Sentencia Contencioso-Administrativo 872/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1227/2020 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por D. Héctor, la sentencia número 247/2019, de 19 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Almería, en cuyo fallo se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Héctor contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería de 12 de enero de 2018 por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 53. 1º a) de la LO 4/2000, que se declara conforme a derecho a derecho.

SEGUNDO.- La parte recurrente apela la sentencia antes citada alegando en síntesis:

Nulidad de la resolución por infracción del procedimiento legalmente establecido, al seguir el procedimiento preferente y no el ordinario, dado que no existía riesgo de incomparecencia.

No se comparte la afirmación de la sentencia de que el acuerdo de iniciación del expediente de expulsión haya de ser considerado propuesta de resolución por el hecho de que las alegaciones del recurrente fueron desestimadas. La resolución recoge unos hechos, no fijados en el acuerdo de iniciación, que han determinado que la Administración demandada se decante por la expulsión y no por la imposición de una multa. No se ha dado oportunidad al recurrente de contradecir tales hechos y aportar documentación acreditativa de su arraigo, contrato de trabajo, etc. Se introducen hechos nuevos no tenidos en cuenta en la notificación de la incoación del expediente de expulsión, como la existencia de una devolución no ejecutada en fecha 8-8-2006. La resolución introduce la falta de colaboración con las autoridades a la hora de proporcionar su verdadera identidad, cuando el error está en la transcripción del nombre y apellido, lo que es obvio observando que tiene el mismo NIE.

Al no coincidir los hechos recogidos en la resolución impugnada con los del acuerdo de incoación de la expulsión no se puede compartir el razonamiento de la sentencia de que dicho acuerdo ha de ser considerado como propuesta de resolución, ya que no basta con reproducir la infracción cometida -la estancia irregular-, sino que han de reproducirse el contenido de hechos que han sido tenidos en cuenta como relevantes para sustentar la expulsión en vez de la multa.

No estamos en el supuesto previsto en el art. 63.1 a) de la LO 4/2000, acreditando que no existía riesgo de incomparecencia, el procedimiento preferente elegido no era conforme a derecho, y no es adecuado acordar en un único acto, como afirma la sentencia, el retorno y la expulsión. Era procedente un período de retorno antes de incoar expediente de expulsión.

La resolución impugnada no expresa ninguna razón que determine la procedencia de la sanción de expulsión impuesta, pues no constan acreditados antecedentes desfavorables de su conducta.

Se equivoca la sentencia al afirmar que la expulsión impuesta no infringe el principio de proporcionalidad, no estando acreditados en el expediente administrativo ni el perjuicio a los intereses generales, ni a la seguridad pública y no procede acordar la expulsión, no pudiendo entenderse que el no tener documentación que acredite la estancia legal en España suponga una amenaza actual al orden público o a la paz social, máxime cuando el recurrente tiene arraigo acreditado en España que hace desproporcionada la sanción impuesta.

TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación alegando, en síntesis:

La cuestión debe ser resuelta en base al principio de interpretación conforme aplicando la sentencia del TJUE de 23-04-2015.

La sentencia deja vacío de contenido el actual régimen de sanciones y la sanción principal debía de ser la multa, reservando la sanción de expulsión sólo para aquellos casos en los que, además de la estancia irregular, concurrieran otras circunstancias agravatorias.

Aplicando la doctrina del TS la expulsión quedaría justificada ya que existen datos negativos que motivan suficiente y adecuadamente la adopción de la medida de expulsión: 1. Carece de documentación que acredite su residencia legal en España. En el momento de su detención no posee pasaporte o cualquier oro tipo de documentación que acredite su identidad, no hay certeza de los datos que acrediten su filiación. 2. No acredita la disposición de medios económicos para su sostenimiento en España. 3. El arraigo social no existe en el momento de su detención ni en la fecha de la adopción del acuerdo. 4. Respecto del domicilio, el mero hecho de figurar como empadronado en un municipio español no es suficiente para acreditar su residencia. No basta la permanencia o presencia física en territorio español o el empadronamiento en un determinado municipio. Sólo residen en España los ciudadanos extranjeros que han obtenido una autorización de residencia concedida por autoridad competente, cuando se cumplen una serie de condiciones. 5. La situación de irregularidad del demandante viene siendo tolerada por quien no ha solicitado ni en una sola ocasión la regularización de su situación, manifestando un absoluto desinterés por cumplir con la normativa española sobre residencia en España.

Además, incumple con la salida obligatoria impuesta como consecuencia de la orden de devolución impuesta el 8-08-2006

Sobre la alegada vulneración del procedimiento por no haberle sido notificada la propuesta de resolución, ello no ha producido indefensión, habiendo podido alegar el interesado cuando ha considerado oportuno en la defensa de sus derechos.

Sobre la posibilidad de acordar la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, ello supondría una infracción de la normas de la Unión Europea, una inaplicación de la Directiva y de la doctrina del TJUE.

En cuanto a la elección del procedimiento preferente de expulsión frente al ordinario, el art. 234 RD 557/2011 establece los supuestos de procedimiento preferente. Uno de ellos el riesgo de incomparecencia y en el acuerdo de inicio del procedimiento de expulsión se establece claramente el hecho de tal elección puesto que A la estancia irregular se unen los siguientes hechos: Se desconoce si tiene familia en España o algún tipo de arraigo y no tiene documentación, ni sello ni visado de estancia regular en espacio Schengen y no tiene ningún trámite para su regularización en territorio nacional. Esos hechos determinan la existencia de riesgo de incomparecencia por la más que posible evitación de la ejecución de la resolución de expulsión que pudiera recaer.

CUARTO.- Debe comenzarse por el motivo de nulidad alegado sobre haberse infringido el procedimiento legalmente establecido, el procedimiento preferente, al entender que no se está en el supuesto previsto en el art. 63.1 a) de la LO 4/2000, acreditando que no existía riesgo de incomparecencia, y no es adecuado acordar en un único acto, como afirma la sentencia, el retorno y la expulsión, siendo procedente un período de retorno antes de incoar expediente de expulsión.

Sobre esta cuestión se pronunció esta Sala y sección en sentencia de fecha 31 de enero de 2023, Recurso de Apelación 2991/2020, que reproducía la sentencia 411/2018, de 8 de marzo de 2018 (recurso de apelación 163/2017), en cuyo fundamento jurídico tercero dejamos dicho cuanto sigue:

<<"El primero de los motivos sucumbe. En efecto, además de que el riesgo de incomparecencia del extranjero es consustancial a su situación, descrita en el apartado 2 del acuerdo de iniciación del procedimiento de tramitación preferente (folio 5 del expediente administrativo), es lo cierto que el recurrente no sufrió indefensión material por la elección del indicado procedimiento, ya que en vía administrativa formuló alegaciones en su defensa (folios 11 a 13 del expediente administrativo), habiendo tenido, también, oportunidad de defender sus derechos en sede jurisdiccional tanto en la primera instancia como en esta alzada, debiendo la Sala recordar que, de acuerdo con el artículo 63.2 de dicho texto legal, "...el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión material de los interesados", señalando la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 1 de febrero de 2001 (recurso núm. 9363/1995 ; ponente, Excmo. Sr. Don Manuel Vicente Garzón Herrero), "...que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala viene poniendo de relieve que la indefensión jurisdiccionalmente trascendente es la material, de manera que la mera invocación de infracciones formales, sin trascendencia real y material, no puede provocar la anulación de los actos impugnados. Esta conclusión se ve corroborada en el orden práctico, pues ningún sentido tendría el cumplimiento del trámite omitido si una vez celebrado no se producen modificaciones reales en el expediente resuelto. Ello obliga, por tanto, a que se alegue, en términos razonables, qué hipotéticos efectos favorables para el recurrente se habrían producido de haberse observado el trámite omitido. Al no haberse hecho así alegando los perjuicios razonables que de esa omisión de la audiencia se han seguido, la indefensión alegada no puede ser apreciada". Recuerda la sentencia de la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 4 de marzo de 2014 (recurso número 25/2013 ; ponente, Excmo. Sr. Don Octavio Juan Herrero Pina), que, "... según la reiterada jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 14 de diciembre de 2011 (recurso de casación nº 1185/2008; FD 4 º) y 11 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 408/2010 ; FD 5º)] para que proceda la nulidad del acto prevista en el apartado e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que la recurrente afirma infringido "es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados"".Y es que, como dice la sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 27 de enero de 2010 (recurso 316/2009 ; ponente, Excmo. Sr. Don Agustín Puente Prieto; ref. EDJ 2010/3910), en el párrafo segundo del fundamento de derecho segundo, "no obstante, resulta de las actuaciones que se dejó la debida constancia del intento de notificación con la firma de dos personas, dándose cumplimiento así a lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo que determina la improcedencia de aceptar el argumento determinante de la pretendida nulidad, dado que, además, el actor recurrió el acuerdo en sede contenciosa, llegando a interesar la suspensión del mismo como medida cautelarísima que fue denegada por esta Sala en Auto de 2 de julio de 2009 , confirmado en vía de súplica en Auto de 8 de julio siguiente. En definitiva, aun en el supuesto de que se hubiera producido un defecto del procedimiento legalmente establecido, el mismo no ha determinado indefensión pues cualquier defecto de la notificación hubiera quedado perfectamente subsanado a tales efectos con la interposición del recurso, lo que determina un pleno conocimiento por el destinatario del contenido del acto impugnado que somete a su vez a control en vía jurisdiccional contencioso administrativa y en función de lo cual, y como con razón expone el Sr. Abogado del Estado, cualquier hipotética irregularidad en la notificación del acuerdo al interno, habría quedado subsanada en caso de existir, al no haberse causado al interesado ninguna indefensión, y de conformidad con lo que dispone el artículo 63.2 de la antes mencionada Ley de Régimen Jurídico ">>.

En efecto, el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000 la señala, en cuanto a la expulsión acordada por la Administración en el procedimiento preferente, que, en estos casos, "se acordará la expulsión sin que quepa la concesión del período de salida voluntaria" y "la ejecución de la orden de expulsión se efectuará de forma inmediata". Esta medida de ejecución inmediata sería, en principio, contraria a la Directiva, ya que ésta previene, como medida primaria, la orden de salida voluntaria en un plazo, y sin prohibición de entrada. Ahora bien, no puede olvidarse que la Directiva permite no dar opción de salida voluntaria, sino expulsar directamente y con prohibición de entrada cuando haya "riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta, o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional" (artículos 74, 8.1 y 11.1). Y, precisamente, este procedimiento especial se aplica a los supuestos de los artículos. 53.1 d), 53.1 f), 54.1 a), 54.1 b), y 57.2, o bien, tratándose del 53.1 a), a los casos de riesgo de incomparecencia, cuando el extranjero evitara o dificultase la expulsión o representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional; es decir, se aplica asupuestos en los que se dan circunstancias claramente afines a las que se contemplan en la Directiva para la expulsión directa.

En el presente supuesto, al folio 7 en el apartado 2 del acuerdo de iniciación del procedimiento de tramitación preferente se justifica la elección del procedimiento cuando se dice que Se desconoce si tiene familia en España o algún tipo de arraigo y no tiene documentación, ni sello ni visado de estancia regular en espacio Schengen y no tiene ningún trámite para su regularización en territorio nacional. La justificación podrá no ser exhaustiva, pero se estima suficiente, debiendo tenerse en cuena que aunque la permanencia del extranjero en España datara de años atrás, ello no resta justificación a la elección de un procedimiento preferente, que se considera justificado, apreciando riesgo de incomparecencia.

No se aprecia, por otra parte, ninguna vulneración del procedimiento. Tras notificarse al interesado el acuerdo de iniciación de procedimiento de expulsión formuló alegaciones en defensa de sus derechos por lo que no puede decirse que sufriera indefensión alguna. Ello al margen de que sus alegaciones y documentación presentada no se hubieran estimado suficientes para el dictado de la resolución administrativa de expulsión.

QUINTO.- La cuestión suscitada es determinar si se habría infringido con la expulsión el principio de proporcionalidad, esto es si la expulsión del territorio nacional es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53. 1. a) de la LO 4/2000, o si la sanción principal a dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

La parte recurrente y apelante sostiene, frente a la sentencia que desestima su recurso, que es procedente la imposición de la sanción de multa en vez de expulsión, al no exponerse tales circunstancias de agravación, a lo que se opone el Abogado del Estado por los motivos igualmente expuestos.

La cuestión ha sido tratada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2021, dictada en Recurso 1739/2020, que transcribimos:

Sobre esta cuestión hemos tenido ocasión de pronunciarnos recientemente en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020, en la que se da una completa respuesta a la misma y a cuyos pormenorizados razonamientos debemos remitirnos, destacando aquí solamente, en una muy apretada síntesis, los aspectos sustanciales de su argumentación -que deben ser necesariamente completados con cuanto allí más detalladamente explicábamos-.

A).- Parte la sentencia (FJ 2º) de una exposición del panorama jurisprudencial existente en la interpretación del art. 57.1 LOEx, marcado por los siguientes pronunciamientos sustanciales, tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo:

a).- Se refleja, en primer término, la interpretación que había efectuado este Tribunal Supremo en relación con la dualidad alternativa de sanciones, multa-expulsión, que la LOEx ( art. 57.1) preveía respecto de la situación de estancia irregular, considerada por el legislador como infracción administrativa grave ( art. 53.1.a), interpretación que había sido acuñada por esta Sala antes de que se aprobara la Directiva 2008/115.

Conforme a esta jurisprudencia, este Tribunal Supremo había declarado reiteradamente que "E[e]n el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional". [...] En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa." (sentencia de 4 de octubre de 2007, dictada en el recurso de casación 8953/2003; ECLI:ES:TS:2007:6679, entre otras que podrían citarse de la misma época).

Entre estas circunstancias agravatorias o negativas que podían justificar la opción por la expulsión en lugar de la multa, se destacaron, entre otras de análoga significación, la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa, y otras similares.

b).- En esa situación se aprueba la Directiva 2008/115, conforme a la cual, como regla general y sin perjuicio de las excepciones que se contemplan, debe dictarse una decisión de retorno a todo ciudadano de un tercer Estado que se encuentre en territorio de la Unión en situación irregular, dando oportunidad de una salida voluntaria o, en su defecto, se acordará su expulsión de manera forzosa.

c).- El TJUE, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala del País Vasco sobre la compatibilidad con esta Directiva de la alternativa multa-expulsión prevista por la legislación española para la situación de estancia irregular, dice lo siguiente en su sentencia de 23 de abril de 2015 (EU:C:2015:260) --en adelante 2015/260--:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí."

En congruencia con esta sentencia del TJUE se dictó por esta Sala la sentencia de 12 de junio de 2018, rec. 2958/2017, en la que se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.

d).- Y a continuación, en respuesta a otra cuestión prejudicial planteada, esta vez, por la Sala de Castilla-La Mancha sobre el alcance del efecto directo en relación con la aplicación de la Directiva 2008/115, responde el TJUE en su sentencia de 8 de octubre de 2020 (ECLI:EU:C:2020:807), asunto C-568/19 (en adelante, 2020/807) --que es a la que se hace referencia en el auto de admisión del presente recurso de casación-- que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

B).- Expuesto el panorama jurisprudencial al que esquemáticamente hemos aludido, se adentra nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021 (FJ 3º), en la incidencia de esta nueva sentencia del TJUE en nuestro derecho interno, indagándose, asimismo -como obligaba su fundamento 36-, "una interpretación del artículo 57 conforme a la Directiva, con el límite que comporta la inaplicación del precepto nacional, que confiere una posición más favorable a los ciudadanos extranjeros en situación irregular en nuestro País y, por tanto, no puede obviarse con la aplicación directa de la norma comunitaria".

a).- Y en esta tarea, tras abundar en el principio de interpretación conforme, su alcance y límites, se alcanza una primera conclusión:

"que el artículo 57.1º de la LOEX solo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España, solo puede ser "sancionada" con expulsión. Bien claro ha establecido el Tribunal de Justicia en las dos sentencias referidas, que una "sanción" de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva. Ello supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso.

Esa primera conclusión requiere una mayor explicación. En primer lugar, que al suponer un efecto favorable de la Directiva para los ciudadanos, debe ser de aplicación directa.

(...) y en segundo lugar, no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque; o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto. La sanción de multa a la estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa y lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida"

b).- Una vez alcanzada esa primera conclusión que rechaza la posibilidad de imponer la sanción de multa a la situación de estancia irregular -pronunciamiento que deriva de la STJUE de 23 de abril de 2015, contenido, asimismo, en nuestra sentencia de 12 de junio de 2018, y que no se ve alterado por la STJUE de 8 de octubre de 2020-, indaga nuestra sentencia cuándo la situación de estancia irregular exige dictar la orden de expulsión, abordando aquí las exigencias individualizadoras y causalizadoras que derivan del principio de proporcionalidad, que se encuentra consagrado tanto en el derecho interno como en el derecho de la Unión, aunque ceñido ya, en exclusiva, a la propia decisión de expulsión.

Destaca, a este respecto, que la propia Directiva en sus considerandos rechaza cualquier automatismo en la adopción de la decisión de expulsión y exige que la decisión de retorno se adopte de manera individualizada; se refiere al principio de proporcionalidad y a su interpretación por la jurisprudencia del TJUE, y afirma que "conforme a la jurisprudencia comunitaria es el juicio de proporcionalidad el que (ha de) determinar, en función de los factores añadidos a la mera estancia irregular, cuándo procede dictar una decisión de retorno. En esa interpretación, en nuestro artículo 57.1º el principio de proporcionalidad ha de aplicarse ya para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar lugar a la expulsión, única medida ya posible".

Y entiende que todo ello nos conduce a la necesidad de motivación de cualquier decisión de expulsión:

"La motivación de los actos administrativos ha sido siempre una exigencia tradicional en nuestro Derecho --en la actualidad, en el artículo 35 de la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-- y constituye una exigencia reforzada conforme a la jurisprudencia comunitaria, a la hora de establecer los criterios de la aplicación de la normativa sobre extranjería en general, precisamente por la necesidad, como antes hemos visto en esta concreta materia regulada en la Directiva 2008/115, de individualizar las medidas que se imponen. De esa garantía de los ciudadanos se hace un exhaustivo estudio en nuestra sentencia 321/2020, de 4 de mayo, dictada en el recurso de casación 5364/2018 (ECLI:ES:TS:2020:753), tomando en consideración los criterios que al respecto se han establecido por este Tribunal Supremo, nuestro Tribunal Constitucional, el Tribunal de Justicia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; que debe traerse a este debate a los efectos de poder concretar la necesidad de individualizar las condiciones que deben determinar, de conformidad con la interpretación que se ha concluido del artículo 57.1º, la orden de expulsión. Especial consideración merece la exigencia que impone la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, que se reseña en dicha sentencia, sobre el alcance de la motivación de los resoluciones administrativas que, en la medida que afecta a derechos de indudable relevancia de los ciudadanos, deja ya de ser un importante requisito formal de los actos administrativos, para integrarse en una exigencia constitucional, en cuanto las decisiones que se adoptan afectan a derechos fundamentales de las personas, como sucede en el caso que examinamos. Ello da idea de la necesidad de la motivación de las decisiones administrativas, que constituye la garantía de que la decisión de retorno deba adoptarse de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por esa decisión, exigencia que no comporta sino aplicar el principio de proporcionalidad que se impone tanto por la Directiva como por nuestro Derecho interno.

Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno. No obstante, es lo cierto que a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, para cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva y era necesario, en base al principio de proporcionalidad --que no se dudaba era el que debía regir aunque aún no estaba añadido en el precepto formalmente--; en relación a la posibilidad de adoptar la Administración una orden de expulsión. Esa jurisprudencia es aprovechable en el sentido de que ahora el debate no es ya la posibilidad de esa opción originaria del precepto, sino para justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión."

Y tras estos razonamientos, que en una muy apretada síntesis hemos reflejado, responde la sentencia (FJ 4º) a la cuestión que nos planteaba el auto de admisión, sentando dos conclusiones sustanciales:

1.- Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión.

Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018, se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."

2.- Necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

"... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que " la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes ".

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno."

Y como corolario de todo lo anterior se llega a la síntesis final que se expresó en nuestra sentencia en estos términos:

"Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

SEXTO.- La aplicación de los anteriores razonamientos al presente supuesto llevan a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada a la vista de las circunstancias que constan en la resolución impugnada pues el recurrente en el momento de ser identificado no aporta documento alguno acreditativo de su personalidad ni de la fecha de su entrada en España por frontera habilitada al efecto; no consta haya formulado solicitud alguna tendente a regularizar su situación en España; no acredita disposición de medios económicos para su sostenimiento en España, ni consta tenga arraigo laboral o familiar en España.

SÉPTIMO.- Procede la imposición de costas al apelante en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, si bien se limitan a la cantidad de 500 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguientes