Sentencia Contencioso-Administrativo 1299/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 837/2021 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 15 de diciembre de 2020, dictada por el director general de Salud Pública y Ordenación Farmacéutica de la Junta de Andalucía, que desestimó el recurso de alzada presentado contra la resolución de fecha 23 de septiembre de 2020, de la Delegación Territorial de Salud y Familias de Granada, que impuso una sanción por importe de 136.202 euros.

SEGUNDO.- Posición de la parte actora.

La representación legal de la parte actora solicita la anulación de la resolución impugnada y expone, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

La resolución se dictó por un órgano manifiestamente incompetente. De conformidad con el Decreto 20/2005, el delegado territorial será competente para resolver los procedimientos sancionadores cuando la cuantía de la sanción no exceda de 100.000 euros. Puesto que la sanción es superior a dicha cuantía, concluye que el acto se ha dictado por una persona que carecía de competencia para ello.

A continuación, invoca la infracción del principio de tipicidad y de legalidad sancionadora. Argumenta que la resolución generaliza la «recalificación» de las infracciones, contraviniendo el principio de legalidad y tipicidad, y ello pese a estar calificada como leve la infracción que, posteriormente, se recalifica como grave. Añade que, sin justificación alguna y con ausencia de contradicción, se utiliza el artículo 77 de la Ley de Farmacia para agravar la sanción, pero atendiendo sólo de forma genérica al principio de proporcionalidad.

La sanción no es proporcional, conforme a lo razonado, y no es posible cuantificar las «infracciones» en su grado máximo.

Respecto de la falta de emisión de los recibos o tickets justificativos de las dispensaciones, argumenta que el día de la inspección se emitieron, y que únicamente se dispensa cuando así lo solicita el usuario.

En cuanto al incumplimiento del deber de registro de temperatura del frigorífico durante los últimos 6 meses, argumenta que sólo se le imputa la falta de registro, no así el control de temperatura o la inexistencia de las medidas para conservar la cámara de frío, con las condiciones impuestas en el artículo 12 de la Ley de Farmacia Andalucía (LFA, en adelante). Así pues, sin alusión alguna al artículo 77 de la LFA, no cabe aceptar una circunstancia agravante que no se encuentra prevista en la tipificación.

Prosigue el escrito de demanda analizando el incumplimiento de la normativa de existencias mínimas por falta de 11 envases de esta naturaleza. Nuevamente, no se han tenido en cuenta los criterios establecidos en el artículo 77 de la LFA.

En lo referente a la dispensación de medicamentos "prescritos en receta médica soporte papel" transcurrido el plazo previsto en la legislación vigente, indica que a pesar de haberse aportado las recetas, la resolución se basa en el valor probatorio de las actas de inspección, sin hacer referencia alguna al principio de contradicción. Y añade que se supera el límite de 600 euros previsto para las infracciones leves en su grado mínimo, sin justificar la concurrencia de los elementos tomados en consideración en el artículo 77 de la LFA.

Asimismo, en lo que hace a la presencia de medicamentos sin cupón precinto, en un total de 949 envases dispuestos para la dispensación, y la presencia de cupones precinto desprendidos de sus envases originales en un total de 51 cupones, argumenta que la infracción apreciada no encaja en el apartado que podría permitir su calificación como grave. En su caso, los hechos deberían incardinarse en el artículo 74.1 d) de la LFA, pues no consta la manipulación, ocultación o beneficio económico alguno. Cita la sentencia de este órgano judicial de 14 de octubre de 2003.

Continúa la demanda analizando la existencia de medicamentos caducados disponibles para la venta. Alega que esta infracción fue objeto de una nueva calificación, sin justificar la concurrencia del tan citado artículo 77. Por otro lado, considera que se ha justificado la separación entre medicamentos, y que a diferencia de otros lugares, en el pueblo donde se ubica la oficina de farmacia no existe servicio de recogida de medicamentos caducados.

También se castiga por la supuesta obstrucción de la labor inspectora, a pesar de que, conforme a los elementos de convicción que obran en el expediente administrativo, la expresión utilizada por el recurrente no puede calificarse como una ocultación maliciosa o retraso alguno en la labor inspectora. Asimismo, las irregularidades en el libro de contabilidad de estupefacientes, se sancionan sin tomar en consideración el artículo 77. Iguales consideraciones realiza respecto de la dispensación de 4 recetas en las que ha sido rectificadas la fecha de prescripción o la identificación de medicamento prescrito.

