Sentencia Contencioso-Adm...e del 2023

Última revisión
06/09/2024

Sentencia Contencioso-Administrativo 1226/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 852/2021 de 21 de diciembre del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 21 de Diciembre de 2023

Tribunal: TSJ Andalucía

Ponente: VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

Nº de sentencia: 1226/2023

Núm. Cendoj: 41091330032023101095

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2023:18916

Núm. Roj: STSJ AND 18916:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO Núm. 852/2021 .

Registro General Núm. 3430/2021.

S E N T E N C I A Nº 1226/2023

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Doña María José Pereira Maestre.

Don Juan María Jiménez Jiménez.

En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de diciembre del año dos mil veintitrés.

La Sala en Sevilla de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número 852/2021 , interpuesto por doña Felicisima, que ha actuado representada por la Procuradora doña Begoña Rorllán Casal, y asistida de Letrado, contra la Administración de la Junta de Andalucía (Consejería de Educación y Deporte), representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la Orden de la Consejería de Educación y Deporte de 4 de octubre de 2021 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado en los procedimientos selectivos convocados para ingreso en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Artes Plásticas y Diseño, Maestros de Taller de Artes Plásticas y diseño y acceso al cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria y al Cuerpo de Profesores de Artes Plásticas y diseño, y se le nombra provisionalmente personal funcionario en prácticas.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó:

"1. Con carácter principal, que se declare nula o subsidiariamente anulable la Orden de 4 de octubre de 2021 por vulneración de los principios de publicidad y transparencia, condenando a la Consejería demandada a retrotraer el proceso selectivo al momento inmediatamente anterior a la emisión de la calificación, y a que se califique la Prueba 1 de mi mandante y del resto de aspirantes del Tribunal nº 38 de Málaga conforme al baremo que era público antes de celebrarse dicha Prueba,

2. Con carácter subsidiario al anterior, que se declare nula o subsidiariamente anulable la Orden de 4 de octubre de 2021 por falta de motivación de la resolución, condenando a la Consejería demandada a retrotraer el proceso selectivo al momento inmediatamente anterior a la emisión de la calificación, y a que se califique la Prueba 1 de mi mandante y del resto de aspirantes del Tribunal nº 38 de Málaga conforme al baremo que era público antes de celebrarse dicha Prueba,

3. Con carácter subsidiario al anterior, que se declare nula o subsidiariamente anulable la Orden de 4 de octubre de 2021 por vulneración del principio de igualdad en el acceso al empleo público, condenando a la Consejería demandada a retrotraer el proceso selectivo al momento inmediatamente anterior a la emisión de la calificación, y a que se califique la Prueba 1 de mi mandante y del resto de aspirantes del Tribunal nº 38 de Málaga conforme al baremo que era público antes de celebrarse dicha Prueba,

4. En cualquier caso, que se condene a la Consejería demandada a calificar la Prueba 1 realizada por mi mandante y por el resto de aspirantes del Tribunal nº 38 de Málaga designando al efecto un nuevo Tribunal Calificador por haberse vulnerado los principios de imparcialidad y profesionalidad de los miembros del órgano de selección, así como la independencia de sus integrantes,

5. En todo caso, igualmente, que se imponga expresa condena en costas a la Consejería demandada por las razones indicadas anteriormente, y todo cuanto más proceda en Derecho".

TERCERO.- La Administración formuló escrito de contestación a la demanda solicitando la desestimación del recurso, con condena en costas a la demandante.

CUARTO.- Recibido el presente recurso a prueba y practicada la propuesta que fue admitida, se dio ocasión a las partes para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala, procediéndose a la deliberación, votación y fallo en el día de ayer, en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la Orden de la Consejería de Educación y Deporte de 4 de octubre de 2021 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado en los procedimientos selectivos convocados para ingreso en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Artes Plásticas y Diseño, Maestros de Taller de Artes Plásticas y diseño y acceso al cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria y al Cuerpo de Profesores de Artes Plásticas y diseño, y se le nombra provisionalmente personal funcionario en prácticas.

Articula la recurrente en su demanda, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:

- Que participó en el referido proceso selectivo en la especialidad de Inglés, adscrita al Tribunal nº 38 de Málaga interviniendo en la prueba 1; que realizó dicha prueba "previendo que la calificación de la Parte A teórico-práctica podría encontrarse entre el 4 y el 5 por haber encontrado dificultades en algunos de los ejercicios, mientras que en la Parte B, del tema a desarrollar, obtendría una calificación notablemente superior", puesto que lo había redactado tal y como lo tenía revisado por su preparadora de oposición, y cumpliendo con todos y cada uno de los ítems o indicadores publicados "apenas una semana antes de celebrarse la prueba", siendo el tema desarrollado el correspondiente al número 44: "Shakespeare and his time. Most representative Works" (Shakespeare y su época. Obras más representativas)", pero cuando se publicaron las calificaciones de la Prueba 1, había obtenido una media de 4,37 puntos (4,1 en la Parte A, examen teórico-práctico, y 4,64 en la Parte B, tema a desarrollar).

- Que al ser recibida por doña Natalia y doña Nieves, Presidente y Vocal 3 del Tribunal Calificador nº 38 de Málaga, respectivamente, las únicas respuestas que recibió fueron "la negativa y la evasiva", y le dijeron que "el examen tenía fallillos", y "le indicaron que no podían darle más explicaciones porque tenían órdenes de su superior de no enseñar exámenes ni comentar errores con los aspirantes", y personada al día siguiente -viernes, 2 de julio de 2021- fue recibida de nuevo por la Sra. Natalia y la Sra. Nieves "para, nuevamente, no recibir explicación alguna", que "la conversación se desarrolló tal y como se puede oír en el archivo de audio MP4 que se acompaña a la presente demanda en formato CD-ROM (e) igualmente se acompaña a la presente demanda la transcripción íntegra de dicho archivo como documento nº 6". De esa conversación se desprende: "Absoluta ausencia de justificación de la calificación otorgada a la prueba de la demandante. Incapacidad de las integrantes del Tribunal para responder algunas de las preguntas que la demandante planteaba y deliberada resistencia a contestar otras. Trato manifiestamente hostil e incluso degradante hacia la demandante". En última instancia, las Sras. Natalia y Nieves argumentaron "que tenían instrucciones de la Consejería de no comentar resultados ni mostrar los criterios de corrección empleados", indicando varias veces, como se puede comprobar oyendo la grabación, "que los criterios de corrección utilizados no son públicos para los participantes".

- Que interesa la nulidad o subsidiaria anulabilidad de la Orden recurrida por vulnerar los principios de publicidad y transparencia, debido a que la calificación "se ha basado en un criterio de corrección diferente del que los aspirantes conocían antes de la celebración de la Prueba 1", pues, "de hecho, esos criterios ni siquiera han sido publicados", sino que únicamente se han facilitado por parte de la Consejería demandada a la Sala, ya en sede jurisdiccional, al incluir en el expediente administrativo (página 152), "la plantilla de corrección de la Parte B de la Prueba 1 (es decir, el tema a desarrollar) en la que se desglosaba el valor máximo asignado a cada indicador en específico", mientras que lo que se conocía era sólo la referencia a los indicadores en el documento subido al portal web titulado "Determinación de los criterios de actuación de los Tribunales y homogeneización de los mismos", en el que únicamente figuraba una enumeración de los indicadores, sin especificarse ningún tipo de valor máximo para ninguno de ellos. "El principio esencial de seguridad jurídica se plasma de forma realmente ilustrativa -y resume la esencia del presente pleito- en la observación efectuada por mi mandante en el minuto 15:25 del archivo de audio que se adjunta a la presente demanda (página 15 de la transcripción) anteriormente transcrito: Si yo sé que la bibliografía vale menos, yo dedico esos diez minutos a profundizar más en el tema y me llevo más nota. Sin embargo, la falta de transparencia que ha regido el presente proceso selectivo impidió a mi mandante planificar adecuadamente su examen y plantear una estrategia acorde con los criterios de corrección que se mantuvieron siempre ocultos". Invoca los artículos 103.3 de la C.E. y 55 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y añade que el documento conocido por los opositores antes de la prueba contenía un mero listado de los indicadores: "recogía 8 indicadores (estructura del tema + expresión y presentación) que supondrían, sin saberlo los opositores, apenas un 20% de la nota global, frente al 80% que supondrían los 5 indicadores restantes (contenidos específicos)", y si el conocimiento de una valoración diferente de cada indicador o criterio de la Parte B es esencial para todo proceso selectivo, "resulta especialmente sangrante cuando el desequilibrio es de un 20% para 2 categorías (I y II) con 8 indicadores en total frente a un 80% para 1 sola categoría (III) con 5 indicadores. De hecho, el primero de los indicadores de la Categoría III ( "Profundización y actualización"), supone por sí mismo un 50% de la nota de dicha Categoría, por lo que una simple regla aritmética lleva a la conclusión de que tal indicador engloba por sí mismo el 40% de la calificación total de la Parte B (5/10*0,8*100). Por su parte, el indicador "Bibliografía" (el último de la Categoría I) supone un 5% de la calificación de dicha categoría y en consecuencia un 2,5% del conjunto I+II, lo que se traduce en un 0,5% de la calificación final de la Parte B (0,5/20*0,2*100)"; y "de igual manera, los opositores realizan la Parte A prácticamente a ciegas, sin conocer cuál es la puntuación de cada ejercicio o si en cada uno se admiten o no respuestas parcialmente correctas".

