Sentencia Contencioso-Administrativo 1219/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 648/2021 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de fecha de 30 de abril de 2021, en la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de 23 de diciembre de 2020, que desestima la solicitud de modificación de las características interesadas en el expediente con referencia NUM000.

Por la defensa actora se aduce que la CHG resuelve el recurso de reposición, dando una respuesta genérica y vaga, limitándose a decir que "desde la reclamación de la documentación hasta la resolución de archivo transcurren casi siete meses, tiempo suficiente para haberla aportado", pero por supuesto, ninguna referencia a la comprobación de si estos documentos ya obraban en su poder, ni a los documentos adjuntos con sello de entrada de 2008 sobre toda la documentación requerida respecto a la balsa; ni a la documentación adjunta al recurso de reposición que recopilaba y demostraba que la documentación requerida en 2019 ya había sido presentada ante este Organismo, incluso doblemente en muchos casos. El recurso, además de ser inmotivado, no responde absolutamente nada sobre la documentación que ya obraba en su poder. Que queda acreditado que los datos requeridos por CHG ya obraban en los expedientes aperturados por CHG a lo largo de los 20 y 30 años de tramitación.

En relación a la balsa, se reclama memoria firmada por técnico competente si la capacidad del embalse es inferior a 100.000 m3 y la altura inferior a 5 metros. En caso de superar estos parámetros, propuesta de clasificación. Que el 23 de Diciembre de 2020, Comisaria de Aguas de CHG emite informe del expediente NUM000 en el que, amén de referenciar los antecedentes sobre las concesiones de riego que ostentan los propietarios y que afectan a esta finca, además de las solicitudes de 1986 que "se venían tramitando" (durante más de 30 años), hace constar: "tras analizar la cartografía aérea de la zona se comprueba la existencia de una balsa en la parcela NUM003 del polígono NUM004. Ello implica que se ha producido un cambio en las características por lo que el 29 de Marzo de 2019 se le requiere documentación(ya detallada).

El 22 de Mayo de 2019, el demandante presenta escrito en el Ayuntamiento de Baena (para su remisión a CHG, el 29/5/2019), es decir, dentro del plazo otorgado, en el que hace constar: "La documentación requerida ya fue presentada en su día". Por ello solicita que se realicen las comprobaciones oportunas y se conceda cita para aclarar el tema, pidiendo aplazamiento hasta la aclaración. Al escrito se acompaña documento con sello de entrada en CHG de 7/11/2008, en el que consta la presentación del informe de "Propuesta de Clasificación de Riesgos de la balsa firmado por Ingeniero de Camino y Ficha de Inventario". Es decir, la petición que CHG realiza en Mayo de 2019 sobre la balsa (memoria firmada por técnico competente si la capacidad del embalse es inferior a 100.000 m3 y la altura inferior a 5 metros y de superar estos parámetros propuesta de clasificación) ya obraba en su poder 11 años antes y a estos mismos fines, sólo que con el número de expediente inicial NUM002.

Por tanto, es imposible concluir la denegación que realiza la CHG por no aportar la documentación requerida, ya que, en tiempo y forma, el administrado hace saber a este Organismo que toda documentación ya obra en su poder y lo acredita con documentos con sello de entrada.

Que la CHG está obligado a ejecutar la Sentencia Estimatoria dictada en el recurso 698/2012 (se tramitó pieza de ejecución forzosa). El informe de OPH deberá partir de los antecedentes, fechas, documentos e informes internos de esta CHG que obran en este procedimiento judicial y esta demanda.

SEGUNDO.- Por la Administración, en el escrito de contestación se alega que La resolución aquí recurrida, de 23 de diciembre de 2020, confirmada en reposición por resolución de 30 de abril de 2021, que figura en el complemento de expediente, tiene como antecedente la resolución de 26 de abril de 2012, denegatoria de modificación de características de concesión, recaída en el expediente NUM000, que trae causa de la revisión de condiciones de la concesión NUM005 (folios 55 y 56 del expediente). La denegación obedeció a la incompatibilidad con la planificación hidrológica porque la modificación implica un aumento de superficie y de caudales.