La dispensación de 9 recetas oficiales que carecen de los datos mínimos obligatorios, con base en la omisión de los datos previstos en el artículo 3 del Decreto 1718/2020, no puede equipararse a las dispensación de un medicamentos sin receta, y menos puede aplicarse una agravante por la hipotética ausencia de la misma. En cualquier caso, cita nuevamente el artículo 77 de la LFA y argumenta que se trataría únicamente de un infracción leve en su grado mínimo.

Para finalizar, analiza la infracción referente a la falta de aportación de datos de existencias medias, o de las facturas de Teva y Qualigen interesadas por el inspector. Se supera el límite de 600 euros previsto para las infracciones leves en su grado mínimo sin justificarlo con base en el artículo anteriormente indicado.

TERCERO.- Posición de la Administración demandada.

La Administración autonómica, a través de su representación jurídica, interesa la desestimación del recurso y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:

El acto se ha dictado por un órgano competente, pues se prevé que resolverá el titular de la Delegación Provincial o Territorial cuando la cuantía de la sanción no exceda de 100.000 euros, y conforme al apartado segundo del artículo 3.1 a) del Decreto 20/2005, en los supuestos de acumulación de fracciones en un único procedimiento sancionador, el órgano competente para resolver será el que lo sea para imponer la sanción de mayor cuantía.

Ninguna de las sanciones que hubiera podido imponerse, resultado de la acumulación de hasta 15 infracciones en un mismo expediente sancionador, superaba la cuantía de 100.000 euros.

Los hechos se encuentran correctamente tipificados, y pasa a relacionar cada una de las infracciones, explicando la normativa que justifica la sanción recurrida., Las sanciones fueron objeto de una nueva calificación debido al elevado número de medicamentos respecto de los que no se facilitó información solicitada por la Inspección, así como en atención a las características específicas de tales medicamentos: psicotropos, antibióticos y medicamentos sujetos avisado.

Lo mismo cabe decir en cuánto a la existencia de medicamentos caducados disponibles para la venta, al apreciarse las agravantes de generalización de la conducta y el riesgo grave para la Salud Pública, de conformidad con el artículo 73 a) y e).

No es cierto que concurra la ausencia de proporcionalidad en la cuantificación de las infracciones, pues la resolución sancionadora respeta el citado principio y se mueve dentro de la horquilla prevista por el legislador, tal y como se describe y motiva respecto de todas y cada una de las conductas ilícitas sancionadas.

CUARTO.- Decisión de la Sala.

A) Falta de competencia del delegado territorial de Salud para la imposición de la sanción.

Argumenta la parte actora, en primer lugar, que el delegado territorial carece de competencia para el dictado de la resolución impugnada. Según su criterio, al amparo del artículo 3 del Decreto 20/2005, solo será competente cuando la cuantía de la sanción no exceda de 100.000 euros, mientras que en el supuesto objeto de estudio se impuso una sanción de 136.202 euros.

El motivo será rechazado.

En el ámbito que nos ocupa, la competencia para la resolución de los procedimientos sancionadores se contempla en el Decreto 20/2005, de 25 de enero, por el que se desconcentran las competencias sancionadoras y se regulan determinados aspectos del procedimiento sancionador en materia de salud. Esta disposición general fue modificada, entre otros, por el Decreto 78/2018, de 10 de abril, por el que se modifican el Decreto 103/2004, de 16 de marzo, de atribución de competencias sancionadoras en materia de consumo, y el Decreto 20/2005, de 25 de enero, por el que se desconcentran las competencias sancionadoras y se regulan determinados aspectos del procedimiento sancionador en materia de salud (BOJA de 16 de abril de 2018).

Con base en la redacción vigente en el momento en que se perpetraron los hechos, el artículo 3.1 a) tiene el siguiente tenor literal:

«Serán competentes para resolver los procedimientos sancionadores en materia sanitaria y para imponer las sanciones pecuniarias correspondientes, los siguientes órganos: a) La persona titular de la Delegación Provincial o Territorial competente en materia sanitaria cuando la cuantía de la sanción no exceda de cien mil euros (100.000 €).»

Esta previsión normativa se refiere, lógicamente, a la cuantía de cada una de las sanciones por separado, no de forma acumulada o conjunta. Y así se concreta en el apartado 2 del citado artículo, como acertadamente indica la letrada de la Administración autonómica, que reza lo siguiente:

«En los supuestos de acumulación de infracciones en un único procedimiento sancionador, el órgano competente para resolver el mismo será el que lo sea para imponer la sanción de mayor cuantía.»

Habida cuenta que ninguna de las sanciones, individualmente, supera la cuantía indicada, hemos de concluir que la resolución sancionadora se dictó por el único órgano competente conforme al precepto anteriormente transcrito.

B) Infracción de los principios de tipicidad y de legalidad.

Bajo este motivo de impugnación se alega, expresado en forma muy sucinta, que no es conforme con los principios indicados la conducta de la Administración demandada, al haber agravado la calificación, de leve a grave, en atención al número de infracciones cometidas.

El desarrollo de esta causa de impugnación se centra en la cita de abundante doctrina jurisprudencial, sin apenas proyección al caso concreto. Únicamente se indica que se ha producido una generalizada «recalificación» de las infracciones sin justificación, según el criterio del recurrente, y sin atender a los criterios específicos de graduación que establece la LFA.

Habrá que estar al análisis pormenorizado de cada una de las infracciones, que totalizan quince tras la parcial estimación del recurso de alzada formulado frente a la inicial resolución sancionadora, para apreciar, en cada caso concreto, si se ha producido una vulneración de los citados principios, cuestión que se abordará a continuación. Iguales consideraciones cabe realizar respecto de la ausencia de proporcionalidad y la censura que se realiza de la cuantificación de las infracciones en su grado máximo.

C) Infracciones apreciadas por la resolución sancionadora.

Como anteriormente se ha adelantado, la resolución recurrida apreció la concurrencia de hasta quince infracciones que presentan una problemática distinta y exigen un análisis individualizado.

1.- Falta de emisión de los recibos justificativos de las dispensaciones.

Esta conducta se calificó como leve, de conformidad con el artículo 74 d) de la LFA, que castiga el siguiente comportamiento:

«El incumplimiento de los requisitos, condiciones, obligaciones, actuaciones o prohibiciones que determina la presente Ley, incluidas las que tienen que ver con las funciones y servicios de las oficinas de farmacia y servicios farmacéuticos, si no ha sido calificado como falta grave o muy grave.»

La sanción impuesta por esta infracción es de 1.800 euros.

Argumenta el recurrente que, al amparo del artículo 15.3 del RD 178/2010, el recibo únicamente se facilitará cuando lo solicite el usuario. Dicho precepto tiene el siguiente tenor literal:

«El farmacéutico entregará al paciente un recibo donde conste la identificación de la oficina de farmacia y fecha de la dispensación, el nombre del medicamento dispensado y, en su caso, unidades concretas del mismo, su precio de venta al público y la aportación del paciente, en su caso.»

Baste su lectura para apreciar que se trata de una obligación del farmacéutico, referente a los supuestos en que sea precisa la entrega de receta médica, que en absoluto se encuentra condicionada o sometida a la previa solicitud del usuario.

A continuación, alega el demandante que ese mismo día se entregaron «recibos», tal y como se acredita, según su criterio, conforme a las pruebas que obran en los folios 280 a 290 del expediente administrativo. Se trata, en realidad, de diversas fotocopias completamente ilegibles, lo que hace imposible apreciar la veracidad de lo afirmado en el escrito de demanda. En cualquier caso, y más importante que lo anterior, el hecho de que se facilitara algún recibo o tique de dispensación en absoluto se erige en motivo suficiente para justificar la ausencia de la infracción. El recibo, por el contrario, deberá otorgarse en todas y cada una de las dispensaciones, por lo que bastaría con que no se entregase en un solo caso para colmar el tipo, que castiga el incumplimiento de las obligaciones anteriormente indicadas. El acta de inspección indica que «no se emite recibo ni tikets[sic] a los usuarios tras el acto de dispensación de medicamentos con receta»,y la supuesta entrega de los mismos en alguna dispensación, se insiste, es insuficiente para justificar la disconformidad a derecho de este concreto pronunciamiento de la resolución sancionadora.