- Que "con carácter complementario" también interesa la nulidad o subsidiaria anulabilidad de la Orden impugnada por falta de motivación, con vulneración del artículo 35 de la Ley 39/2015, pues no existió trámite alguno de revisión de las calificaciones obtenidas pese a haberse personado hasta en dos ocasiones ante el Tribunal Calificador para serle negada cualquier información por las Sras. Natalia y Nieves, y que "lo más parecido a una motivación" ha sido el informe emitido por la Sra. Natalia, Presidente del Tribunal Calificador, incorporado al expediente (páginas 227 a 229), que no se ha emitido sino extemporáneamente cuando "se judicializó el asunto", y con todo, "absolutamente estéril y bajo ningún concepto podría constituir una auténtica motivación". Alega al respecto que "sin ser, ni la Sala ni el Letrado que suscribe, expertos en la materia objeto de calificación", no obstante, "la Sala, al igual que el Letrado que suscribe, fácilmente podrá comprobar que el informe emitido por la Presidenta del Tribunal Calificador resulta manifiestamente inane y en ningún caso puede resultar apto para sustentar una calificación de examen de ingreso en la función pública".

- Que interesa una nueva calificación de la prueba escrita, y que la nulidad o subsidiaria anulabilidad pretendida queda circunscrita a cuanto afecta a la demandante y resto de aspirantes del Tribunal nº 38 conforme al baremo que era público a fin de garantizar la igualdad entre todos ello, sin privar de la condición de funcionario a quienes ya fueron nombrados como tales, si bien con nombramiento de un nuevo tribunal calificador para evaluar dicha prueba por "duda razonable sobre la profesionalidad de las miembros del tribunal calificador a la vista del informe facilitado por la Consejería", y, en todo caso, por "manifiesta hostilidad mostrada por la Sra. Natalia y la Sra. Nieves frente a mi mandante que impiden pensar que puedan volver a calificar su examen en condiciones de objetividad e imparcialidad".

- Que hay "indicios de reacción de la Consejería a los continuos requerimientos de reducir el volumen de interinos", con cita de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 21 en materia de trabajo interino en el sector público español apenas tres semanas antes de celebrarse la Prueba 1, y de los mandatos de la Unión Europea para que España reduzca el volumen de trabajadores interinos en las distintas Administraciones, así como del Gobierno central a las Comunidades Autónomas en idéntico sentido", advirtiendo la demandante sobre "fechas de nacimiento de la práctica totalidad de los aspirantes muy anteriores a la correspondiente a un alumno que no haya repetido ningún curso, puesta en relación con la expresión aún eres muy joven: prácticamente ningún aspirante ha cumplimentado un curso por año y ha aprobado la fase de oposición a la primera en esta convocatoria".

Al contestar la demanda el Letrado de la Junta de Andalucía se opone a ella alegando que la incidencia de los principios de "publicidad de las convocatorias y de sus bases" y "transparencia" que rigen los procesos selectivos (ex art. 55 EBEP) , tanto en su configuración como en las exigencias de motivación, ha sido fijada por la jurisprudencia (por todas, STS de 16 de marzo de 2015), entendiendo que es necesaria una predeterminación tanto del contenido de las pruebas y de la puntuación de las mismas, como de los indicadores o criterios de calificación que vayan a utilizarse para valorarlas; que la Base Octava de la Orden de 30 de noviembre de 2020, por la que se efectúa la convocatoria del proceso selectivo, regulan los distintos ejercicios en que se desarrolla el proceso, la puntuación atribuible a cada uno de ellos; y el contenido o temario en que se basarán dichas pruebas, disponiendo, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

"8.1.1. Primera prueba.

La primera prueba tendrá por objeto la demostración de los conocimientos específicos de la especialidad docente a la que se opta y constará de dos partes.

La celebración de las dos partes de la primera prueba se realizará en el lugar y fecha que se establezca por resolución de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos.

(...)

La primera prueba se valorará de 0 a 10 puntos, y se calculará realizando la media aritmética entre las valoraciones de las dos partes de la misma, siempre que cada una de las puntuaciones parciales sea igual o superior a 2,5 puntos. Para la superación de la prueba, el personal aspirante deberá alcanzar una puntuación igual o superior a 5 puntos.

Parte A: Parte práctica.

Consistirá en la realización de uno o varios ejercicios prácticos que permitan comprobar que el personal aspirante posee la formación científica y el dominio de las habilidades técnicas correspondientes a la especialidad a la que opta. Esta parte se valorará de 0 a 10 puntos.

El Anexo IV determina el contenido de dicho ejercicio para cada cuerpo y especialidad.

Parte B: Desarrollo de un tema.

Consistirá en el desarrollo por escrito de un tema elegido por el aspirante de entre los extraídos al azar por el tribunal, de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera del Reglamento de ingreso, añadida por el Real Decreto 84/2018, de 23 de febrero, en razón al número de temas de la especialidad: cuando el temario de la especialidad tenga un número no superior a 25 temas, deberá elegirse entre tres; cuando el número sea superior a 25 temas e inferior a 51, entre cuatro, y cuando tenga un número superior a 50, entre cinco temas. Esta parte se valorará de 0 a 10 puntos."

Alega el Letrado de la demandada que, por tanto, se muestran todos los elementos necesarios para que la totalidad de los opositores convocados participen en igualdad de condiciones y con seguridad jurídica, en lo relativo al contenido y desarrollo de las pruebas; que, no obstante, con el fin de garantizar unas pautas o criterios de corrección uniforme, la Administración publica el documento denominado "Determinación de los criterios de actuación de los Tribunales y homogeneización de los mismos", y estos criterios de actuación son los mismos seguidos por el Tribunal para la valoración y para determinar la nota que corresponde a la recurrente, según resulta de las páginas 152; 164 a 173; y 227 a 229 del expediente, relativas a la plantilla de corrección, puntuaciones de cada miembro del Tribunal, e Informe remitido por la presidente del Tribunal calificador. Se remite al folio 153 del expediente en el que, en efecto, constan estos indicadores:

" PRIMERA PRUEBA: PARTE B (DESARROLLO DE UN TEMA)

INDICADORES

* ESTRUCTURA DEL TEMA:

Índice (adecuado al título del tema y bien estructurado y secuenciado).

Introducción (justificación e importancia del tema).

Desarrollo de todos los apartados recogidos en el título e índice en relación con el tema.

Conclusión (síntesis, donde se relacionan todos los apartados del tema).

Bibliografía, cita fuentes diversas, actualizadas y fidedignas.

* EXPRESIÓN Y PRESENTACIÓN:

Fluidez en redacción, adecuada expresión escrita: ortografía y gramática.

Riqueza y corrección léxica y gramatical.

Limpieza y claridad.

Nota: La prueba de las especialidades de Idiomas del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria y del Cuerpo de Profesores de EOI se desarrollará en el idioma correspondiente.

* CONTENIDOS ESPECÍFICOS DEL TEMA:

Nivel de profundización y actualización de los contenidos.

Valoración o juicio crítico y fundamentado de los contenidos.

Ilustra los contenidos con ejemplos, esquemas, gráficos...

Secuencia lógica y ordenada.

Uso correcto y actualizado del lenguaje técnico".

Añade el Letrado de la Administración que para la recurrente era igualmente "necesario publicar anticipadamente qué porcentaje sobre la calificación supone cada uno de ellos", según consta al folio 152 del expediente: los dos primeros bloques ( ESTRUCTURA DEL TEMA y EXPRESIÓN Y PRESENTACIÓN) representarían el 20% de la puntuación de esta prueba siendo el porcentaje del 80% reservado para el tercer bloque ( CONTENIDOS ESPECÍFICOS DEL TEMA), y entiende que no parece razonable pensar, por ser una cuestión lógica y esperable, que la existencia de bibliografía puntuase igual que el contenido específico del tema", y "que requisitos como la limpieza y claridad no podían tener el mismo peso en la nota que el propio contenido de la exposición (lo anterior llevaría a que un examen con buena caligrafía pero vacío de contenido ya mereciese en abstracto un aprobado)", y que, en consecuencia, carece de efecto invalidante el que no fuese conocido por los participantes.

El recurrente invocaba en su demanda la STS 189/2019, de 19 de febrero, (Sección Cuarta, recurso: 2003/2016), que razonaba así:

"La sentencia de instancia no ha cuestionado la discrecionalidad técnica del tribunal calificador para fijar cuál sería el contenido de las preguntas cortas en que consistía el segundo ejercicio; tampoco cuestiona que desde esa discrecionalidad el tribunal calificador dividiese ese ejercicio en tres partes y estas, a su vez, en diferentes cuestiones o apartados; tampoco ha cuestionado que asignase una puntuación a cada una de las tres partes en que dividió el segundo y, dentro de cada parte, qué peso otorgó a esas preguntas en función de la división que hizo del temario correspondiente a la parte específica y dentro de cada parte, según las cuestiones prácticas. En fin, tampoco ha puesto en duda el buen hacer tribunal calificador que dio completa información al ahora recurrido acerca de cómo valoró su ejercicio.

2º La ratio decidendi de la sentencia radica en que todo lo que acaba de exponerse debía ser conocido antes del examen para que -como dice la sentencia- cada aspirante administrase su esfuerzo y así, por ejemplo, poner más dedicación e intensidad tanto al estudiar los temas del temario específico que iban a ser más valorados como, obviamente, al responder a las cuestiones en función de su mayor o menor peso previsto para cada una: no es lo mismo la dedicación y estudio previo que exige una materia cuyo peso se anuncia que es del 30% que otra que es del 5%. Por el contrario la realidad fue que los aspirantes estaban en el entendido de que cada pregunta tendría el mismo valor.

3º En consecuencia, la sentencia no exige que tales criterios estuviesen previstos expresamente en unas bases que no fueron atacadas, sino que la interpretación y aplicación de dichas bases por parte del tribunal calificador y el ejercicio de las potestades que en las mismas se le atribuyan, deben ser conformes a los principios generales que informan todo proceso selectivo, en este caso los de publicidad y transparencia que la sentencia deduce indebidamente del artículo 66.2.b) del EBEP, lo que debe reputarse una errata pues la cita correcta es del artículo 55.2.b)".

Advierte el Letrado de la Administración, que este caso o el de la sentencia del T.S.J. de Cataluña igualmente invocada en el escrito de demanda, son distintos al que nos ocupa, pues "lo que se pretende es que se publiquen o conozcan con antelación todos los elementos que podrían orientar el estudio o la elaboración de exámenes de los opositores, garantizando además su participación en condiciones de igualdad", sin que se pueda pretender que "los elementos formales de un escrito tengan la misma importancia que otros de fondo", y que "la ausencia de publicación de los porcentajes, al contrario de lo que se alega, ni era preceptiva, ni tuvo incidencia alguna ni en la preparación del estudio, ni en el desarrollo de la prueba", añadiendo que "el propio Tribunal podría haber calificado cada examen atendiendo globalmente al cumplimiento de los criterios de actuación, sin prefijar internamente un porcentaje de valoración para cada elemento (la propia parte actora no hace alusión a ningún pronunciamiento que exija esta predeterminación)", y que "precisamente esta forma de valorar el examen por parte del Tribunal calificador ha garantizado una mayor objetividad y control de la calificación emitida, a diferencia de si se hubiese valorado en abstracto".

Este alegato hay que acogerlo. En el caso analizado por la referida STS, el ejercicio que habían de superar los participantes "consistía en contestar a un cuestionario de preguntas cortas y de carácter práctico referidas a la parte específica del programa de 39 temas recogido en el Anexo I", y las preguntas tenían distinta cuota de valoración, lo que era ignorado por los participantes, pero en nuestro caso los diferentes criterios de puntuación de los tres bloques de indicadores publicados no están referidos a diversas preguntas sobre la materia sino a aspectos no propiamente sustanciales de ella. Mientras que aquellos supuestos los participantes no conocían el valor de las preguntas de un ejercicio práctico, que se incluían sin distinción a pesar de tener distinta puntuación, en el caso que nos ocupa el superior porcentaje del 80% esta centrado, precisamente, en el bloque tercero referido a los "contenidos específicos" del tema a desarrollar, mientras que el menor porcentaje del 20% recae sobre aspectos tangenciales tales como el de la "estructura" del tema y el de su "expresión y presentación", que no son homologables a aquellos.

Se cita por la Administración demandada, a título ejemplificativo, la STS 212/2019 de 20 de febrero de 2019 (Sección Cuarta, recurso 2397/2016), confirmando el proceso selectivo objeto de recurso, en el que se habían fijado con posterioridad y sin publicación previa cuáles serían los criterios de puntuación.

También podría ser citada la sentencia del T.S.J. de Castilla-La Mancha 166/2020 de 27 de mayo (Sección Segunda, recurso 408/2018), cuyo punto litigioso era si se "debió informar o no a los alumnos de forma expresa que, además de la valoración concreta de las preguntas, se valoraría y en qué porcentaje, los denominados " aspectos generales" y " mejoras", ligándolos a las Bases del proceso selectivo, apartado 1.3, que, tras establecer un sistema de valoración de la prueba indica como elementos a valorar, " el rigor analítico, la sistemática y claridad de ideas para la elaboración de una respuesta razonada o la resoluciones de las cuestiones planteadas, y la calidad de la expresión escrita", habiendo atribuido a estos conceptos 3,2 puntos y 1,2 puntos, respectivamente, de los 20 posibles, y a cada una de las 13 preguntas un valor absolutamente igual de 1,2 puntos, y si la no información, dado que no se hizo en estos términos, vulneraría los principios de publicidad y transparencia que debe observar el Tribunal calificador de acuerdo con la doctrina del TS que se menciona"; y se concluía en dicha sentencia que "la razón de ser de la información o publicidad previa radica en que si la valoración es distinta entre las cuestiones planteadas, el opositor pueda dedicar su esfuerzo a aquélla parte del ejercicio que más le interese; pero esta circunstancia no se producía en este caso; es una obviedad, es notorio, de sentido común, que en todo ejercicio de un proceso selectivo, que es competitivo, el opositor debe cuidar aspectos tales como el " rigor analítico, la sistemática y claridad de ideas para la elaboración de una propuesta razonada o la resolución de las cuestiones planteadas, y la calidad de la expresión escrita", que, como bien dice la Presidenta del Tribunal, las Bases recogen expresamente; vendría a ser redundante que en las citadas instrucciones previas se advirtiera a los opositores que cuidaran dichos aspectos; aspectos o cualidades que no se inventa el Tribunal, sino que están en las Bases".

SEGUNDO.- En lo que respecta a la alegación de falta de motivación, la demandante insiste en la negativa a ser informada sobre las causas por las que no superó la prueba por parte de las Sras. Natalia y Nieves, y en la crítica que merece a su entender el informe emitido por la Sra Natalia obrante al expediente remitido a la Sala en el que, por la Presidente del Tribunal nº 38 de Málaga "se detallan los datos específicos de corrección que apoyan la nota obtenida". Dice así el informe:

" En la Parte A de la primera prueba realizada por la opositora, se corrigen los ejercicios que contesta: 2, 3 y 5.

Exercise 2:

Las opciones de respuesta son muy abiertas y cada miembro del tribunal valora las respuestas de los apartados a, d, e y h.

En las correcciones de los miembros aparece

Tanto Respuesta correcta (2 puntos - Da un sinónimo correcto y escribe una oración utilizando la palabra en otro contexto, sin parafrasear el texto dado) y Respuestas parcialmente incorrectas en los apartados a, d, e y h (1,5 puntos /1punto. Da un sinónimo correcto y/o escribe una oración utilizando la palabra en el mismo contexto del texto, sin parafrasear el texto dado).

Respuesta incorrectas d (0 puntos - No contesta. - No da un sinónimo correcto y la oración no se ajusta al enunciado del ejercicio. - Utiliza palabra o palabras en otro idioma que no son préstamo en inglés).

Exercise 3:

Respuestas Incorrectas: a, y d. (0 puntos - No contesta. - No da un sinónimo correcto y la oración no se ajusta al enunciado del ejercicio. - Utiliza palabra o palabras en otro idioma que no son préstamo en inglés).

En el resto de las de las respuestas (b, c, y e) (1,5 puntos /1 punto) - Da un sinónimo correcto y/o escribe una oración utilizando la palabra en el mismo contexto del texto, sin parafrasear el texto dado).

Exercise 5:

Respuestas correctas: b y d. (2 puntos - Da la palabra correcta o el sintagma correcto).

Respuestas incorrectas: a, c, e. (0 puntos - No da la palabra correcta).

Respecto a la Parte B de la primera prueba y siguiendo los indicadores establecidos para la corrección, enumeramos lo observado al leer el tema de la opositora según las notas recogidas.

PRIMERA PRUEBA: PARTE B (DESARROLLO DE UN TEMA)

INDICADORES

1 .? ESTRUCTURA DEL TEMA:

- Índice (adecuado al título del tema y bien estructurado y secuenciado).

Desarrolla el índice. Introduce a James II, no procede.

- Introducción (justificación e importancia del tema).

La introducción es muy breve y con errores gramaticales. Una referencia bibliográfica está mal: dice C. Michael cuando es Michael Cox, intercambia nombre y apellido.

- Desarrollo de todos los apartados recogidos en el título e índice en relación con el tema.

Profundidad del tema escasa, ya que dedica dos epígrafes a referencias legislativas y banco de actividades que se pueden desarrollar en clase.

Añade el reinado de James II, que no procede.

- Conclusión (síntesis, donde se relacionan todos los apartados del tema).

En la conclusión habla de actividades a realizar en clase. No hace una síntesis, habla en general de la literatura, no especifica sobre Shakespeare en concreto.

- Bibliografía, cita fuentes diversas, actualizadas y fidedignas.

Bibliografía escasa, con errores en editoriales y mal referenciada.

2. ? EXPRESIÓN Y PRESENTACIÓN:

- Fluidez en redacción, adecuada expresión escrita: ortografía y gramática.

Falta de puntuación (comas).

Errores básicos de concordancia entre sujeto y verbo en tercera persona del singular (falta - s de tercera persona).

- Riqueza y corrección léxica y gramatical.

Errores básicos de concordancia entre sujeto y verbo en tercera persona del singular (falta - s de tercera persona).

Vagabound en lugar de - vagabond

Court yards, lo correcto es courtyards

Espledid no lleva la primera eMcbeth le falta -a-, es Macbeth

Julliet, no es francés; en inglés se escribe 'Juliet'.

Commedies, no lleva doble -mmThomas Kyds, le sobra la -s final.

- Limpieza y claridad.

Letra legible y limpia. Un tachón en el punto 3 del tema.

3. ? CONTENIDOS ESPECÍFICOS DEL TEMA:

Nivel de profundización y actualización de los contenidos.

No profundiza en los apartados.

En la pregunta 'Shakesperare's time' se equivoca en la línea temporal de los miembros de la corona, y además nombra a James I como Defender of Faith cuando fue Henry VIII.

Introduce a James II (1633 - 1701), Shakespeare (1564-1616) ya había muerto cuando accede al trono, por tanto no procede.

Define muy brevemente los tipos de obras de la escena literaria coetánea pero no da ningún ejemplo ni de Morality Plays, ni Mysteries, ni Interludes.

En el epígrafe de la vida de Shakespeare es muy breve y no especifica ningún dato. Al clasificar su obra, lo hace en cinco periodos, da solo una obra por periodo pero ni define ni da características.

Respecto a los sonetos, es muy breve. No da datos concretos sobre la poesía de Shakespeare, ni número de sonetos, ni personajes, ni como es el estilo en concreto ('está totalmente desarrollado' es lo única que menciona).

Valoración o juicio crítico y fundamentado de los contenidos.

Ilustra los contenidos con ejemplos, esquemas, gráficos...

No da especifica en general ni da ejemplos cuando debe darlos.

Secuencia lógica y ordenada.

Confunde líneas temporales y habla del reinado posterior a la época de Shakespeare.

Uso correcto y actualizado del lenguaje técnico.

Como se ha comentado anteriormente, el nombre de un autor y una de las obras más famosas de Shakespeare están mal escritos (Thomas Kyds, Mcbeth). En la obra 'King Liar', debería decir que el rey divide el reino entre sus hijas 'among his daughters' no entre sus hijos 'his sons' como hace la opositora.

Por todo lo nombrado anteriormente, los fallos encontrados reflejan la nota otorgada en el proceso selectivo por este tribuna n.º 38 de la especialidad de Inglés".

