Sentencia Contencioso-Administrativo 660/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2151/2023 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación el Auto de fecha Auto de fecha 29 de septiembre de 2022 en cuya Parte Dispositiva acordaba autorizar la entrada solicitada por la AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA, en el domicilio de su propiedad NUM000, finca NUM001, Sita en Almería, en DIRECCION000, ocupada entre otros por don Edson, doña Ingrid y cuantas personas, muebles y enseres se encuentren en la misma con el fin de proceder a la recuperación del inmueble acordada mediante resolución dictada por la Directora Provincial de Almería en fecha 17 de diciembre de 2021.

El indicado auto incorpora una motivación genérica relativa a los requisitos o presupuestos y alcance del control jurisdiccional en relación con este tipo de solicitudes y una descripción de lo actuado en el expediente administrativo que culminó con la resolución de 24 de marzo de 2022 que desestima el recurso de alzada interpuesto frente previa resolución que declaró probada la causa de desahucio y requirió a los interesados para proceder al desalojo voluntario. Se explica que fue notificada personalmente el 8 de abril de 2022. Sigue explicando que ante el incumplimiento del requerimiento la AVRA fijó fecha en la que previsiblemente podría tener lugar el lanzamiento forzoso, notificación recogida en el domicilio de la vivienda por doña Ingrid.

Como motivación adicional refleja la siguiente: Asi las cosas, tras la tramitación del oportuno expediente administrativo, se ha dictado una resolución -debidamente notificada y que no consta suspendida por órgano competente-, para cuya ejecución resulta necesaria la entrada en el domicilio, constatado negativa del interesado, que no ha procedido al desalojo voluntario en el plazo concedido.

SEGUNDO.

La parte apelante basa, en síntesis, su recurso de apelación en las siguientes consideraciones:

-El auto apelado no ha ponderado, tal y como señala el Tribunal Supremo, la situación personal, social y familiar particular de los menores afectados por la ejecución de la orden de desalojo, siendo que existe una absoluta falta de motivación en dicho auto al respecto. Insiste en que tampoco existe, en las cinco páginas que tiene el referido auto del Juzgado, un mínimo juicio acerca de la aplicación del principio de proporcionalidad teniendo en cuenta los datos y elementos disponibles sobre la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad, hijos de los actores, que la decisión judicial comparta.

Explica después que es pacífico y que así consta en el expediente que en la vivienda venían habitando desde hace varios años no sólo los apelante sino también dos hijos menores de edad, de tan sólo 11 y 5 años.

Detalla diferentes documentos en los que se refleja esa circunstancia, incluida la propia resolución de 24 de marzo de 2022. Insiste después en que, pese a ello, el auto no lleva a cabo ninguna valoración de la situación de extrema vulnerabilidad habitacional de los dos menores, desatendiendo totalmente la abundante jurisprudencia al respecto tanto del Tribunal Supremo como de la Sala frente a la que se plantea la apelación. Reproduce después razonamientos de sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 y 15 de febrero de 2021 así como también sentencias de esta Sala y Sección.

- Como segundo bloque de argumentos mantiene que no es conforme a derecho el desahucio acordado, alegando que tiene título que legitima la posesión de sus actores.

TERCERO.

Frente a lo anterior la defensa de la AVRA alega, en primer lugar, que la parte actora está tratando de combatir en esta apelación una resolución que es firme y consentida, como es la resolución que acordó el desahucio. Explica que además ya ha sido ejecutada.

En relación con la situación de los menores alega que los recurrentes no han ponderado el riesgo grave contra la salud de sus propios hijos al supuestamente tenerlos en habitaciones que estaban destinados al cultivo de marihuana. Hace referencia al informe policial que obra en los autos, que refleja la existencia de un enganche ilegal al suministro eléctrico con el correspondiente grave riesgo de incendio y que tampoco ponderan los recurrentes. Alega que del informe remitido por los Servicios Sociales del ayuntamiento resulta que tampoco se desprende situación de vulnerabilidad a proteger. Se acompaña como documento anexo 3 .

Mantiene después que no se puede tomar ninguna medida de ninguna naturaleza cuando el necesitado responsable no está dispuesto a recibir o colaborar con recibir tal ayuda máxime cuando de los hechos se puede al menos inferir que la actitud de los progenitores podrían devenir unas responsabilidades paterno filiales que exceden con creces del ámbito en el que procesalmente nos encontramos.