En tercer lugar, censura de la resolución impugnada el hecho de que la proporcionalidad de la infracción se haya valorado con base en el artículo 29 de la Ley 40/2015, en lugar de aplicar el artículo 77 de la LFA. Este motivo de impugnación se reitera en relación con el resto de infracciones objeto de la resolución sancionadora.

Dicho precepto indica lo siguiente:

«Las infracciones señaladas en esta Ley serán sancionadas aplicando una graduación de mínimo, medio y máximo a cada nivel de infracción, en función de la negligencia o intencionalidad del infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas, número de personas afectadas, perjuicio causado, beneficio obtenido con la infracción, la permanencia o transitoriedad de los riesgos, y la concurrencia con otras infracciones sanitarias, o el haber servido para facilitar o encubrir su comisión. Estas circunstancias se tendrán en cuenta siempre que no formen parte del tipo de infracción.»

Pues bien, hemos de distinguir dos fases o etapas:

- En primer lugar la «graduación» de la infracción, que tiene por objeto dedicir su subsunción en el grado mínimo, medio o máximo. El órgano encargado de resolver deberá estar a los criterios contenidos en el artículo 77 de la LFA. Esta previsión normativa se explica fácilmente por la amplísima horquilla que contemplan las multas, que de otra manera sería difícilmente conciliable con el principio de legalidad.

Baste recordar que, a título de mero ejemplo, para las infracciones muy graves se prevé una sanción de multa que oscila desde 15.001 hasta 600.000 euros, e incluso puede rebasar esta cantidad en determinados supuestos.

- En segundo su «cuantificación», que lógicamente deberá respetar la cuantía prevista para cada grado, previa fijación del mismo. En esta fase de la individualización, tal y como se desprende de la STS de 2 de junio de 2003 (rec. 3725/1999), se tomarán en consideración los elementos, criterios y pautas que a tal fin se deduzcan del ordenamiento en su conjunto, y ninguna duda cabe de que en este momento se podrá acudir al artículo 29 de la Ley 40/2015.

La primera etapa corresponde a la calificación del ilícito administrativo y la segunda a la individualización de la sanción.

Retomando el análisis de esta primera infracción, la lectura de ambas resoluciones administrativas, la inicial y la que estimó parcialmente el recurso de alzada, revela que la fijación de la cuantía de la multa se justifica con base en que «tal práctica se ha constatado a lo largo de toda la visita de inspección».Así pues, el órgano sancionador toma en consideración la reiteración de dicha actitud, y uno de los criterios expresamente previstos en el artículo 77 consiste en el número de personas afectadas.

Sin embargo, a este respecto hemos de realizar dos consideraciones: (i) resulta muy discutible que los usuarios a los que no se les entregó dicho recibo sean verdaderamente «personas afectadas», pues, entre otras razones, no consta que se les denegara el mismo previa solicitud expresa, y, antes bien, bien pudieran no querer o necesitar el mismo; (ii) más importante que lo anterior, no se concreta el número, siquiera de forma aproximada u orientativa, de estas personas teóricamente afectadas, lo que impide todo control o fiscalización por parte de este órgano judicial.

Por esta razón, deberá situarse la infracción en su grado mínimo, y atendidas las circunstancias se reducirá la sanción de 1.800 a 300 euros.

2.- Incumplimiento del deber de registro de temperatura del frigorífico durante los últimos 6 meses.

Esta infracción igualmente se califica con leve en el artículo 74 d) de la LFA, anteriormente transcrito. Se remite para su compleción al Decreto 155/2016, en cuyo artículo 12.2 b) se indica lo siguiente:

«Asimismo, diariamente, se comprobará la temperatura del frigorífico anotando los valores de máxima y mínima en un registro de temperatura y las incidencias que se puedan haber producido. Se podrá sustituir el registro anterior si se cuenta con un sistema informático de registro continuo de temperatura. El registro se deberá conservar al menos seis meses.»

Por esta infracción se castigó al ahora recurrente con una sanción de 3.000 euros.

Conforme a la resolución inicial impugnada, se valoró la permanencia de los riesgos, que sí se trata de un criterio recogido en el tan citado artículo 77 de la LFA. Ello en atención a que el incumplimiento del deber de anotación de los valores en el registro de temperaturas se mantuvo durante la totalidad del periodo mínimo de 6 meses consecutivos exigido en la normativa reguladora.

Se trata de una valoración plenamente conforme con el artículo 77, aunque no se cite de forma expresa; y la ausencia de registro, al contrario de lo sostenido por el actor, tiene una relevancia indudable, pues de otra manera difícilmente se puede fiscalizar el verdadero control de la temperatura. Además, no es cierto que la permanencia del riesgo implique tomar en consideración una circunstancia agravante que forma parte de la tipificación, pues la obligación consiste en no anotar diariamente la temperatura del frigorífico, y su extensión durante 6 meses, lógicamente, denota un mayor reproche o desvalor de la infracción sancionada.

El motivo no será acogido.

3.- Incumplimiento de la normativa referente a las existencias mínimas ante la ausencia de los envases de esta naturaleza.

Este comportamiento, igualmente, se calificó al amparo del artículo 74 d) de la LFA, en relación con el art. 22.2 d) de la LFA, que recoge entre los deberes de los farmacéuticos: «tener los medicamentos y productos sanitarios de existencia mínima obligatoria, de acuerdo con lo previsto en la normativa vigente.»,precepto que ha de ponerse en relación con el Decreto 104/2001, de 30 de abril , por el que se regulan las existencias mínimas de medicamentos y productos sanitarios en las oficinas de farmacia y almacenes farmacéuticos de distribución, y la Orden de 17 de enero de 2011, por la que se actualiza el contenido del Anexo del Decreto 104/2001, de 30 de abril, por el que se regulan las existencias mínimas de medicamentos y productos sanitarios en las oficinas de farmacia y almacenes farmacéuticos de distribución.

La actora no niega la comisión de la infracción sino su graduación que, en este caso, partió de que se había perpetrado un infracción por cada uno de los once envases que faltaban, y a raíz de una sanción de 200 euros por cada una, se impuso un montante total de 2.200 euros.

El único reproche jurídico que se realiza por la actora consiste en que no se ponderaron los parámetros recogidos en el artículo 77 de la LFA. La resolución administrativa, en efecto, se limita a citar el artículo 29 de la Ley 40/2015 y a afirmar que se cuantifica la sanción «en atención a las circunstancias concurrentes y el principio de proporcionalidad»,así como al precedente administrativo sentado en la materia.

Tales parámetros no tienen encaje dentro de los expresamente contemplados por el artículo 77.1 de la LFA para su graduación, abstracción hecha de que, precisamente al amparo del artículo 29 de la Ley 40/2015, en su apartado sexto, debería haberse apreciado que se trataba de una infracción continuada. Esta inmotivada fijación de la infracción en su grado máximo ha de conducir, previa revocación parcial de este pronunciamiento, a la imposición de la sanción en su grado mínimo, que reduciremos de 2.200 a 300 euros.

4.- Dispensación de medicamentos prescritos en receta médica transcurrido el plazo contemplado en la legislación vigente.

Nuevamente se calificó este hecho como una infracción del artículo 74 d) de la LFA, que ha de ponerse en conexión con el artículo 5.5 del Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre receta médica y órdenes de dispensación, que regula los criterios de prescripción, validez de la receta y duración del tratamiento.

La resolución impugnada fijó el importe de la sanción en su grado medio, con un montante de 1.200 euros.

Se invoca por la actora que la resolución se basa en el valor probatorio de las actas de inspección, sin hacer, a su juicio, ninguna referencia al principio de contradicción. Ese principio, en realidad, se satisface por el hecho de haber otorgado diversos trámites al recurrente para formular las alegaciones que ha estimado oportunas para la defensa de sus intereses. Entendemos que pudiera referirse al hecho de que no se ha citado en la resolución administrativa de forma expresa que el sancionado aportó diversas recetas. La resolución impugnada, no obstante, enfatiza el informe realizado por el inspector sobre las irregularidades que presentaron las recetas, abstracción hecha del especial valor probatorio que cabe otorgar a las actas levantadas por el mismo; y sobre estas irregularidades no se ha aportado prueba alguna que permita afirmar en modo alguno la falta de comisión de la infracción.

A continuación, el recurrente vuelve a censurar la falta de graduación de la sanción con base en el artículo 77. Y en efecto, el acto administrativo parte de que, al menos, existen seis recetas médicas que incurren en la irregularidad apreciada y fija una sanción de 200 euros por cada una, y ello «en aplicación del principio de proporcionalidad y el precedente administrativo en la materia».

Al igual que sucede en el supuesto anteriormente analizado, ha de apreciarse que esta motivación es insuficiente por no estar amparada en el artículo 77 de la LFA respecto de la fase de graduación de las infracciones. Por esta razón, se reducirá el importe de la sanción de 1.200 a 300 euros.

5.- Presencia de medicamentos sin cupón precinto en un total de 949 envases dispuestos para la dispensación; y (6) presencia de cupones precinto desprendidos de sus envases originales en un total de 51 cupones.

Ambas infracciones serán analizadas de forma conjunta. Se trata, en este caso, de un infracción grave, al amparo del artículo 75.1 m) de la LFA, que contempla el siguiente ilícito administrativo:

«El incumplimiento de las prescripciones económicas y administrativas que determine la normativa reguladora de la dispensación de medicamentos y, en su caso, de productos sanitarios con cargo a fondos públicos, incluido el cobro de las aportaciones económicas que hubieren de realizar las personas beneficiarias y la realización de las comprobaciones documentales que se establezcan en la lucha contra el fraude en las prestaciones farmacéuticas.»

Esta conducta se completa con el artículo 15 del Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre receta médica y órdenes de dispensación, que regula los criterios de prescripción, validez de la receta y duración del tratamiento.

La Administración demandada fijó una sanción de 15.000 euros.

A juicio de la actora, se trataría únicamente de una infracción de carácter leve, al amparo del artículo 74 d) de la LFA.

Es evidente, no obstante, que estas concretas irregularidades afectan a las prescripciones económicas y administrativas relativas a productos sanitarios con cargo a fondos públicos, de manera que no ofrece ninguna duda su correcta tipificación.

Cuestión distinta, tal y como se indica a continuación en la demanda, es que la graduación de la sanción se atiene exclusivamente al gran número de envases afectados por las irregularidades, es decir, la reiteración de la conducta; y lo cierto es que el artículo 77 de la LFA no prevé esta circunstancia como elemento determinante de la graduación. Nos encontramos, una vez más, con una motivación que carece del necesario asidero legal, y por esta razón se situará la infracción en su grado mínimo, que fijamos en 4.500 euros.

7.- Existencia de medicamentos caducados disponibles para la venta.

Este ilícito se califica al amparo del artículo 75.1 i) de la LFA, que califica como grave: «El incumplimiento de las funciones que, de acuerdo con la presente Ley, tienen atribuidas los diferentes establecimientos y servicios farmacéuticos.».

El artículo 5.1 c) del Decreto 155/2016, de 27 de septiembre, por el que se regulan los requisitos técnico-sanitarios, de espacios, de señalización e identificación de las oficinas de farmacia, así como los procedimientos de autorización de las mismas para la elaboración de fórmulas magistrales y preparados oficiales, contiene la siguiente obligación referida a la zona de recepción, revisión y almacenamiento de productos farmacéuticos:

«Un área de inmovilización de aquéllos no aptos para su dispensación, en la que se colocará un rótulo bien visible con la leyenda «No aptos para dispensación». Estará claramente separada y sin posibilidad de confusión del resto. Cada producto farmacéutico que esté almacenado en esta zona, deberá estar amparado por la documentación oportuna que justifique dicha ubicación.»

En este caso la sanción alcanzó el importe de 60.400 euros, como consecuencia de la recalificación de la infracción, al apreciar, de conformidad con el artículo 73 a) y e), la existencia de riesgo para la salud y la generalización de la infracción, tal y como permite el artículo 75.2 de la LFA.

El recurrente, tal y como se hizo constar en el acta, tenía hasta 84 envases de medicamentos caducados, situados en cajones debajo del mostrador y en una estantería a la espera, supuestamente, de su retirada por el proveedor. Se trata de un patente incumplimiento de las funciones que la ley atribuye a los establecimientos farmacéuticos, de conformidad con el artículo 22.2 i) de la LFA -que establece la obligación de llevar a cabo una «[c] orrecta gestión de la devolución y la eliminación de medicamentos y productos sanitarios caducados y residuos de los mismos»-,en relación con los apartados 2 y 4 del artículo 12 del mismo texto legal, que establecen, respectivamente: «2. Las oficinas de farmacia están obligadas a mantener las condiciones de temperatura, humedad y luz apropiadas que garanticen la adecuada conservación de cada medicamento y producto sanitario, en su caso, en los términos que reglamentariamente se determinen y sin perjuicio de lo dispuesto al respecto en la normativa vigente sobre medicamentos y productos sanitarios.»,y, «4. Las oficinas de farmacia establecerán procedimientos de revisión periódica de las existencias, con objeto de detectar los medicamentos o productos sanitarios que se encuentren caducados o próximos a caducar o incursos en cualquier programa de revisión y retirada. Reglamentariamente se fijarán la periodicidad y el alcance de tales procedimientos de revisión.»

La calificación de la conducta, así pues, ha de estimarse ajustada a derecho.

Hemos de reiterar, al igual que sucede con la individualización de la sanción impuesta respecto de otras infracciones, que se realiza con base en una escueta referencia al «precedente sentado en la materia y el principio de proporcionalidad»,que en absoluto se compadece con los criterios que para la graduación de la infracción se contemplan en el artículo 77.

Por esta razón, se reducirá la sanción a su grado mínimo y se impondrá una sanción de 30.000 euros.

8.- Obstrucción de la labor inspectora.

Se acordó por esta conducta la imposición de una sanción de multa con un importe de 30.001 euros, si bien no por aplicación de la Ley de Farmacia de Andalucía sino del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. De forma más concreta, en su artículo 111.2 b) apartado tercero se castiga como infracción grave: «Dificultar la labor inspectora mediante cualquier acción u omisión que perturbe o retrase la misma.»

La resolución impugnada, con base en el acta, considera como hecho probado que el recurrente se puso muy nervioso y presionó al inspector actuante «para que lo deje y vuelva lunes. El inspector actuante pide auxilio a los cuerpos y fuerzas de seguridad llamando al 062».

El principal problema de esta calificación reside en la muy ambigua descripción de la conducta del recurrente. Esta indefinición llega hasta el extremo de que es imposible conocer los concretos términos en que se habría perpetrado la infracción. En efecto, los hechos probados en la resolución sancionadora no aportan dato alguno acerca de la forma en que se ejerció esta presión, ya fuera en virtud de algún tipo de amenaza, coacción, empleo de la violencia o el ofrecimiento de alguna cantidad dineraria. Asiste, en definitiva, la razón al recurrente en este punto, pues esta falta de concreción del hecho que se castiga resulta inconciliable con los principios vertebradores del Derecho Administrativo sancionador, al margen de que hace imposible el control de este órgano judicial sobre la correcta o incorrecta calificación de la conducta.

El motivo será acogido.

10.- Irregularidades en el Libro de Contabilidad de Estupefacientes.

De conformidad con el artículo 20 del RD 1675/2012, para cada sustancia o medicamento estupefaciente se consignarán diversos datos, tales como: la fecha, número de receta, identificación de entrada o salida, o el proveedor, entre otras cuestiones. Razona el acto administrativo que respecto de los medicamentos Targin y MST Continus existen claras irregularidades, al no respetar el precitado artículo. Por esta razón, se califica como una infracción leve, al amparo del artículo 74 d) de la LFA, con una sanción de 3000 euros.

Para ello, indica el acto administrativo que se toma en consideración «el principio de proporcionalidad y el precedente administrativo en la materia, que prevé a partir de la base de 300 euros añadiendo 100 euros más por cada día que pase de tres de retraso en la anotación».

Hemos de reiterar lo anteriormente expuesto, pues la fundamentación transcrita no se corresponde con los elementos o criterios que exige el artículo 77.1 de la LFA. Se reducirá la sanción a su grado mínimo, con imposición de una multa de 500 euros.

11.- Dispensación de 4 recetas en las que han sido rectificadas la fecha de prescripción o la identificación del medicamento prescrito.

No se discute por la actora su calificación, conforme al artículo 74 d) de la LFA, ni tampoco su efectiva realización. Únicamente alega la infracción del principio de proporcionalidad, y habida cuenta que la motivación es idéntica a la infracción anteriormente indicada, la respuesta ha de ser la misma y, en definitiva, se reducirá la sanción a una multa de 500 euros.

12.- Dispensación de 9 recetas oficiales que carecen de los datos mínimos obligatorios, siendo 3 de ellas psicótropos.

Esta conducta es calificada conforme al artículo 75.1 v) de la LFA, esto es, «prescribir o dispensar medicamentos incumpliendo las condiciones reglamentarias establecidas»,en conexión con lo dispuesto en el artículo 14.5 del mismo texto legal, que impone la obligación de dispensar los medicamentos cuando sean solicitados en las condiciones legales y reglamentariamente establecidas, y en conexión con el artículo 3.2 a) y b) del RD 1718/2010, de receta médica y órdenes de dispensación.

La resolución sancionadora impuso una sanción de 7.701 euros.

El recurrente cuestiona la correcta calificación de la conducta. Contrasta el tenor literal de dicho artículo con el apartado a) del artículo 76, que recoge como infracción muy grave la tenencia, elaboración, distribución, prescripción y dispensación de productos o preparados que se presenten como medicamentos sin estar legalmente reconocidos. Es evidente, sin embargo, que esta conducta no se refiere a la dispensación de medicamentos sin receta, contrariamente a lo sostenido por la actora, sino respecto de aquellos que no estén reconocidos legalmente, que se trata de una cuestión muy distinta.

Asiste la razón al demandante, una vez más, en cuanto a la incorrecta motivación de la graduación de la sanción, con nula referencia al artículo 77 de la LFA. Por esta razón, y en coherencia con lo razonado en anteriores apartados, se impondrá una sanción de 4.500 euros.

13.- No aportar datos de existencias medias de diversos "códigos nacionales" y la falta de presentación de las facturas de Teva y Qualigen, que se exponen, a su vez, como infracciones nº 14 y 15.

El demandante aborda conjuntamente estas conductas, pues son calificadas como una infracción leve al amparo del artículo 74 b) de la LFA, referente a la «mera irregularidad en la aportación a la Administración sanitaria de la información que, de acuerdo con la normativa vigente, sea obligatorio facilitar.»Sin embargo, con base en el artículo 75.2, en relación con el artículo 73, se recalificó como una infracción grave y el acto impugnado impuso una sanción de 11.000 euros.

Considera el recurrente que se aportó toda la información necesaria en posteriores comparecencias. Sin embargo, el tipo castiga la «mera irregularidad» en la aportación de la información que sea obligatorio facilitar, y como tal debe entenderse la falta de disponibilidad de esa información en el momento en que fue requerido para ello por el inspector. Cabría flexibilizar el rigor de la norma en caso de que se aportase en un momento cercano al requerimiento, atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso. Sin embargo, algunas de las facturas no se incorporaron hasta el escrito alegaciones, de 21 de septiembre de 2020, a pesar de que la inspección tuvo lugar un año antes.

Aunque no se cita expresamente el apartado que justifica la citada «recalificación», bien puede subsumirse en los apartados a) y e) del artículo 73, habida cuenta el elevado número de medicamentos respecto de los que no se facilitó la información solicitada por la Inspección Provincial, y sus propias características, susceptibles de generar un riesgo para la salud al incidir sobre psicotrópicos, antibióticos o medicamentos sujetos a visado.

Sin embargo, la falta de motivación conforme a los criterios establecidos en la propia ley, hasta el punto de que se hace una escueta referencia al principio de proporcionalidad y «al precedente administrativo aplicable»con nula proyección al caso concreto, es determinante de la imposición de la infracción en su grado mínimo, y será reducida a 3.001 euros.

D) Conclusión.

Corolario de lo expuesto, el recurso será parcialmente estimado y el importe total de la suma de las sanciones se situará en 46.901 euros.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA, no se hace pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales, dada la parte del estimación del recurso.