La recurrente entiende que este informe es criticable, primeramente, por "la brevedad y parquedad con que se expresa", lo que es "contrario a la motivación requerida para la emisión de una resolución administrativa"; porque "no desarrolla cuáles son los supuestos errores, no da ejemplos de los mismos ni propone una redacción o respuesta correcta", pues una de las observaciones que efectúa "es que la introducción es breve y con errores gramaticales, pero no indica cuáles son", que de igual modo, hasta en dos ocasiones menciona que hay "errores básicos de concordancia entre sujeto y verbo en tercera persona del singular (falta -s de tercera persona)", pero en ningún momento indica "cuáles son esos errores básicos ni dónde se ubican", que pese a que el examen está íntegramente en inglés, "la Sala podrá revisarlo y comprobará que no existen tales errores en el examen"; que, además, reprocha en tres ocasiones que "habla en su examen del reinado de James II, que comenzó con posterioridad al fallecimiento de William Shakespeare", y parece que la Sra. Natalia "no se ha molestado en leer el tema desarrollado por Dña. Felicisima, ya que, efectivamente, nombra a James II en su examen (página 136 del expediente administrativo inicialmente remitido), pero, sin embargo, de quien habla es claramente James I, monarca coetáneo a William Shakespeare", de modo que "únicamente yerra en el ordinal que acompaña al nombre del monarca (nombra a James II en lugar de a James I), pero no se equivoca en el contenido"; que "el informe recalca profundidad del tema escasa, ya que se dedica dos epígrafes a referencias legislativas y banco de actividades que se pueden desarrollar en clase", pero sin especificar "en qué consiste dicha falta de profundidad", y en cuanto al contenido del examen, el informe de la Sra. Natalia reprocha al examen que "divide la obra de Shakespeare en cinco periodos pero que no los define ni da características y que es muy breve en cuanto a los sonetos", por lo que se "desconoce -por falta de razonamiento en el informe- cuál puede ser la causa para penalizar a la aspirante", que una muestra de la voluntad de rellenar el informe con cualquier error cometido es la observación efectuada en el apartado "limpieza y claridad" pues se dice "letra legible y limpia" pero se incluye incluir como error un solo tachón en el punto 3 del tema, resultando además incongruente que se achaque nada en este punto por parte de la Sra. Natalia cuando ella misma otorgó a mi mandante la calificación máxima prevista para este indicador; que "probablemente el detalle más sangrante" es que dicho informe "contiene faltas de ortografía más graves que las que, por otro lado, se reprochan a mi mandante y por las que se le penaliza en el examen", los cuales "se corresponden más a errores debidos a la celeridad que al desconocimiento", y todo esto siembra "una más que razonable duda" sobre la profesionalidad de quien ha emitido el informe, dicho sea con respeto y en términos de defensa.

Ahora bien, la calificación dada por el tribunal evaluador a la prueba realizada, con la propia razón o motivo de dicha calificación expresada en el reproducido informe suscrito por la Presidente del Tribunal obrante a los folios 227 a 229 del expediente, se integra en el ámbito de la discrecionalidad técnica de dicho órgano, y no sólo no puede sin más ser sustituido su criterio por el que pueda sostener la interesada afectada, o el que pudiera mantener el órgano judicial, que no tiene los mismos conocimientos que posee el órgano calificador sobre el contenido técnico de la materia objeto de examen, sino que tampoco ha sido desmentido o discutido por ningún otro juicio técnico que hubiera podido hacer valer la demandante articulando prueba pericial idónea a tal fin.

La STS de 16 de marzo de 2016 (recurso 526/2015), remitiéndose a la STS de 16 de diciembre de 2014 (recurso 3157/2013), que ya abordó la concreta cuestión de qué clase de prueba sería necesaria para justificar el error que pretenda imputarse al núcleo del juicio técnico que haya sido emitido por los órganos calificadores en un procedimiento selectivo, confirma el criterio y consideraciones siguientes:

"I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el Tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador. Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error".

En conclusión: No es la Sala, como se dice en la demanda, la que está en condiciones de apreciar los supuestos errores y fallas que se denuncian del informe de la Presidente, el cual es motivación suficiente de la calificación dada, cuya corrección y acierto no han quedado desvirtuados por prueba idónea alguna.

El rechazo de estos motivos impugnatorios conducen, sin necesidad de examinar las demás alegaciones contenidas en la demanda, a la desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la L.R.J.A. de aplicación, procede condenar a la demandante al pago de las costas, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, señala que la cifra máxima que podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de trescientos euros (300 euros) por todos los conceptos, más el IVA si procediera.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución expresada en el antecedente de hecho primero, la cual confirmamos por considerarla conforme al Ordenamiento jurídico, imponiendo las costas a la recurrente en los términos y con el límite expresados en el fundamento jurídico último.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los arts. 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional.

Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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