Esta última resolución fue objeto del recurso contencioso 698/2012, en el que recayó sentencia estimatoria de 15 de octubre de 2015 (folios 59 a 63 del expediente). La sentencia ordena la retroacción del procedimiento "al momento anterior al informe emitido por la Oficina de Planificación Hidrológica, con el fin de que se emita un nuevo informe que examine y fundamente suficientemente el caso concreto sometido a su estudio, dictándose posteriormente la resolución administrativa que proceda". El Organismo acordó la retroacción del procedimiento el 17 de julio de 2016 (folios 66 y 67 del expediente).

Retomado el expediente, se comprueba la existencia de una balsa de almacenamiento que supone un cambio en las características del aprovechamiento con respecto a las que se venían tramitando, por lo que se procede a requerir a los interesados la aportación de determinada documentación. El requerimiento se dicta el 29 de marzo de 2019 y se notifica el 7 de mayo siguiente. La falta de contestación al requerimiento determina el dictado de la resolución de 23 de diciembre de 2020, denegatoria de la modificación de características aquí recurrida.

En el recurso frente a la misma se alega, en síntesis, lo siguiente:

-Que los interesados respondieron al requerimiento mediante escrito presentado en el Ayuntamiento de Baena manifestando que la documentación requerida relativa a la balsa ya había sido aportada en el año 2008, acompañando documentos con sello de entrada, por lo que, obrando en poder de la Administración esta documentación, no puede entendérseles desistidos de su petición.

-Que todos los documentos requeridos ya han sido presentados anteriormente.

-Que la resolución recurrida incumple la sentencia dictada en el procedimiento 698/2012, en tanto en cuanto en la misma lo que se ordenaba era la retroacción para la emisión de un nuevo informe de la OPH.

Decir que la alegación relativa al incumplimiento de la sentencia dictada en los Autos 698/2012, conforme al art. 109 de la LJCA debe plantearse como un incidente de ejecución de sentencia en aquellos Autos, y no en el seno del presente recurso. De hecho, en dichos Autos, se tramita incidente de ejecución, en el que la Sala ha requerido a la Administración para que informe sobre el estado de ejecución de la sentencia.

Seguidamente procede en su escrito a clarificar la situación de los expedientes a los que se hace referencia en la resolución recurrida más otro indicado en la demanda.

En su escrito de contestación se indica lo siguiente:

1) El actor es titular de dos concesiones:

-La CONCESIÓN E-317-CO, también identificada como TC-AN- 729 a), que obtuvo mediante transferencia autorizada el 3 de diciembre de 1999, en respuesta a solicitud formulada el 4 de noviembre de 1999 (documento nº 1). Se trata de una concesión para riego de 10,39 has y con un caudal concedido de 10,39 l/seg. Está relacionado con el expediente NUM002 (así se indica en la parte superior de la resolución), pero no se trata del mismo expediente, como enseguida se explicará.

-La CONCESIÓN TC-03/4337, otorgada mediante resolución de 22 de febrero de 2005, para riego de 12,6436 has y un caudal concesional de 2,28 l/seg., con referencias 3014/1995 y 3917/2010.

Existe otro expediente concesional, en tramitación: -EL EXPEDIENTE NUM002, a instancias de Dª Almudena, último de los que aparece en el complemento de expediente, con la referencia NUM006, a partir del folio 53. El expediente NUM002 era para riego, inicialmente, de 104 has.

De esta superficie, 11,3655 has fueron vendidas al actor. Si bien existen informes favorables al otorgamiento de la concesión, a día de hoy estas 104 has no disfrutan de concesión alguna. En diciembre de 1999 se requiere a los titulares en ese momento del expediente NUM002, D. Roque y Dª Clemencia, para que modificaran las características el expediente concesional una vez acreditada la venta 11,36 has de las 104 Has, que se habína solicitado inicialmente, y las redujeran a 91,65 has.

