recurrió.

La obligación de restaurar a D. Teodoro es confirmada por sentencia del juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Jaén en PO 8/2012, que confirma una sanción por incumplimiento del deber de presentar un Plan de restauración.

En la resolución de incoación de expediente sancionador de 8-11-2017 se pone de manifiesto que la cantera cuenta con un proyecto de restauración aprobado en virtud de resolución de 28-07-2016, a instancia de UC10S.A-ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS-UTE VALDEPEÑAS, en ejecución de sentencia en la jurisdicción civil entre la citada y el recurrente. En el procedimiento de aprobación del plan de restauración fue parte interesada D. Teodoro, quien interpuso recurso de alzada para desistir después.

Firmes las resoluciones que determinan la obligación de restaurar de D. Teodoro y la aprobación del Plan de restauración, se presentó por la UTE la resoluciones de la jurisdicción civil que determinan la no exención de dicha obligación del recurrente de ejecución del Plan, estando acreditado que el actor recibió para la ejecución de este Plan 3.698.693,72 euros ( Auto 298/2016 Juzgado de 1ª Instancia 9 de Granada).

El interesado fue nuevamente requerido para el cumplimiento de las obligaciones inherentes a la ejecución del Plan el 18-03-2017, sin cumplir el requerimiento.

Se incoa expediente sancionador por Resolución de 8-11-2017, finalizado por Resolución de 30-10-2018, dentro del plazo de un año desde la incoación.

Contestando a los motivos de forma y a la prescripción, el procedimiento no ha caducado. El acuerdo de inicio es de 8-11-2017 y la notificación de la resolución sancionadora es de 13-10-2018, no transcurriendo el plazo de un año.

En cuanto a la cualidad de infracción continuada del incumplimiento de las obligaciones que corresponde a la ejecución del Plan de restauración, tales conductas persisten en el tiempo y no se agotan en un solo acto.

Sobre los principios de responsabilidad, tipicidad y proporción de la sanción. Siendo el recurrente titular de la explotación y habiendo asumido la responsabilidad de la realización de los trabajos de restauración desde la propia resolución de concesión del permiso de explotación hasta la obtención de la resolución de caducidad, no puede negarse la responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones por las que ha sido sancionado, responsabilidad asumida en el recurso de alzada.

Las entidades explotadoras de recursos mineros han de constituir una garantía financiera. Al incumplir esta obligación, los hechos encajan en la infracción tipificada en el art.121.2 f) de la Ley de Minas. Los hechos están acreditados sobre la base de la presunción de veracidad del contenido de los informes emitidos en cuanto al abandono de la explotación y el reconocimiento de los hechos sancionados, sin que en nada afecte a ello el litigio ante la jurisdicción civil.

La sanción es proporcionada, pues está dentro del rango habilitado en el ar. 121.4 de la Ley de Minas, permite hasta 300.000 euros, cifra a la que no se ha llegado. El principio de proporcionalidad se aplica sin perjuicio de lo que señale el propio artículo citado, al figurar en la legislación general supletoria a la Ley especial. No se niega de contrario que el aval a constituir ha de ser exactamente por la suma conforme a la que se ha sancionado, luego es claro que la imposición de una sanción inferior haría más beneficioso a D. Teodoro abonar la multa que formalizar el aval y restaurar la explotación minera. El sancionado no ha negado haber recibido de un tercero, en el seno de su propio litigio, la suma de 3.698.693,72 euros con destino exclusivo a la ejecución de este Plan, incluyendo la constitución del aval.

CUARTO. La resolución recurrida desestimó el recurso de reposición contra la Resolución de la Delegación Territorial de dicha Consejería en Jaén de 3 de octubre de 2018, dictada en expediente sancionador NUM000, que impuso al recurrente una sanción de pecuniaria de 273.450 euros.

La sanción se impone, como ya se ha expuesto, por la infracción prevista en el art. 121.2 apartado f), el incumplimiento de las obligaciones incluidas en el Plan de Restauración sin la autorización del órgano que lo aprobó, incluyendo la obligación de constituir y mantener la garantía suficiente para su cumplimiento en cuantía y plazo fijados.

QUINTO.- Los argumentos esgrimidos en la demanda para que se estime la pretensión de que se declare la nulidad, anulabilidad o subsidiariamente la improcedencia de la resolución recaída son, como se resume en la contestación a la demanda, de un lado la caducidad del procedimiento sancionador y la prescripción de la infracción, y en cuanto al fondo la infracción de los principios de responsabilidad y de tipicidad, nulidad de la resolución aprobatoria del plan de restauración, vulneración del ne bis in idem. Se alega igualmente la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción.

SEXTO.- Del Expediente administrativo conviene poner de manifiesto lo que sigue:

Con fecha 7-04-2003 se dicta resolución imponiendo al titular de la explotación Cantera de caliza caducada Matarratas II, D. Teodoro, la prescripción de presentar un proyecto de restauración del espacio natural afectado por la actividad. No consta que fuera recurrido.

Con fecha 19-05-2010, al no haber tenido entrada la documentación, se le concedió un plazo de 15 días.

Con fecha 7-07-2010 el Sr. Teodoro comunica a la Delegación que el 25-05-2007 estableció contrato de cesión de terrenos para aprovechamiento minero y restauración de terrenos en la cantera con la entidad UC10, S. A. - ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A. U.T.E. VALDEPEÑAS, considerando que esta entidad pasaría a ser la responsable de la restauración y adecuación de los terrenos. Por este motivo, con fecha 21 de julio de 2007 se presenta solicitud de autorización para la reapertura de la explotación caducada, adjuntando proyecto de explotación y de restauración.

El 21-07-2010 se comunica al Sr. Teodoro que por resolución de 21-10-2008 se acordó el archivo de expediente de solicitud de aprovechamiento del recurso minero a la mencionada entidad, por lo que seguía siendo (el Sr. Teodoro) titular de la cantera caducada y responsable de la restauración.

Se siguió procedimiento civil a instancia del Sr. Teodoro contra la UTE antes referida sobre incumplimiento de contrato, dictándose sentencia el 5-06-2014 en la que se condena a la UTE a la ejecución del plan de restauración, de acuerdo con el proyecto que presentó en 2007 y que fue cancelado en 2010.

El 11-12-2015 el gerente de la UTE remite a la Delegación plan de restauración adaptado a la situación real de la cantera, escritura de constitución de la entidad UTE VALDEPEÑAS, dos avales por valor de 273.450 euros como garantía de ejecución del plan de restauración presentado.

Se comunica a la UTE que la ejecución de un plan de restauración está condicionado a la autorización administrativa por parte de la Delegación y a que se resuelva el expediente de autorización de explotación iniciado por el anterior titular en 2013, que fue archivado por no iniciarse el trámite ambiental correspondiente, lo que se notifica al Sr. Teodoro.

El 28-07-2016 se aprueba el proyecto de restauración presentado, siendo recurrido en alzada por el Sr. Teodoro que desistió después.

El 7-12-2016 por la UTE se renuncia a la autorización de proyecto de restauración en virtud de sentencia de la AP de Granada sobre el recurso de apelación 360/2016.

El 15-12-2016 se comunica al Sr. Teodoro la obligación de presentar proyecto para la efectiva restauración de la cantera en virtud de la sentencia de la AP, planteando la nulidad del requerimiento por cuanto que la obligación de restaurar recae en la UTE, sin que la indemnización a la que se condena a la UTE le exima de la obligación de restaurar.

Se siguió pieza de ejecución de la referida sentencia en la que se acordó que la UTE debía de abonar una cantidad al ejecutante (Sr. Teodoro) en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios.

El Sr. Teodoro alegó que la obligación de restaurar corresponde a la UTE.

Con fecha 8-11-2017 se dicta Acuerdo de inicio de expediente sancionador contra D. Teodoro por incumplimiento de la obligación de constituir y mantener la garantía suficiente para el cumplimiento de la restauración del espacio natural afectado como consecuencia de su negativa a cumplir con la obligación de disponer de un Plan de Restauración.

El Sr. Teodoro formuló alegaciones en el sentido de que la UTE UC10 SA y ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS presentaron plan de restauración de la cantera y dos avales por valor de 273.450 euros para garantizar su ejecución, dictándose resolución aprobando el proyecto de restauración el 28-07-2016, que devino firme, entre otras alegaciones.

Con fecha 3-10-2018 se dicta resolución acordando imponer al Sr. Teodoro una sanción por importe de 273.450 euros. Se pone de manifiesto en la resolución que el Sr. Teodoro fue indemnizado por la UTE en ejecución de sentencia dictada en la jurisdicción civil, sustituyendo la satisfacción que recibiría con el hacer objeto de condena asumiendo la obligación de hacer. No se cumplió con la obligación de hacer, optando por pedir resarcimiento de daños y perjuicios. La obligación de constituir y mantener la garantía suficiente para el cumplimiento de la restauración del espacio natural sigue sin cumplirse, por no disponer de un proyecto de restauración.

SÉPTIMO.-Prescripción y caducidad

La recurrente considera que la infracción ha prescrito en aplicación de lo dispuesto en el artículo 121.7 de la L.M que "Las infracciones prescribirán al cabo de dos años de su comisión".

Refiere la actora que desde 2008 existía la obligación de constituir el aval, por lo que ha transcurrido sobradamente el plazo de dos años de prescripción que establece el artículo 121.7 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas.

Carecer de una Plan de Restauración y llevar a cabo estas tareas de habilitación o restauración sin dicho Plan, haya sido explotada legal o ilegalmente una cantera, constituye una emisión del cumplimiento de las normas que se mantiene en el tiempo en tanto en cuanto la responsable no obtenga la autorización para restaurar conforme a una plan de restauración. Se trata, por lo tanto de una infracción permanente . Y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2013 , citada en la Sentencia del TSJ, Contencioso sección 2 del 21 de noviembre de 2019 ( ROJ: STSJ MU 2411/2019 - ECLI:ES:TSJMU:2019:2411 ): En el ámbito del derecho penal la diferenciación entre las distintas clases de infracciones tiene trascendencia a los efectos de determinar la fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción, como resulta del artículo 132.1 del Código Penal , que al lado de la regla general de que los plazos de prescripción se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción, establece reglas específicas para los casos de delito continuado y delito permanente, en que los plazos se computaran, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción o desde que cesó la conducta.

Estas reglas y criterios procedentes del Derecho Penal han tenido acogida en la jurisprudencia de esta Sala a la hora del cómputo de los plazos de prescripción de las infracciones. En materia de protección de datos como la que nos ocupa, esta Sala ha distinguido, en sentencias de 7 de marzo de 2006 (recurso 1728/2002 ) y 20 de noviembre de 2007 (recurso 170/2003 ), entre infracciones continuadas, en los términos que las define el artículo 4.6 del RPEPS antes citado, y las infracciones permanentes, entendiendo como tales "aquellas conductas antijurídicas que persisten en el tiempo y no se agotan con un sólo acto, determinando el mantenimiento de la situación antijurídica a voluntad del autor" , y la sentencia de 23 de mayo de 2011 (recurso 912/2011 ), también contempla un supuesto que califica como infracción permanente, derivada en ese caso de mantener los datos inexactos en el fichero de morosos tras la cancelación de la deuda, con la consecuencia de considerar que el plazo prescriptivo no empieza a computarse mientras se mantiene la infracción."

La obligación de constituir y mantener la garantía suficiente para el cumplimiento de la restauración del espacio natural afectado no se ha llevado a cabo. En aquellos tipos de conductas que se prolongan en el tiempo, el plazo de prescripción comienza cuando el comportamiento infractor finaliza.

Debe rechazarse este motivo de impugnación.

Tampoco existe caducidad del procedimiento sancionador pues con fecha 8-11-2017 se dicta Acuerdo de inicio de expediente sancionador y la resolución sancionadora, de fecha 3-10-2018 se notificó el día 13 de ese mismos mes, sin cumplir el plazo de caducidad que establece el art. 121.8 de la Ley de Minas. Nada obsta que interpuesto recurso de reposición contra la resolución sancionadora se diera el plazo máximo de un mes para resolver dicho recurso.

OCTAVO.- Sobre la infracción de los principios de responsabilidad y de tipicidad, nulidad de la resolución aprobatoria del plan de restauración, vulneración del ne bis in idem.

El artículo 121.2 f) de la Ley de Minas, dispone: Será infracción grave el incumplimiento de las obligaciones incluidas en el Plan de Restauración sin la autorización del órgano que lo aprobó, incluyendo la obligación de constituir y mantener la garantía suficiente para su cumplimiento en la cuantía y plazo fijados.

Con fecha 28-07-2016 se aprobó el proyecto de restauración, en el que se hace alusión a documento presentado que incluye presupuesto de las labores de restauración y abandono definitivo por valor de 257.664,12 euros. El Sr. Teodoro interpone recurso de alzada en el que se alega que tras haber optado por la tramitación del incidente de indemnización de daños y perjuicios, las empresas que han instado el presente proyecto de restauración dejaron de estar legitimadas para restaurar, convirtiéndose su obligación únicamente en indemnizarle, y afirma que el único responsable de la restauración es él. El 3-11-2016 desistió del recurso de alzada.

Como consecuencia del auto dictado por la Audiencia Provincial con fecha 19-10-2016, el Delegado Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo requiere al Sr. Teodoro para que presente Proyecto de Restauración y Abandono definitivo de la explotación, poniendo de manifiesto que en base al referido auto, la responsabilidad de restaurar la cantera recae en la persona de D. Teodoro, propietario de la cantera y que a tal fin ha recibido la cantidad de 958.716,3 euros.

Se desprende de lo expuesto que el propio Sr. Teodoro rechaza legitimación a la UTE para restaurar y se la atribuye a él mismo. Ciertamente consta en autos que el hoy demandante cedió la explotación minera a un tercero y consta también que se siguió litigio civil en el que se condenó a UC10 SA y ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS a cumplir con el contrato y restaurar las superficies afectadas, pero se presentó demanda de ejecución en la que se fijó una indemnización a favor del Sr. Teodoro, implicando ello que sigue siendo responsable de la obligación de restaurar, al margen de que el propio interesado se pronunció en ese sentido y de que, no consta que la Administración tuviera conocimiento de la cesión efectuada, lo que hace dudar de su efectividad, al margen de los acuerdos entre las partes que no necesariamente deben vincular a la Administración que no consta que nunca aprobara la cesión. Esto es, la referida cesión de la explotación minera no consta que gozara de la debida autorización de la Administración competente.

No se advierte, en fin, en el tipo sancionador finalmente aplicado y en la subsunción de los hechos efectuada por la Administración contravención alguna de los principios de tipicidad y legalidad genéricamente mencionados por la recurrente, ni la parte justifica o desvirtúa en modo alguno los presupuestos fácticos de los que parte la Administración al aplicar el tipo sancionador, conteniéndose también una cumplida fundamentación del elemento subjetivo del tipo.

No se aprecia vulneración del principio "no bis in idem", no solo por la distinta tipificación, como se dice en la resolución impugnada, sino porque,en definitiva, se incurre en nueva responsabilidad al persistir la no restauración de la cantera. Tampoco puede estimar que exista trato discriminatorio que justifique la nulidad o anulabilidad de la resolución recurrida, reiterándose que la explotación minera sigue sin restaurarse y que el responsable de ello no es otro que el D. Teodoro

NOVENO.- Sobre la proporcionalidad.

La parte demandante alega que no se ha respetado el principio de proporcionalidad, y expone que conforme al artículo 121.5 de la Ley de Minas " para determinar la cuantía de las sanciones se tendrán en cuenta las siguientes circunstancias: a) El peligro ocasionado a las personas o el medio ambiente. b) La importancia del daño o deterioro causado. c) El grado de participación y el beneficio obtenido. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción. e) La reincidencia, entendida como comisión en el plazo de un año de una infracción del mismo tipo y calificación, resuelto por sentencia firme". Y obviando dicha norma impone la sanción de 273.450 euros (importe del aval solicitado en el proyecto de restauración aprobado) y ello en base a lo dispuesto en el art. 29 de la Ley 40/2015, según el cual el establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.

La Letrada de la manifestación sostiene la proporcionalidad de la sanción puesto que la imposición de una sanción inferior haría más beneficioso a D. Teodoro abonar la multa que formalizar el aval y restaurar la explotación minera. Y añade que el sancionado no ha negado haber recibido de un tercero la suma de 3.698.693,72 euros ( fue de 958.716,03 euros).

En el presente supuesto, como infracción grave, la multa a imponer podía llegar a los 300.000 euros, imponiéndose 273.450 euros. A la vista de lo expuesto con anterioridad sobre el mantenimiento de la obligación de restaurar y la no vulneración del principio "non bis in idem", la sanción resulta desproporcionada, no pudiéndose basar en que puede resultar más beneficioso para el infractor, no cumplir con la obligación de restaurar que el cumplimiento de las normas infringidas. Por ello, y ante la ausencia de cualquier otra justificación la sanción debe reducirse a la cuantía mínima de 30.001 euros, al no consignarse circunstancias de agravación que permitan imponer una sanción superior, sin perjuicio de la obligación de restaurar que no se ha cumplido.

En definitiva el recurso va a ser estimado en parte, únicamente en cuanto a reducir la cuantía de la sanción a la cantidad de 30.001 euros.

DÉCIMO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al estimarse la demanda en parte no se hace imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Teodoro, que fue representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Socorro Salgado Anguita, contra la resolución recurrida que se revoca y deja sin efecto únicamente en cuanto a la cuantía de la sanción que se fija en 30.001 euros. Sin imposición de las costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm. 2069000024090720, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad con lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo la concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- Entregada, documentada, firmada y publicada la anterior resolución, que ha sido registrada en el Libro de Sentencias, se expide testimonio para su unión a los autos. Doy fe.

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