Se refiere después a que se han producido en la vivienda, y así consta, graves destrozos lo que ha originado el inicio de un procedimiento penal, acompañando documentación relativa al mismo. Explica también que la vivienda ha tenido que ser separada con un alto coste para la AVRA .

CUARTO.

El adecuado análisis de la problemática que se nos traslada en apelación impone, en primer término, destacar que es doctrina jurisprudencial reiterada, y así he sido puesto de manifiesto en varias ocasiones también por esta Sala y Sección, que a través del recurso de apelación frente al auto que acuerda la autorización de entrada en ejecución de un acto administrativo firme previo no puede combatirse la legalidad o conformidad a derecho de este último. A modo de ejemplo sentencia de esta Sala y Sección de fecha 14/10/2021,Nº de Recurso: 985/2021 en la que se razona: "Deben quedar fuera del debate las cuestiones que no tienen que ver con la estricta legalidad formal del procedimiento en que recayó el acto firme cuya ejecución solicitó la Administración, por exceder de los estrechos contornos de esta clase de procedimiento judicial, en el que, según constante jurisprudencia, al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Ello comporta la expulsión de las cuestiones que no se atienen al indicado límite".

La decisión jurisdiccional que plasma el auto que autoriza la entrada tiene sustantividad propia y, en coherencia con ello, un contenido específico que se concreta en el control judicial de una serie de requisitos o presupuestos, básicamente formales (entre ellos la constancia de la firmeza o ejecutividad del acto previo administrativo que se pretende ejecutar y la necesidad de entrar al domicilio para su ejecución), pero también, y especialmente tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo 194/2021 y otras posteriores, otros de índole material a través de la adecuada ponderación de los intereses que pueden entrar en conflicto cuando la ejecutividad del acto administrativo afecta a personas en situación de especial vulnerabilidad.

Pues bien, como hemos adelantado, aplicando ese criterio jurisprudencial debemos rechazar las alegaciones dirigidas a cuestionar la conformidad a derecho de la resolución que declaro el desahucio y de los trámites previos a la misma.

Debemos, por ello, rechazar los diferentes argumentos o motivos de impugnación que se dirigen a cuestionarlo, que se articulan en el apartado segundo del recurso de apelación.

QUINTO.

Otra cosa distinta sucede respecto a la alegación basada en en que el auto apelado no ha ponderado, tal y como señala el Tribunal Supremo, la situación personal, social y familiar particular de los menores afectados por la ejecución de la orden de desalojo, siendo que existe una absoluta falta de motivación en dicho auto al respecto.

En relación con esta circunstancia y el alcance que la misma tiene a efectos de la valoración de las circunstancias concurrentes que debe hacerse en el Auto en el que se decide sobre la autorización de entrada a domicilio solicitada por la administración traemos a colación los razonamientos de la reciente sentencia del T.S. de fecha 11-10-2023, nº 1238/2023, rec. 3594/2021 que sintetiza la normativa y Jurisprudencia sobre la materia. (el subrayado es nuestro).

"....SEGUNDO.-

Sobre el marco normativo aplicable y acerca de la doctrina jurisprudencial que resulta relevante para resolver el recurso de casación.

Antes de abordar las cuestiones jurídicas planteadas por la parte recurrente, procede reseñar el marco jurídico aplicable, así como recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala del Tribunal Supremo que consideramos relevante para resolver el presente recurso de casación :

A) El Derecho Internacional

El artículo 27 de la Convención sobre los derechos del niño, dispone:

"1.- Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el mño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cuales- quiera otros arreglos apropiado."

El artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , dispone:

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

B) EL Derecho Estatal

El articulo 18.2 de la Constitución española establece:

"El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito."

El artículo 24 de la Constitución española , dispone:

"1.- Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos."

El artículo 8.6 de la Ley 29/1998 , de 31 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece:

"Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la administración pública, salvo que se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia."

C) La doctrina del Tribunal Constitucional.

En la sentencia del Tribunal Constitucional 188/2013 se formularon las siguientes consideraciones jurídicas:

"Como ya dijimos en la STC 69/1999 , de 26 de abril , "el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, como hemos declarado desde la STC 22/1984 , fundamento jurídico 5 (asimismo, SSTC 160/1991 (EDJ 1991/8069 ) y 50/1995 , entre otras); pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( STC 22/1984 y ATC 171/1989 )". En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado, STC 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2 :

"[Q]ue al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA) , otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA ) -actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991 , de 18 de julio , FJ 8 ; 136/2000 , de 29 de mayo , FJ 3 ), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por este motivo, el otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde.

Por esta razón este Tribunal ha sostenido que, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE (EDL 1978/3879) que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto [ SSTC 76/1992 , de 14 de mayo , FJ 3 a ); 50/1995 , de 23 de febrero , FJ 5 ; 171/1997 , de 14 de octubre , FJ 3 ; 69/1999 , de 26 de abril ; y 136/2000 , de 29 de mayo , FFJJ 3 y 4].

Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995 , de 23 de febrero , FJ 7 ). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho ( SSTC 50/1995 , de 23 de febrero , FJ 7 ; 69/1999 , de 26 de abril , FJ 4 ). Por ello las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 69/1999, de 29 de abril , FJ 4, los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes.

En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible."

Como decimos, el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo.

Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio-, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental. Como se ha indicado en los antecedentes de esta Sentencia, nos encontramos ante un caso en el que la Administración intenta ejecutar forzosamente el contenido de una resolución que ha dictado previamente y que el afectado se ha negado a cumplir voluntariamente."

D) La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

En la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017(RC 270/2016 ) , en relación con el procedimiento de autorización de entrada en domicilio para la ejecución forzosa de actos de la Administración en que residan menores de edad,fijamos la siguiente doctrina:

"1) Resulta incompartible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, tal como se reconoce en los artículo 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor , y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en relación con las garantías establecidas en los artículos 18.2 y 24 de la Constitución , una resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo de autorización de entrada en el domicilio (de conformidad con la potestad que le confiere el artículo 8.6 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) que no esté suficientemente motivada, en la medida que resulta exigible que el juez de lo contencioso-administrativo pondere la situación personal, social y familiar particular de los menores de edad que pueden verse afectados por la ejecución de la orden de desalojo.

2) Resulta incompatible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, tal como se reconoce en los artículo 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor , y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en relación con la garantía de inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución , una resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo de autorización de entrada en domicilio que no contenga un juicio acerca de la aplicación del principio de proporcionalidad, que se efectúe teniendo en cuenta los datos y elementos disponibles sobre la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta . "

En la sentencia de 12 de febrero de 2021(RC 2118/2020 ), sostuvimos:

"Es importante no olvidar que también hemos dicho que el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.

No basta, por tanto, con que el juez dirija una admonición genérica a la Administración para que el día previsto para el desalojo procure la debida protección de los menores y, en general, de las personas especialmente vulnerables que pudieran resultar afectadas por dicho desalojo; es preciso que, antes de emitir la autorización de entrada , el juez compruebe que la Administración ha adoptado unas concretas medidas al respecto y que, realmente, éstas son suficientes para que, cuando llegue el día y el momento de proceder al desalojo, las personas especialmente vulnerables afectadas sean efectivamente protegidas y no queden desamparadas."

Y en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2023(RC 2470/2021 ), fijamos la siguiente doctrina:

"En relación con la cuestión de interés casacional planteada en el Auto de admisión, hemos de reiterar el criterio de que estando afectadas personas vulnerables en un desalojo de una vivienda ocupada ilegalmente, la autorización de entrada debe comprobar ex ante la adecuación y proporcionalidad de las medidas adoptadas por la Administración para la protección de dichas personas, sin cuestionar en cambio la procedencia del desalojo ya ventilada en el correspondiente procedimiento previo.

El órgano judicial contencioso administrativo no es competente para determinar las concretas medidas a adoptar, pero sí debe comprobar antes de autorizar la entrada en un domicilio ocupado ilegalmente al objeto de proceder a su desalojo, que la Administración que lo ejecuta ha tenido en cuenta la protección de las personas vulnerables y que las medidas adoptadas son proporcionadas y suficientes, habida cuenta de las circunstancias que concurran en cada caso."

Más adelante razona la misma sentencia que:

" ...Cabe asimismo, al respecto, subrayar que en la sentencia constitucional 178/2013, de 4 de noviembre, se mantiene que la autorización debe ir precedida de una adecuada ponderación de los distintos derechos e intereses en conflicto, que permitan comprobar que dicha medida es absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo, de manera que la autorización judicial será lícita, desde la perspectiva constitucional cuando nos encontramos ante una resolución debidamente motivada que contenga explícitamente ese juicio de ponderación.

En el mismo sentido, en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 (RC 270/2026 ), siguiendo la jurisprudencia constitucional, sostuvimos que la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio debe estar debidamente motivada y debe cumplir la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde al Juez de lo Contencioso-Administrativo, de modo que pueda comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.

Referíamos en la mencionada sentencia de esta Sala que el Tribunal Constitucional había señalado que el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo, pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten las Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio-, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental.

Y, en relación con el juicio de ponderación cuando la autorización de entrada en un domicilio para ejecutar una orden de desalojo de una vivienda que afecta a menores de edad,señalamos que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en las sentencias de 24 de abril de 2012 (Caso Yordanova y otros contra Bulgaria ) y de 17 de octubre de 2013 (Caso Winterstein y otros contra Francia ), declaró que cualquier persona en riesgo de sufrir la pérdida del hogar familiar debe tener la garantía de que la medida sea proporcionada y razonable, y que esa proporcionalidad y razonabilidad será valorada por un tribunal atendiendo a todos los factores involucrados de carácter social y personal.

Y, al respecto, la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2023 (RC 2470/2022 ), hemos confirmado el criterio de que estando afectadas personas vulnerables en un desalojo de una vivienda ocupada ilegalmente, la autorización de entrada debe comprobar ex ante la adecuación y proporcionalidad de las medidas adoptadas por la Administración para la protección de dichas personas,sin cuestionar en cambio la procedencia del desalojo ya ventilada en el correspondiente procedimiento previo, subrayando que el órgano judicial contencioso administrativo no es competente para determinar las concretas medidas a adoptar, pero sí debe comprobar antes de autorizar la entrada en un domicilio ocupado ilegalmente al objeto de proceder a su desalojo, que la Administración que lo ejecuta ha tenido en cuenta la protección de las personas vulnerables y que las medidas adoptadas son proporcionadas y suficientes, habida cuenta de las circunstancias que concurran en cada caso..."

SEXTO.

Trasladando ese criterio jurisprudencial al supuesto que analizamos, fácilmente se aprecia que el auto no lleva a cabo esa valoración, incurriendo en notoria falta de motivación en la medida que ni siquiera hace referencia alguna a la existencia de los menores en la vivienda.

No existe, en este caso, ninguna duda de que ese dato era conocido y quedó incorporado al procedimiento que se tramitó a efectos de obtener la autorización judicial de entrada, reflejándose en la misma solicitud que en la vivienda habitaban no sólo las personas que se identificaban sino también la "unidad familiar".

De otros documentos que se acompañan con la solicitud resulta tambiénque la vivienda la habitan menores de edad. Adicionalmente, en trámite de alegaciones, el señor Edson presentó escrito en el que ponía de manifiesto esa circunstancia, con referencia a sentencias que imponen tomarla en consideración.

Pese a ello, insistimos, el auto apelado no sólo no valora tal circunstancia ni la situación de los menores sino que omite cualquier referencia a los mismos.

Por lo que se refiere a las alegaciones que se exponen en el escrito de oposición a la apelación por la representación procesal de la AVRA, no hacen sino poner de manifiesto que resultaba indispensable hacer esa valoración que el auto apelado omite.

El efecto o consecuencia de esa deficiente motivación, conforme igualmente ha establecido el Tribunal Supremo diferentes sentencias es la anulación del auto apelado y la retroacción de las actuaciones a fin de que el Juzgado de la Contencioso- administrativo se pronuncie sobre la solicitud de autorización de entrada formulada con arreglo a los términos fijados en esta sentencia. (sentenciade 22-02-2021, nº 237/2021, rec. 2105/2020 ; sentencia de 12-02-2021, nº 191/2021, rec. 2118/2020)

Esto, entendemos, era lo solicitado en el suplico del recurso de apelación, en la primera parte del apartado primero . Lo que no resulta coherente con esa petición y desde luego no puede ser estimado es que, directamente, se autorice la permanencia en la vivienda de los menores, como tampoco la petición subsidiaria de que se le reconozca derecho a una vivienda alternativa, peticiones estas que, además de no ser coherentes con la petición de retroacción, son ajenas o excede del contenido propio del auto que decide sobre la solicitud de la autorización judicial entrada, que reiteramos, habrá de dictarse y motivarse teniendo en cuenta las pautas y criterios fijados en esta sentencia que refleja la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia.

Procede, por ello, la estimación parcial del recurso de apelación.

SÉPTIMO.

Deconformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la LJCA, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de S.M. El Rey: