Sentencia Contencioso-Adm...e del 2022

Última revisión
10/04/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 1454/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 512/2021 de 21 de octubre del 2022

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Orden: Administrativo

Fecha: 21 de Octubre de 2022

Tribunal: TSJ Andalucía

Ponente: ROBERTO IRIARTE MIGUEL

Nº de sentencia: 1454/2022

Núm. Cendoj: 41091330012022101015

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2022:16256

Núm. Roj: STSJ AND 16256:2022


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 512/2021

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta:

DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN

Iltmos. Sres. Magistrados:

DON JULIAN MANUEL MORENO RETAMINO

DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL

En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de octubre de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 512/2021 interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Carmen Marquina Romero, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN NIVEL, defendida por la Abogada Dª. Mar Ramírez Pérez, frente a la Resolución de fecha 22 de abril de 2021 del Delegado Territorial en Cádiz de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo, Consejería de Transformación Económica, Industria, Conocimiento y Universidades de la Junta de Andalucía, que desestimó el recurso de reposición deducido contra la Resolución de 8 de marzo de 2021 de esa misma autoridad, acordando el reintegro resultante de la liquidación del expediente NUM000 de subvención para el desarrollo de acciones formativas de formación profesional para el empleo al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009. Es parte demandada la CONSEJERÍA DE EMPLEO, FORMACIÓN Y TRABAJO AUTÓNOMO, CONSEJERÍA DE TRANSFORMACIÓN ECONÓMICA, INDUSTRIA, CONOCIMIENTO Y UNIVERSIDADES, representadas y asistidas por la Letrada de la Junta de Andalucía, Dª. Ana Velázquez Parraga.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que "declare no ajustada a derecho la resolución recurrida, y por tanto nula, condenando a la Administración demandada a sustituir la resolución que se impugna por otra ajustada a derecho y que contenga los pronunciamientos solicitados, es decir, no haber lugar a la minoración de la subvención acordada ni por tanto a la devolución de cantidad alguna".

SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma. La cuantía del recurso se fijó en la cantidad de 57.646,60 €. Las partes no solicitaron la celebración de Vista o la presentación de escritos de conclusiones, declarándose concluso el procedimiento y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

TERCERO.- Se ha señalado para votación y fallo del asunto el día 10 de octubre de 2022, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Roberto Iriarte Miguel.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente revisión judicial promovida por la ASOCIACIÓN NIVEL la Resolución que en fecha 22 de abril de 2021 dictó el Delegado Territorial en Cádiz de la CONSEJERÍA DE EMPLEO, FORMACIÓN Y TRABAJO AUTÓNOMO, CONSEJERÍA DE TRANSFORMACIÓN ECONÓMICA, INDUSTRIA, CONOCIMIENTO Y UNIVERSIDADES de la Junta de Andalucía, desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 8 de marzo de 2021 de esa misma autoridad, dictada en el expediente NUM000 de subvención para el desarrollo de acciones formativas de formación profesional para el empleo, al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009 que desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre, por el que se regula la ordenación de la formación profesional para el empleo en Andalucía y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones y ayudas y otros procedimientos, que había acordado:

" PRIMERO.- Fijar la cuantía del importe que se considera justificado en la cantidad de CIENTO CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (142.978,40 €), correspondiendo por tanto una minoración de la subvención concedida de CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (57.646,60 €), según lo expuesto en los hechos y fundamentos de derecho que anteceden.

SEGUNDO.- EXIGIR a la entidad ASOCIACIÓN NIVEL, con NIF nº G11273323 y domicilio en la calle Trille n.º 40 de Cádiz, el REINTEGRO de la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (57.646,60 €), con la adición de OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (8.473,06 €), en concepto de intereses de demora devengados desde la fecha del pago de la subvención y hasta la presente resolución, resultando una cantidad total a reintegrar de SESENTA Y SEIS MIL CIENTO DIECINUEVE EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (66.119,66 €) ...".

Son antecedentes que contemplaron las antedichas resoluciones:

1. La Resolución de fecha 28/12/2011 concedió a la entidad ASOCIACIÓN NIVEL una subvención por importe de 200.625,00 € al objeto de cubrir los costes de ejecución de las siguientes acciones formativas reguladas en el Capítulo II de la Orden de 23 de octubre de 2009:

Dicha entidad percibió en concepto de anticipo 150.468,75 € (75% de la subvención concedida), materializándose en dos pagos de 50.156,25 € (20/03/2012) y 100.312,50 € (28/12/2012).

Asimismo, en virtud de lo establecido en la Instrucción 8/2017 de la Intervención General de la Junta de Andalucía sobre régimen de pago de subvenciones en fase de comprobación, la beneficiaria percibió 50.156,25 € en fecha 11/01/2018.

2. Con fechas 17/02/2012, 29/03/2012, 05/06/2012 y 20/12/2012 fueron ampliados, a petición de la ASOCIACIÓN NIVEL, los plazos de finalización de las diferentes acciones formativas.

3. En fecha 26/09/2013 la beneficiaria presentó la cuenta justificativa de gastos por importe de 150.943,86 €, el informe auditor, así como toda aquella documentación relativa a la justificación de los gastos y de la actividad realizada que consideró oportuno aportar.

4. Con fecha 11/05/2015, notificado el 15/05/2015, se efectuó requerimiento a la entidad con el fin de subsanar o completar la documentación presentada, todo ello con objeto de proceder al preceptivo trámite de justificación formal de la subvención. La beneficiaria aportó la documentación que consideró pertinente y oportuna.

5. En fecha 20/02/2019, notificado el 22/02/2019, se llevó a efecto el trámite de audiencia a la ASOCIACIÓN NIVEL, que presentó alegaciones con fecha 12/03/2019.

6. Con fecha 14/12/2020 se dictó Acuerdo de Inicio de procedimiento de reintegro, exigiéndose la cuantía provisional de 57.646,60 € y correspondiendo una minoración de la subvención concedida de 57.646,60 €. La beneficiaria formuló alegaciones.

SEGUNDO.- La recurrente alega:

I. Haber prescrito con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

- Requerimiento de 11/05/2015: No interrumpió la prescripción al estar la documentación recabada en poder de la Administración, tratándose de una "treta" para ir dilatando los plazos.

- Requerimiento de 20/02/2019: Se produjo una vez transcurridos 6 años desde la presentación de la justificación en septiembre de 2013.

II. Estar justificada la cantidad de 150.943,86 € en lugar de 142.978,40 € reconocidos por la Administración. Distingue:

- Curso 11-1 Servicio de bar cafetería:

* 1.E Seguros:

No procede la minoración al ser obligatorio, como así vienen estableciendo las resoluciones de convocatoria, el aseguramiento del alumnado mediante la contratación de seguros de responsabilidad civil.

* 2.A Gastos de personal:

La contratación de Dª. Aida como Auxiliar Administrativo/Técnico de Apoyo tenía por objeto preparar la justificación de la acción formativa, de modo que solo pudo realizarse una vez finalizada la correspondiente acción formativa. La Administración, previa consulta, autorizó dicha contratación. La Orden reguladora de 23 de octubre de 2009 considera elegibles los costes de personal de apoyo tanto interno como externo y todos los necesarios para la gestión y ejecución de la actividad formativa.

- Curso 11-2 Cocina:

* 1.E Seguros: (id anterior).

* 2.B Otros costes:

Se opone a las deducciones de los gastos 1 a 6 en concepto de limpieza (que no mencionaba el trámite de audiencia). La limpieza es un gasto subvencionable expresamente recogido en la letra c) del Anexo 1,2 Costes asociados a la actividad formativa de la Orden reguladora, c) Otros costes: ... limpieza ... . Tampoco cabe considerar excesivos los gastos invertidos en la limpieza y desinfección de los lugares de trabajo del alumnado formado para trabajar en las cocinas de bares y restaurantes donde es obligado cumplir una serie de normas de limpieza y hábitos de higiene.

- Curso 11-4 Acabado de carpintería y mueble:

* 1.E Seguros: (id anterior).

* 2.A Gastos de personal. (id anterior).

* 2.B Otros costes:

Rechaza la deducción de los gastos 1 a 6 en concepto de limpieza al venir expresamente recogidos en el Anexo 1,2 Costes asociados de la actividad formativa, c) Otros costes:... limpieza.... de la Orden de 23 de octubre de 2009.

Por su parte, La defensora de la Administración centra la oposición en el requerimiento de 11/05/2015, que a su entender interrumpió eficazmente la prescripción por ser conducente a determinar la existencia de causa de reintegro y fue contestado por la entidad, a la que no corresponde identificar que documentos son necesarios, o no, en la justificación de la subvención.

Antes bien, la beneficiaria tenía el imperioso deber que sienta el art. 14.1.c) de la LGS de " someterse a las actuaciones de comprobación, a efectuar por el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes, tanto nacionales como comunitarios, aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores".

TERCERO.- Estamos ante una subvención - donación modal ad causam futurum -. Por tanto, quien ha de percibirla adquiere la carga de cumplir con todas las obligaciones establecidas en la norma que la regula o llevar a cabo el comportamiento exigido por aquella.

La naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.

Ello coloca a su perceptor en una posición singular que tiene su reflejo en la LGS, las Leyes Presupuestarias y de Hacienda Pública por las que se obliga al beneficiario a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.

La STS nº 350/2018, de 6 marzo, recurso de casación nº 557/2017, declaró: "(...) el acto del beneficiario de una subvención otorgada por acto firme de la Administración por el que se justifica el cumplimiento de la actividad a que se obligó con el otorgamiento de la subvención, constituye una actuación a la que aquel viene obligado, que no inicia un procedimiento administrativo sujeto a un plazo máximo de resolución conforme al art. 43.2 de la LPAC (actual art. 21.3 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común ...

La Administración viene obligada al abono de la subvención concedida o la cantidad parcial pendiente, una vez verificada la completitud de la justificación presentada, comprobación para lo que dispone del plazo fijado en las bases reguladoras de la subvención, que en este caso es de dos meses, sin que puede resultar de aplicación, para esta limitada actuación de comprobación de la justificación, el plazo de prescripción de la acción de reintegro o declaración de la pérdida del derecho a la subvención que regula el art. 39 de la LGS (...)".

Distinguía el Alto Tribunal entre la verificación de la justificación presentada por el beneficiario, actividad que es la que viene a desarrollar la Administración a partir de aquellos requerimientos de documentación, y, por otra, la comprobación de la actuación comprometida:

"(...) Son dos actuaciones distintas no sólo porque así las enuncia el art. 32 de la LGS , sino porque tienen finalidades y ámbitos de actuación diversos. La primera, la verificación o comprobación de la justificación, es de naturaleza formal y está destinada a contrastar la completitud de la justificación presentada, como paso previo a autorizar el pago. Por ello debe desarrollarse en un plazo breve, atendido su limitado ámbito de comprobación. La segunda, de comprobación de la actividad o adopción del comportamiento para el que se otorgó la subvención puede tener un alcance mucho más amplio y por ello perdura en tanto no prescriba la acción de reintegro ( art. 39.1 de la LGS ). Por tanto, la verificación o, como dice el art. 32.1 LGS , la comprobación de la justificación, por una parte, y la comprobación de la realización de la actividad y cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión o disfrute de la subvención, por otra, son actividades administrativas distintas, que no están sujetas a un régimen temporal común, como pretende la recurrente. Para la comprobación de la idoneidad y completitud de la justificación el plazo ha de ser necesariamente breve, pues se trata de contrastar que la documentación está completa a tenor de lo exigido en las bases de la convocatoria, y justifica la realización de la actividad que se había comprometido el beneficiario (...) ".

Es más, la STS nº 707/2020, de 9 de junio, haciéndose eco del nuevo sentir jurisprudencial, recalcó que:

* No cabe considerar iniciado un procedimiento administrativo específico por la presentación de la justificación por el beneficiario de la subvención. Se trata de una actuación a la que viene obligado en el marco de la asunción de obligaciones formales y materiales que conlleva la concesión de la subvención y consiste en presentar la cuenta de liquidación y la documentación necesaria complementaria en la misma, en la que es esencial el informe del auditor de cuentas, expresivo de la revisión de la cuenta justificativa.

Es pues una actuación necesaria - y no una solicitud - a la que viene obligado el beneficiario en cumplimiento de las condiciones que impone la resolución de concesión, tal como establece con carácter general el art. 30.2 de la LGS.

* La auténtica naturaleza del acto de justificación es acreditar el cumplimiento de la condición a que la resolución de concesión de la subvención subordina la plenitud de efectos, tanto para acreditar la debida aplicación de la cantidad anticipada, como para justificar las condiciones para recibir el resto del importe concedido.

* En la actuación que acuerda el pago no hay ningún reconocimiento de derechos, sino cumplimiento y ejecución de aquello que ya estaba concedido, previa justificación por el beneficiario de la realización de la actividad o comportamiento a que se subordina la concesión del incentivo, art. 34.3 de la LGS.

CUARTO.- Sentadas las precedentes consideraciones generales resaltamos por lo que hace al supuesto que nos ocupa que la finalidad del requerimiento de documentación efectuado en fecha 11/05/2015 no era otro, conforme el mismo reconocía, que "proceder a la liquidación y pago de la ayuda concedida para la ejecución de acciones formativas".

Hemos de enmarcar pues dicha intimación en lo que la doctrina jurisprudencial denomina primera fase de verificación o comprobación de la justificación, de naturaleza formal y que persigue contrastar la completitud de la justificación presentada, como paso previo a autorizar el pago .

Reproducimos el contenido del citado requerimiento, que se adjuntó al escrito de contestación a la demanda: "Del análisis de la documentación aportada por esa entidad, relativa al expediente NUM000, al objeto de proceder a la liquidación y pago de la ayuda concedida para la ejecución de acciones formativas reguladas en la Orden de 23 de octubre de 2009 de la Consejería de Empleo, por la que se desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre, por el que se regula la ordenación de la Formación Profesional para el Empleo en Andalucía y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, se han detectado algunos defectos u omisiones que son necesarios subsanar, por lo que se le requiere la aportación de la siguiente documentación:

- Memoria de Actuación justificativa del cumplimiento de las actuaciones impuestas en la concesión de la subvención, con indicación de las actividades realizadas y de los resultados obtenidos de conformidad con lo establecido en el artículo 72.1 y 74.1c) del Reglamento de la Ley 38/2003 de 18 de noviembre, General de Subvenciones . Dicha memoria incluirá de manera expresa los datos desagregados por sexo, edad y períodos de inscripción como demandantes de empleo, respecto de las personas contratadas con cargo a la subvención.

- Declaración relativa a la financiación de la actividad subvencionada (artículo 102.4.b de la Orden de 23 de octubre)

- Memoria explicativa del criterio de reparto de los gastos que se imputan al proyecto por costes por importe inferior al 100%, por ello, según lo establecido en el articulo 6 de la Orden TIN 2965/2008 de 14 de octubre y el articulo 72.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, el anexo II de la orden de 23 de octubre de 2009 y el artículo 3.2 b ) 4e de la Orden EHA 1434/2007 de 17 de mayo deberá presentar una Declaración del representante legal de la entidad, en el que se pronuncie sobre la naturaleza, cuantía y criterios de reparto de este tipo de costes, la cual debe estar además debidamente firmada por el auditor.

En este sentido el informe de auditor anexará una Declaración relativa a la naturaleza, cuantía y criterios de reparto, contempladas en el art. 3.2 b) 4e, de la Orden EHA/2434/2007, de 17 de mayo y recogerá la verificación de que, conforme a lo establecido en el art. 31.9 de la Ley General de Subvenciones se han imputado en la parte que razonablemente corresponda de acuerdo con principios y normas de contabilidad generalmente admitidas y, en todo caso, en la medida en que tales costes correspondan al periodo que efectivamente se realiza la actividad.

Por otra parte, en relación con los gastos relativos a los salarios de los docentes, el criterio de imputación establecido para dicho concepto de gasto está recogido en el punto 1 a) del Anexo II de la Resolución de 11 de mayo de 2009, siendo el mismo, el número de horas dedicado a la actividad que se impute, siendo necesario que el citado informe de auditor se pronuncie expresamente sobre la aplicación del criterio de imputación establecido en la citada Resolución a dicho concepto de gasto.

Con respecto al informe auditor:

Del análisis del informe de auditor, al objeto de que el mismo ayude al órgano concedente de la subvención en la tarea de comprobación de la adecuada justificación tal y como se establece en el preámbulo y en el artículo 2.2 de la Orden EHA 1434/2007 de 17 de mayo, se detecta la necesidad de que se detallen los procedimientos y comprobaciones realizados, tal y como se describen a continuación:

- Con carácter general, finalizada la revisión de la cuenta justificativa, el informe que emita el auditor ha de contener los extremos previstos en el articulo 7 de la Orden EHA 1434/2007 de 17 de mayo, en este sentido se aprecia la necesidad de incorporar los siguientes pronunciamientos:

- Se requiere que en el informe de auditor se incluya la cuenta justificativa sellada por el responsable y el auditor como anexo y que se declare que la elaboración de la misma es responsabilidad de la entidad.

- Se requiere que en el informe de auditor se incluya una relación expresa de la normativa que se ha tenido en cuenta para su elaboración, debiendo relacionar tanto la normativa autonómica y nacional en materia de subvenciones, como la normativa comunitaria la respecto. (Art. 7.5 de la Orden EHA 1434/2007).

- Se requiere que el informe relacione todas las comprobaciones que ha realizado, con detalle de los procedimientos de revisión llevados a cabo v e! alcance de los mismos, que básicamente son las incluidas en el artículo 3.2 de la Orden EHA:

- En caso de no poder realizar dichos procedimientos, se indicará dicha circunstancia y la causa de la misma.

- Respecto a la revisión de la memoria de actuación:

Se requiere que el informe incluya referencias a la revisión de la memoria de actuación, el auditor debe pronunciarse sobre si hay concordancia o no entre la memoria de actuación y los documentos que han servido de base para realizar la revisión de la justificación económica. El informe deberá mencionar además los procedimientos realizados así como los resultados obtenidos de la aplicación de los mismos. (Art 3.22 de la Orden EHA 1434/2007, de 17 de mayo).

Respecto a la revisión de la memoria de económica abreviada

- El informe debe expresar que la información económica contenida en la memoria eslá soportada por una relación clasificada de gastos e inversiones de la actividad subvencionada, con identificación del acreedor y del documento, su importe, fecha de emisión, y fecha de pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 3.2.b 12) de la Orden EHA/1434/2007 de 17de mayo

- El mencionado informe debe establecer que la entidad dispone todos de los documentos originales acreditativos de los gastos justificados, conforme a lo previsto en el artículo 30.3 de la Ley General de Subvenciones y de su pago y que dichos documentos han sido reflejados en los registros contables (artículo 3.2.b.22 de la Orden EHA 1434/2007, de 17 de mayo).

- Igualmente deberá indicar que los gastos e inversiones que integran la relación cumplen los requisitos para tener la consideración de gasto subvencionable conforme a lo establecido en el articulo 31 de la Ley General de Subvenciones (artículo 3.2.b.32de la Orden EHA 1434/2007, de 17 de mayo).

- En relación con la Declaración relativa a costes indirectos contemplada en el artículo 3.2 b) 4- de la Orden EHA/1434/2007, el auditor ha de verificar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 31.9 de la Ley General de Subvenciones (Ley 38/2003) el beneficiario de la actividad subvencionada los ha imputado en la parte que razonablemente corresponda de acuerdo con principios y normas de contabilidad generalmente admitidas y, en todo caso, en la medida en que tales costes correspondan al periodo en que efectivamente se realiza la actividad. La declaración del beneficiario respecto de la naturaleza, cuantía y criterios de reparto de estos costes se anexará al informe del auditor.

- Asimismo, el informe expresará que la entidad dispone de ofertas de diferentes proveedores, en los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones , y de una memoria que justifique razonablemente la elección del proveedor, en aquellos casos en que no haya recaído en la propuesta económica más ventajosa. (Artículo 3.2.b.5 de la Orden EHA/1434/2007) En este sentido se requiere pronunciamiento expreso ai respecto de conformidad con la normativa anteriormente citada.

- En el supuesto de subcontratación total o parcial con terceros de la actividad subvencionada en los términos previstos en el articulo 29 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones , en relación con el artículo 100 de la Orden de 23 de octubre de 2009, el auditor verificará que existe solicitud del beneficiario, autorización del órgano concedente, contrato formalizado mediante documento escrito y comprobará todos los justificantes documentales de los gastos y pagos a que den lugar las actividades subcontratadas, así como la elegibilidad de éstos, pronunciándose sobre estos extremos en el informe.

- Solicitud al beneficiario de una declaración relativa a la financiación de la actividad subvencionada. El auditor solicitará de la entidad beneficiaría una declaración conteniendo la relación detallada de otros recursos o subvenciones que hayan financiado la actividad subvencionada, con indicación de su importe y procedencia. Sobre la base de esta información y de las condiciones impuestas al beneficiario para la percepción de la subvención objeto de revisión, el auditor analizará la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entres públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales, a efectos de terminar la posible incompatibilidad y, en su caso, el exceso de financiación, (art. 3.2c de la Orden EHA)

- Pronunciamiento expreso sobre la elegibilidad del IVA a tratés del artículo 2.4.a de la Orden TIN/2965/2008, de 14 de octubre, por la que se determinan los gastos subvencionables por el Fondo Social Europeo, el IVA no debe ser susceptible de recuperación. En el informe se debe indicar este artículo expresamente.

- Pronunciamiento expreso sobre los criterios de imputación de costes inferiores al 100%, por ello, según lo establecido en el artículo 6 de ía Orden TIN 2965/2008 de 14 de octubre y el articulo 72.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003,. De 17 de noviembre, General de Subvenciones, el anexo II de la orden de 23 de octubre de 2009 y el artículo 3.2b )42 de la Orden EHA 1434/2007 de 17 de mayo, se deberá presentar una declaración del representante legal de la entidad, en el que se pronuncie sobre la naturaleza, cuantía y criterios de reparto de este tipo de costes y debidamente firmada por el auditor.

- Verificación, en el caso de imputación de nóminas, de que la entidad ha imputado al proyecto el salario de su personal dentro de los límites establecidos en los Anexos II o III de la Orden de 23 de octubre de 2009, y que además ha procedido al pago de las retenciones de IRPF a Hacienda y de los pagos de Seguridad Social del personal imputado al proyecto. Asi como si ha habido casos de bajas por incapacidad temporal.

- Pronunciarse de forma expresa en el caso de imputación de gastos de amortización del cumplimiento de los establecidos en el artículo 7 de la Orden TIN/2965/2008, de 14 de octubre por la que se determinan los gastos subvencionables por el FSE y de acuerdo con lo establecido en las instrucciones de justificación.

- Carta de manifestaciones firmada por la persona que suscribió la cuenta justificativa, en la que se indicara que se ha informado al auditor acerca de todas las circunstancias que puedan afectar a la correcta percepción, aplicación y justificación de la subvención. También se incluirán las manifestaciones que sean relevantes y que sirvan de evidencia adicional al auditor sobre los procedimientos realizados, tal y como establece el articulo 3.8.gde la Orden EHA 1434/2007, de 14 de mayo.

- Finalmente, debido al tiempo transcurrido desde el fin de la actividad subvencionada, se le solicita que incorpore al expediente, Informe de Impacto de la Formación o de Inserción, conforme a lo dispuesto en el Art. 20 de la Orden de 23 de octubre de 2009.

...En consecuencia, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 71.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por lo que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , General de Subvenciones, se le requiere para que en el plazo de los 10 dias siguientes a la presente notificación, proceda a subsanar y aportar la documentación requerida (original o fotocopia compulsada) advirtiéndole que de no hacerlo, se iniciara el correspondiente expediente de reintegro o se liquidara con la documentación que consta en el órgano gestor".

Pues bien, la lectura del anterior documento nos lleva a la convicción que únicamente efectuaba genéricas admoniciones a la subvencionada, recordando el cumplimiento de obligaciones a su cargo, sin individualizar ni especificar cuales eran las deficiencias o insuficiencias detectadas en la justificación aportada.

Así las cosas, la actora usa el vocablo "treta", denunciando una artificiosa prolongación del procedimiento administrativo, y el Tribunal recuerda que el ejercicio de potestades administrativas con fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, incurre en vicio de desviación de poder, art. 70.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

En línea con lo dicho, la sentencia de esta Sala y Sección de 27 de octubre de 2020, recurso 329/2019, y otras posteriores, han censurado tal anómalo comportamiento administrativo, denominándolo "(...) formula estereotipada de carácter genérico y utilizado en numerosos expedientes de reintegro de cursos de formación que no tiene la finalidad última de verificar el cumplimiento de las obligaciones, que como decimos ya lo fueron tras el requerimiento de 2012 sino en realidad de interrumpir artificiosamente la prescripción y de la que se hace eco la sentencia de esta misma Sala y Sección citada en el escrito de demanda (recurso 613/2017 ) porque es una mera "diligencia de argucia" conforme a la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo es decir porque su finalidad consiste en aparentar el progreso de la actividad de comprobación (con un plazo limitado a 4 años), sin que realmente responda a determinar la causa de reintegro que ya era conocida en 2012, sino a interrumpir el período de prescripción de la acción de reintegro y disponer de un mayor plazo de comprobación. Otra solución conduciría como se declara en la sentencia TS de 10 de enero de 2017 a un resultado ilógico cargando a los interesados los resultados de la inactividad administrativa y dejando a voluntad de la Administración la operatividad o inutilidad de la figura... , Por todo ello la prescripción alegada debe tener favorable acogida (...)".

Por todo ello, el requerimiento de documentación de fecha 11/05/2015 no interrumpió la prescripción.

Y comoquiera que entre la presentación de la justificación en fecha 26/09/2013 y el acuerdo de inicio de procedimiento de reintegro de fecha 14/12/2020 (o del trámite de audiencia acordado con fecha 20/02/2019) transcurrió con notable exceso el plazo de prescripción de cuatro años previsto en el art. 39 de la LGS, concluimos la procedencia de declarar haber lugar al Recurso Contencioso-administrativo, anulando con las consecuencias legales inherentes el referenciado actuar administrativo, que hace ocioso pronunciarnos sobre los restantes motivos de impugnación, inclusión hecha, a la vista de la prescripción del derecho al reintegro, acerca de la situación jurídica individualizada también pretendida consistente en sustituir la resolución que se impugna por otra ajustada a derecho y que contenga los pronunciamientos solicitados, es decir, no haber lugar a la minoración de la subvención acordada ni por tanto a la devolución de cantidad alguna".

QUINTO.- De conformidad al artículo 139.1 de la LJCA deben imponerse las costas a la Administración demandada sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un máximo de 1.000 euros, IVA incluido en su caso, considerando complejidad y alcance del asunto.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Declarar haber lugar al Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Carmen Marquina Romero, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN NIVEL, frente a la actuación administrativa anteriormente referenciada, que anulamos por no ser conforme a derecho con las consecuencias legales inherentes. Se imponen las costas a la Administración demandada hasta un límite máximo de MIL EUROS (1.000 €), IVA incluido en su caso.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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