La confusión respecto a este expediente NUM002 queda aclarada a los folios 193 a 198. Se explica que cuando se requiere a los hermanos Clemencia Roque para la modificación del expediente NUM007 *( NUM002), "se confunden los procedimientos referidos a ambas partes segregadas". Quiere decir que se tramitan bajo esta referencia tanto el expediente de los hermanos Clemencia Roque para 91, 65 has, como para la parte segregada de 11,36 has. vendida a Dª Almudena (en realidad, 7,74 has ya que, como se explica (v.gr. al folio 122), 3,6 has de aquellas 11,36 pertenecían a las 10,39 del expediente NUM008. Se archiva entonces el expediente iniciado bajo la referencia NUM007 a nombre de Dª Almudena, iniciándose uno nuevo con base en la comunicación efectuada por ella en el año 2000.

2) El 8 de julio de 1997 el actor había presentado solicitud de modificación de la concesión E-729. Indicaba en su solicitud que la intención era ampliar la superficie de riego a 69,27 has. sin aumento de caudal. A esta solicitud no se le llega a dar trámite.

3) En febrero del año 2000, el actor aporta Memoria de segregación de 7.7427 has del expediente NUM007 y de unificación de los expedientes concesionales de la DIRECCION000, esto es, de los expedientes NUM009) y NUM001 (documento nº 5).

Allí se expone cómo quedaría la concesión resultante fruto de las dos de las que ya era titular (TC-AN- 729 a) y TC-03/4337,) más la agregación de la porción segregada de la NUM007, con indicación de superficie y caudales. Véase que en dicho documentos se dice que la finca colindante con la suya también posee concesión de aguas públicas para riego de 104 Has. y que el titular de esta concesión es "Hnos. Clemencia Roque y se encuentra en la CHG con referencia NUM007".

4) Con ocasión de los trabajos de actualización de los aprovechamientos inscritos, se lleva a cabo una visita de reconocimiento a la DIRECCION000 el 10 de julio de 2006 y se constata que se están regando 98,3602 has, tal y como se refleja en el documento nº 7 de las cuales:

-10,3928 se corresponden con la concesión E-317

-12,6436 están amparadas por la concesión TC-4437

-7,7455 has están contempladas en el expediente en curso NUM007, del cual se ha pedido su segregación.

-el resto son hectáreas incluidas en la petición de modificación de 1997 (69,27 has). Que se indica no se llega a tramitar.

A raíz de esta visita se insta el proceso de modificación NUM000, fruto de las variaciones detectadas.

La parte actora contesta al requerimiento que se le efectúa, tras lo cual se dicta el informe previo de compatibilidad, del que se le da traslado al interesado, y, finalmente, se dicta la denegación primeramente recurrida, de 26 de abril de 2012.

Nótese cómo se precisa en el documento nº 7 aportado que el expediente NUM007 (del que se quieren segregar 7,7455 has por el actor para incorporarlas a su concesión), se encuentra en tramitación desde el año 1986 y sin resolverse en el año 2007.

Hemos de añadir que dicha resolución se recurrió ante este Tribunal, recurso 698/2012, dictándose sentencia con fecha 15 de octubre de 2015, cuyo fallo anuló la resolución denegatoria y ordenaba a la Administración retrotraer el procedimiento administrativo al momento anterior al informe emitido por la Oficina de Planificación Hidrológica, con el fin de que se emita un nuevo informe que examine y fundamente suficientemente el caso concreto sometido a su estudio, dictándose posteriormente la resolución administrativa que proceda.

Esta era la situación en el momento en que se ordena por la Confederación la retroacción de actuaciones en cumplimiento de la sentencia recaída en el recurso 698/2012.

Consta que con fecha 17 de mayo de 2016, por la CHG se dictó resolución ordenando la retroacción del procedimiento M- 2557/2007 al momento anterior a emitir informe por la Oficina de Planificación Hidrológica y la reanudación de los trámites.

Se indica en el escrito de contestación que mediante el análisis de la cartografía, que existe una balsa de almacenamiento de aguas, no contemplada en la modificación objeto del expediente NUM000 que se estaba tramitando. Que cuando se describen las características del nuevo aprovechamiento no se menciona el almacenamiento en balsa. Se procede entonces a requerirle la documentación necesaria para resolver la modificación conforme a la situación existente en ese momento. Se le pide, por una parte, documento técnico justificativo de las modificaciones existentes actualmente en la explotación y plano parcelario catastral actualizado; de otra, ficha de inventario de presas y balsas y documentación técnica de la misma.

D. Eleuterio presentó el 22 de mayo de 2019 escrito en el Ayuntamiento de Baena dirigido a la Confederación solicitando un aplazamiento o ampliación del plazo y manifestando haber presentado ya en su día la documentación requerida, adjuntando escrito presentado en 2008.

Es evidente que nada que fuera remitido en 2008 a la Confederación puede considerarse como un documento justificativo de las modificaciones existentes en 2019 y en el que se contemplen de forma unitaria el riego del total de las 98,3602 Has. objeto del expediente NUM000, que, como como se ha expuesto, aglutina diversos expedientes y que además incluyera la balsa de acumulación.

Y así vemos que la documentación que se indica en la demanda consiste en documentos de cada uno de los diversos expedientes que han parado en unificarse en el expediente NUM000.

Así:

-acta de confrontación en el año 2001 de la concesión AN 729. La documentación a la que se hace referencia en la misma necesariamente es sólo referente a esta concesión y no contempla el almacenamiento de agua en balsa.

-acta de confrontación en el año 2006, ilegible. Hace referencia a almacenamiento de agua en un aljibe y a una superficie de riego de 71 has.

-proyecto de cambio de características de la concesión E-729, esto es, de la concesión para riego de 10,39 hectáreas. El proyecto, fechado en mayo de 1997, es para riego a 69,27 has, sin aumento de caudal y transformación en riego por goteo. En el mismo se contempla un depósito de regulación, con solera de hormigón y paredes de chapa ondulada galvanizada, pero no una balsa.

-proyecto para legalización de los pozos del expediente NUM001, que contempla sólo las instalaciones de riego de 12,64 has. con agua proveniente de los dos pozos, sin instalación alguna de acumulación, que tampoco aparece en la resolución de otorgamiento de la concesión de 16 de febrero de 2005.

-incluso la Memoria descriptiva fechada en el año 2000, que figura en las págs.. 116 a 149 del complemento de expediente NUM006, de "segregación de 7,74 has del expediente NUM007 y unificación de los expedientes concesionales NUM001 y NUM008", no se contempla la totalidad de la superficie que está puesta en riego en 2019. En dicha Memoria las superficies de los distintos expedientes suman 89,6716 has (vid. folio 124), mientras que la modificación que se tramita es para un aprovechamiento con una superficie de riego de más de 98 has. En la misma no se hace referencia tampoco a la acumulación en balsa, sino a un depósito de hormigón armado (vid. Folio 126).

Que en cuanto a la documentación relativa a una balsa que ya figura aportada, lo que puede comprobarse en la ficha inventario (vid. Folio 183) es la indicación de una superficie de riego de 71,54 has., lo mismo que en la propuesta de clasificación de la balsa (vid. folio 188). En el

escrito que se acompaña a la demanda como documento nº 12 se indica que la balsa se proyecta en relación con una concesión de riego de la que es titular el actor, de 71, 53 has, con referencia NUM002. Esa misma referencia es la que se indica en el proyecto que como documento nº 13 se acompaña a la demanda.

Así pues la parte actora no acredita haber aportado la documentación que se le requirió el 29 de marzo de 2019. En ninguno de los documentos técnicos presentados (Memorias o proyectos) aparece descrita la acumulación en balsa del agua derivada del cauce o la extraída de los pozos en la balsa y la documentación relativa a la balsa no se corresponde. Todo lo cual justifica la resolución denegatoria finalmente dictada.

TERCERO.- Por la parte recurrente, que disponían, para la DIRECCION000", en término municipal de Castro del Río (Córdoba), de dos concesiones, la concesión E-317-CO ó AN-729-A para 10,39 has. de riego y otra, la 03/4337, de 12,6436 has., para riego, y estando pendiente de resolución la tramitada en el expediente NUM002, instó la modificación de la concesión E-317-CO ó AN-729-A para aumentar la superficie hasta las 69,27 has., y que en febrero del año 2000 aportó memoria de segregación de 7,7427 has. del expediente NUM007 para unirlas a las otras dos concesiones. Dio lugar al expediente NUM000.

Con fecha 23 de octubre de 2007, la Oficina de Planificación Hidrológica dicta informe desfavorable respecto a la compatibilidad con el Plan Hidrológico; y con base en dicho informe se dicta resolución denegatoria con fecha 24 de abril de 2012.

la resolución denegatoria con fecha 24 de abril de 2012, fue recurrida ante esta jurisdicción contencioso administrativa, con fecha 15 de octubre de 2015, se dicta sentencia por esta misma Sala, en el recurso nº 698/2012, cuyo fallo es del siguiente tenor: " Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución expresada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, debemos anular, y anulamos, dicha resolución, debiendo retrotraerse el procedimiento administrativo al momento anterior al informe emitido por la Oficina de Planificación Hidrológica, con el fin de que se emita un nuevo informe que examine y fundamente suficientemente el caso concreto sometido a su estudio, dictándose posteriormente la resolución administrativa que proceda, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

Consta que con fecha 17 de mayo de 2016 por la CHG se dictó resolución ordenando la retroacción del procedimiento M- 2557/2007 al momento anterior a emitir informe por la Oficina de Planificación Hidrológica y la reanudación de los trámites.

Lo cierto es que retomado el trámite, tras la retroacción ordenada por sentencia, con fecha 29 de marzo de 2019 se emite comunicación de trámite de audiencia, al constar que tras analizar la cartografía aérea de la zona, se comprueba la existencia de una balsa de almacenamiento de aguas en la parcela NUM003 del polígono NUM004. Que al haberse producido un cambio en las características del aprovechamiento con respecto a las que se vienen tramitando el expediente ( NUM000) se le remite trámite de audiencia con requerimiento de documentación a los recurrentes, instándole a que aporte la siguiente documentación:

-Documento Técnico justificativo de las modificaciones existentes actualmente en la explotación con respecto a las recogidas en la inscripción del Registro de Aguas Públicas firmado por técnico competente donde se concrete la superficie a regar, cálculo de caudales y volúmenes a detraer, grupo de bombeo con justificación de la potencia del motor, cultivos, sistema de riego, croquís de instalaciones y descripción del sistema de regulación y almacenamiento.

- Plano parcelario catastral actualizado en el que se sitúe el punto de toma con sus coordenadas UTM, debiendo indicar el sistema de referencia utilizado (ED50 o ETRS89), las instalaciones proyectadas, y la delimitación de la zona regable.

- Asimismo se le requirió documentación técnica sobre la balsa observada. Se le indicaba que deberá cumplimentar la ficha inventario de presas y balsas que se adjunta, y aportarla junto a la documentación técnica de la misma. Se recoge que el RD 9/2008 de 11 de enero, de modificación del RDPH, establece una nueva regulación en materia de seguridad de presas, embalses y balsas, por la que se requiere que se clasifiquen oportunamente en función de su riesgo potencial en caso de rotura.

En la citada comunicación se le indicaba que se le otorgaba un plazo de 15 días para alegaciones y presentando la documentación y justificaciones que a su derecho convenga. Para la presentación de la documentación técnica, se le otorgaba el plazo de un mes. Y se le indicaba que transcurrido el referido plazo, en caso de no haber presentado la documentación requerida, se le podrá tener por decaído en su derecho al trámite. Lo que fue notificado en fecha 7 de mayo de 2019.

Consta que con fecha 22 de mayo de 2019 la recurrente presentó escrito en el registro del Ayuntamiento de Baena (Córdoba) dirigido a la CHG donde se exponía que lo requerido ya fue presentado en su día. Se acompañaba escrito de fecha 7/11/2008, para el expediente NUM002. En el que se indicaba acompañar propuesta de clasificación de riego potencial relativo a la balsa de riego construida en su DIRECCION000", realizada por Ingeniero de camino, Sr. Adrian, y que completa la documentación requerida junto con la Ficha de Inventario de Presas Balsas, que fue enviado en fecha 4 de agosto pasado (2008). En el escrito de 22 de mayo de 2019 se indicaba, además, se nos conceda una cita con el técnico competente Sr. Amadeo, con el fin de aclarar el tema y aportar si lo considera oportuno, la documentación necesaria. Se solicitaba que, mientras tanto, se concediera un aplazamiento o ampliación de plazo hasta que quede aclarado el tema.

Con fecha 23 de diciembre de 2020 se emite informe por el jefe de Servicio Técnico Sr. Amadeo, en el que se indica haber quedado acreditada la remisión y fehaciente notificación del requerimiento de fecha 29 de marzo de 2019, sin que fuera contestado por el interesado.

Seguidamente se dicta Resolución denegatoria de modificación de características, que acuerda:

- DENEGAR la Modificación de características al no haber presentado el interesado determinada documentación que se consideraba indispensable para alcanzar un pronunciamiento sobre el fondo de la solicitud presentada, declarándolo decaído en su derecho al trámite, según establece el art. 76 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ( DT38 de la Ley 39/2015).

- Con respecto a la concesión NUM005, dado que los cambios producidos impiden que el titular pueda ejercitar los derechos concesionales a las condiciones y características de la concesión tal y como figuran las mismas inscritas en el Registro de Aguas, procede la INICIACIÓN de expediente de extinción de la concesión por caducidad, por incumplimiento de las condiciones y características esenciales (en virtud del art. 161 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril).

-Con respecto a la concesión NUM001, se REQUIERE al interesado para que limite el ejercicio de los derechos concesionales a las condiciones y características de la concesión tal y como figuran las mismas inscritas en el Registro de Aguas. En caso de no hacerlo así, y transcurrido un mes desde el recibo de la presente, se procederá a la iniciación de expediente de extinción de la concesión por caducidad, sin perjuicio del resto de las responsabilidades administrativas que proceda exigir.

-Con respecto a la concesión a las 7,74 ha procedentes del expediente NUM002, y dado que el mismo se encuentra en tramitación, dicha superficie no se encuentra amparada ni inscrita para riego, por lo que se PROHÍBE su aprovechamiento en tanto se regularice

-Se comunica que no existe autorización para el llenado de la balsa, por lo que quedará prohibido.

Se aduce por la recurrente que la Administración incurre en flagrante incumplimiento de la Sentencia de 15 de octubre de 2.015 en el Procedimiento Ordinario 698/2012,y así en el suplico de su demanda insta el dictado de una sentencia que, anulando la impugnada, se retrotraiga las actuaciones del expediente administrativo NUM000 al momento anterior al Informe emitido por la Oficina de Planificación Hidrológica, con el fin de que emita un nuevo Informe que examine y fundamente suficientemente el caso concreto sometido a su estudio, en base a los expedientes que constituyen su antecedente y base de la información requerida, así como la documentación aportada en esta demanda que parece no obrar en poder de CHG aunque consta aportada en tiempo y forma.

Pues bien, hemos de considerar que la controversia suscitada se centra en la existencia de una balsa. Por la Administración se indica que se detecta en fecha 29 de marzo de 2019. La recurrente mantiene que se trata de la balsa cuya documentación ya fue aportada en 2008.

Por la Administración se sostiene que en relación a la balsa, en cuanto a la documentación que ya figura aportada, lo que puede comprobarse en la ficha inventario (vid. Folio 183) es la indicación de una superficie de riego de 71,54 has., lo mismo que en la propuesta de clasificación de la balsa (vid. folio 188). En el escrito que se acompaña a la demanda como documento nº 12 se indica que la balsa se proyecta en relación con una concesión de riego de la que es titular el actor, de 71, 53 has, con referencia NUM002. Esa misma referencia es la que se indica en el proyecto que como documento nº 13 se acompaña a la demanda. Además de que en la Memoria las superficies de los distintos expedientes suman 89,6716 has (vid. folio 124), mientras que la modificación que se tramita es para un aprovechamiento con una superficie de riego de más de 98 has. En la misma no se hace referencia tampoco a la acumulación en balsa, sino a un depósito de hormigón armado (vid. Folio 126).

Por la Administración se sostiene que en relación a la balsa, en cuanto a la documentación que ya figura aportada, lo que puede comprobarse en la ficha inventario (vid. Folio 183) es la indicación de una superficie de riego de 71,54 has., lo mismo que en la propuesta de clasificación de la balsa (vid. folio 188). En el escrito que se acompaña a la demanda como documento nº 12 se indica que la balsa se proyecta en relación con una concesión de riego de la que es titular el actor, de 71, 53 has, con referencia NUM002. Esa misma referencia es la que se indica en el proyecto que como documento nº 13 se acompaña a la demanda. Además de que en la Memoria las superficies de los distintos expedientes suman 89,6716 has (vid. folio 124), mientras que la modificación que se tramita es para un aprovechamiento con una superficie de riego de más de 98 has. En la misma no se hace referencia tampoco a la acumulación en balsa, sino a un depósito de hormigón armado (vid. Folio 126).

Lo cierto es que con tales manifestaciones se reconoce la existencia previa de una balsa, en el expediente NUM002, cuya documentación es de 2008.

Efectivamente, en el documento nº 4 aportado por la recurrente "Proyecto cambio de las características de la concesión sin aumento de caudal y transformación en riego por goteo de olivar de 69'27 has, solicitud de 1997, se contempla que la instalación consistirá en un " Depósito de regulación que se proyecta dentro de la finca y desde dicho depósito, por gravedad, se conduce el agua a la estación de filtrado, y desde ésta a la red de riego por goteo.......".

En el expediente complementario que obra en autos consta Memoria realizada por D. Alejo y D. Andrés, en enero de 2000, donde se recoge (Expediente NUM007) "Descripción de la obra" "La instalación consistirá en una captación y bombeo de aguas desde el río Guadajoz hasta un depósito existente, para desde aquí volver a bombear el agua de manera que se ponga en carga la red de riego con el caudal y presión necesaria, sirviendo esta agua debidamente filtrada para evitar la obturación de goteros". O en el f.126, cuando se indica que "El grupo irá montado sobre pedestal e impulsará el agua a través de una tuberia de chapa hasta verter en un depósito de hormigón armado existente". " Tomando el agua en el depósito existente se colocará un grupo electrobomba que ponga en carga la red de riego........"

Con fecha 5 de febrero de 2007 se presenta escrito donde se indica que deseando realizar la construcción de una balsa de 38.051 m3 de capacidad útil al objeto de regular y almacenar agua para la mejor distribución del riego, adjunto a éste escrito proyecto técnico para la construcción de la citada balsa; asimismo Inventario de Presas y Balsas y la determinación de la clasificación de Riesgo Potencial como categoría "C".

Se aportó escrito presentando el proyecto de clasificación de la balsa el 7/11/2008, y el referido proyecto de 23/10/2008.

El requerimiento de documentación a que se contrae el presente recurso, partía de que tras analizar la cartografía aérea de la zona, se comprueba la existencia de una balsa de almacenamiento de aguas en la parcela NUM003 del polígono NUM004. Que al haberse producido un cambio en las características del aprovechamiento con respecto a las que se vienen tramitando el expediente ( NUM000). Y se le requiere para aportar - Plano parcelario catastral actualizado en el que se sitúe el punto de toma con sus coordenadas UTM, debiendo indicar el sistema de referencia utilizado (ED50 o ETRS89), las instalaciones proyectadas, y la delimitación de la zona regable. - Asimismo se le requirió documentación técnica sobre la balsa observada. Se le indicaba que deberá cumplimentar la ficha inventario de presas y balsas que se adjunta, y aportarla junto a la documentación técnica de la misma. Se recoge que el RD 9/2008 de 11 de enero, de modificación del RDPH, establece una nueva regulación en materia de seguridad de presas, embalses y balsas, por la que se requiere que se clasifiquen oportunamente en función de su riesgo potencial en caso de rotura.

La resolución impugnada resuelve que ante el requerimiento el recurrente, una vez notificado " sin que fuera contestado"; más lo cierto que si presentó escrito en plazo, el 22 de mayo de 2019, si bien en el sentido de estimar que la documentación ya estaba en poder de la Administración. Es más, se solicitaba se le concediera cita con el técnico competente Sr. Amadeo, Jefe de Servicio Técnico que efectúa el Informe de fecha 23/12/2020 (f.77/79 EA)y a fin de aclarar el tema y aportar si lo considera oportuno, la documentación necesaria.

Lo cierto es que no se llega a concretar si la balsa se encontraba ya construida en 1997, 2000, o incluso en 2007, cuando se realiza la visita; ni si se trata de la misma contemplada en la cartografía aérea en 2019, o es de nueva construcción en el período transcurrido entre 2007 y 2019. Por lo demás, la documentación aportada respecto a la balsa se encuentra en el expediente NUM002, que se indicaba no terminada su tramitación. En el escrito de contestación, y así consta en el expediente (f.193/1985 EA Complemento), consta que fue archivado en fecha 12 de abril de 2019, al parecer por confusión de expedientes, informe y resolución que la recurrente manifiesta no haberle sido notificado, al menos no consta. Debiendo advertirse que indistintamente se recoge NUM002, NUM010. No consta si por error, o tratarse de dos expedientes distintos. Archivo que tiene lugar con posterioridad al requerimiento por resolución de 29 de marzo de 2019.

Pues bien, hemos de considerar que si hubo contestación, con aportación de documentación que debio ser valorada. No hubo respuesta a la aclaración solicitada. Existe una gran complejidad a la hora de examinar los expedientes que se reseñan; incluso alguno en tramite desde 1989, que se dice haber sido archivado en 2019, tambien por confusión con otro; nada de ello se recoge en la resolución impugnada.

Procede por ello la estimación del recurso, anulando la Resolución de Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 30 de abril de 2021 dictada en el expediente NUM000, y la Resolución de 23 de diciembre de 2020 que confirma, dejándolas sin efectos en todos sus términos, incluido la incoación del expediente de extinción del título concesional NUM005, el apercibimiento de incoación del expediente de extinción concesional NUM001 y la prohibición del aprovechamiento de aguas existente en la Finca con referencia NUM002; ordenando la retroacción de las actuaciones del expediente administrativo NUM000 al momento anterior al Informe emitido por la Oficina de Planificación Hidrológica, con el fin de que se emita nuevo Informe que examine y fundamente suficientemente el caso concreto sometido a su estudio, en base a los expedientes que constituyen su antecedente así como la documentación aportada por la recurrente en vía administrativa y en este recurso.

CUARTO.- A tenor del art.139 de la LJCA procede imponer las costas procesales a la Administración demandada, que se limitan a 1.000 (mil) euros, más IVA si procediere.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,