Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 349/2021 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso, contra la Resolución S/02/2021 TRANSPORTE ESCOLAR HUELVA, emitida por el Consejo de la Competencia de Andalucía, en su sesión celebrada el 11 de marzo de 2021, en cuya virtud declara acreditada la existencia de una conducta anticompetitiva de carácter continuado, prohibida por el artículo 1.1 c) de la Ley de Defensa de la Competencia, consistente en el reparto del mercado del servicio de transporte escolar de los centros docentes públicos en la provincia de Huelva dependientes de la Consejería de Educación, objeto de licitación en los expedientes de contratación NUM000 y NUM001 promovidos por la Agencia Pública Andaluza de Educación por parte de, entre otras empresas, DAMAS y le impone una multa de 747.276, 16 euros.

Defiende la recurrente la inexistencia de una conducta anti competitiva de carácter continuado prohibida por el artículo 1.1.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, consistente en anticompetitiva de carácter continuado, prohibida por el artículo 1.1.c) de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), consistente en el reparto del mercado del servicio del transporte escolar de los centros docentes públicos en la provincia de Huelva dependientes de la Consejería de Educación, objeto de licitación en los expedientes de contratación NUM000.

SEGUNDO.- Esta Sala pero en distinta Sección, la Tercera ya se ha pronunciado sobre dicho expediente sancionador anulando la sanción impuesta a las empresas integrantes de las UTE en la sentencia de catorce de diciembre del año 2021 recurso 521/2021 y que por unidad de criterio hemos de reproducir en su integridad:

"PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso la resolución del Consejo de la Competencia de Andalucía de 11 de marzo de 2021 dictada en el expediente sancionador NUM002 Transporte Escolar Huelva, incoado con fecha 25 de marzo de 2019, por el Departamento de Investigación de la Agencia de la Competencia y de la Regulación Económica de Andalucía.

Dicha resolución (1) declara acreditada la existencia de una conducta anticompetitiva de carácter continuado, prohibida por el artículo 1.1.c) de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), consistente en el reparto del mercado del servicio del transporte escolar de los centros docentes públicos en la provincia de Huelva dependientes de la Consejería de Educación, objeto de licitación en los expedientes de contratación NUM000 y NUM001 promovidos por la Agencia Pública Andaluza de Educación, por parte de DAMAS, S.A., DIRECCION000., JUAN MANUEL CASADO GARCÍA, S.L., AUTOCARES GRIÑOLO S.L., DIRECCION001., HORNO BLANCA PALOMA, S.L., AUTOCARES MOGUER-BUS, S.L., ALCAIDE E HIJOS, S.L., AUTOCARES COLOMBINOS, S.L., AUTOCARES NTRA. SRA. DE LA CORONADA, S.L., HERMANOS GONZALEZ CAMACHO DE LEPE, S.L., AUTOCARES RODRÍGUEZ GOMEZ, S.L., AUTOCARES PEREA, S.L., Teofilo, Víctor. Particularmente, las entidades LEPEBUS S.L. y MIGUEL ANGEL INFANTE SANTIAGO S.L. han participado de la conducta anticompetitiva sólo en el expediente de contratación NUM001, promovido por la Agencia Pública Andaluza de Educación: (2) declara responsables de las meritadas conductas anticompetitivas a las expresadas entidades, calificándolas como infracciones muy graves, conforme prescribe el artículo 62.4.a) de la LDC; (3) les impone a cada una de ellas las concretas multas que indica; (4) les insta a que en el futuro se abstengan de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente resolución u otras análogas que puedan restringir la competencia; (5) e insta a la Secretaría General para que vele por la adecuada y correcta ejecución de esta resolución y al Departamento de Investigación de la Agencia de la Competencia y de la Regulación Económica de Andalucía a vigilar su cumplimiento.

Los hechos que se consideran acreditados son los siguientes:

"La APAE (Agencia Pública Andaluza de Educación), ente dependiente de la Consejería de la Junta de Andalucía competente en materia de educación para cubrir la necesidad del servicio complementario de transporte escolar para el alumnado con derecho a la prestación gratuita del mismo, escolarizado en los centros públicos dependientes de dicha Consejería en la provincia de Huelva, a lo largo de los últimos años ha tramitado los correspondientes expedientes de contratación.

Mediante Expediente NUM003 se tramitó por procedimiento abierto la contratación de los servicios mencionados y cuyo inicio de ejecución tuvo lugar en el curso escolar 2012/2013. El expediente se dividió en 86 lotes y tenía un presupuesto de de licitación de 6.894.403,12 Euros.

En el mencionado expediente concurrió una pluralidad de licitadores, siendo adjudicatarios de los diversos lotes 14 operadores, ninguno constituido en UTE.

Con posterioridad a este expediente se licitaron algunas rutas significativamente menores en número e importes de licitación.

Con motivo de la licitación nuevamente de dichos servicios, mediante el Expediente NUM000, divido en 42 lotes y con un importe de licitación de 4.057.256,80 Euros, 15 entidades se presentarían a la misma integrando la UTE denominada UTE Escolar Huelva, ("DAMAS, S.A.", " DIRECCION000.", "JUAN MANUEL CASADO GARCÍA, S.L.", "AUTOCARES GRIÑOLO S.L.", " DIRECCION001.", "HORNO BLANCA PALOMA, S.L." "AUTOCARES MOGUER-BUS, S.L.", "ALCAIDE E HIJOS, S.L.", "AUTOCARES COLOMBINOS, S.L.", "AUTOCARES NTRA. SRA. DE LA CORONADA, S.L.", "HERMANOS GONZALEZ CAMACHO DE LEPE, S.L.", "AUTOCARES RODRÍGUEZ GOMEZ, S.L.", "AUTOCARES PEREA, S.L.", Teofilo Y Víctor).

De las 15 entidades 13 habían sido adjudicatarias de diversos lotes en el Expediente NUM003, Autocares Perea, S.L. fue adjudicataria de un lote en un expediente tramitado con posterioridad, Expte. NUM004, y no consta que se le adjudicara lote alguno a Autocares Moguer Bus S.L.

Es decir, todos los adjudicatarios del expediente NUM003, excepto la entidad Lepe Bus S.L., más Autocares Perea, S.L. y Autocares Moguer Bus S.L., se presentarían en una misma UTE a dicha licitación.

Las mencionadas entidades acordaron constituir una UTE con el fin de mantener las rutas de servicios de transporte escolar en los centros docentes públicos de la provincia de Huelva dependientes de dicha Consejería que venían prestando con anterioridad, repartiéndose con ello dicho mercado entre sus integrantes.

Así queda acreditado con los propios Estatutos que regían la UTE, elevados a documento público, en el que se establecía la obligación de cumplir con "los compromisos que han fundamentado la constitución de la UTE, en especial el de asignación de rutas a los socios de acuerdo a las que venían realizando en el curso 2012/2013." (Folio 245).

Los operadores que constituían la UTE firmaron un Acuerdo por el que renunciaban a competir por las rutas escolares y se repartían las mismas de acuerdo con la situación existente en el curso 2012/2013, manteniendo con ello el statu quo. Ese era, en palabra de los operadores, el compromiso principal en el que se fundamentaba la constitución de la UTE.

Dicho Acuerdo es reconocido palmariamente y asumido sin reservas por los propios operadores en documento elevado a público. Así, en la estipulación segunda de la escritura pública de constitución, se indicaba que la UTE se regiría por los Estatutos que le entregaban en dicho acto al Notario y que "son leídos, aprobados, consentidos y firmados al final en mi presencia por los otorgantes, según accionan, dejo unido a esta matriz." (Folio 226).

Con posterioridad, se licita un nuevo contrato con el mismo objeto, expediente NUM001. El expediente se divide en 70 lotes, y un importe de licitación de 9.924.827,34 Euros. Las 15 entidades que se presentaron en la licitación mencionada anteriormente vuelven a constituirse en UTE, denominada UTE Escolar Huelva I, y se suman dos nuevas entidades Lepebus S.L. y Miguel Ángel Infante Santiago S.L. La UTE la integrarían, por tanto: ("DAMAS, S.A.", " DIRECCION000.", "JUAN MANUEL CASADO GARCÍA, S.L.", "AUTOCARES GRIÑOLO S.L.", " DIRECCION001.", "HORNO BLANCA PALOMA, S.L." "AUTOCARES MOGUER-BUS, S.L.", "ALCAIDE E HIJOS, S.L.", "AUTOCARES COLOMBINOS, S.L.", "AUTOCARES NTRA. SRA. DE LA CORONADA, S.L.", "HERMANOS GONZALEZ CAMACHO DE LEPE, S.L.", "AUTOCARES RODRÍGUEZ GOMEZ, S.L.", "AUTOCARES PEREA, S.L.", Teofilo, Víctor, LEPEBUS S.L. y MIGUEL ANGEL INFANTE SANTIAGO S.L.).

La finalidad de la presentación, otra vez, en UTE de empresas competidoras era el mismo que en el expediente mencionado anteriormente, el de la "asignación de rutas a los socios de acuerdo a las que venían realizando en el curso 2012/2013". Así, de nuevo, se indica expresamente en los Estatutos que regían la UTE mediante documento público. Dichas entidades acordaron constituir una UTE con el fin de mantener las rutas de servicios de transporte escolar en los centros docentes públicos de la provincia de Huelva dependientes de dicha Consejería que venían prestando, repartiéndose con ello dicho mercado entre sus integrantes.

El Acuerdo se articuló en los mismos términos señalados para la UTE Escolar Huelva de 2013. Así queda acreditado con los propios Estatutos que regían la UTE elevados a documento público, en el que se indica la obligación de cumplir con "los compromisos que han fundamentado la constitución de la UTE, en especial el de asignación de rutas a los socios de acuerdo a las que venían realizando en el curso 2012/2013." (Folio 150).

Los operadores que constituyeron la UTE firmaron un Acuerdo por el que renunciaban a competir por las rutas escolares y se repartían las mismas de acuerdo con la situación existente para el curso 2012/2013, manteniendo de esa manera el statu quo. Ese era, en palabra de los operadores, el compromiso principal en el que se fundamentaba la constitución de la nueva UTE.

El Acuerdo es igualmente reconocido y asumido sin reservas por los propios operadores en escritura pública. Así, en la estipulación segunda de la escritura se indica que la UTE se regía por los Estatutos que le entregaban en dicho acto al Notario y que "son leídos, aprobados, consentidos y firmados al final en mi presencia por los otorgantes, según accionan, dejo unido a esta matriz." (Folio 68).

En definitiva, de la documentación obrante en el expediente quedaría acreditado que diversas entidades habrían acordado repartirse las rutas de los servicios que venían prestando con anterioridad a la APAE de forma individual. Y se estableció como criterio de reparto la asignación de las rutas conforme a las que se venían realizando en el curso 2012/2013.

Es decir, la creación de las UTE no obedecía a ninguna exigencia derivada del propio procedimiento de contratación. Así, en los procedimientos de licitación en los que las entidades se presentan en UTE no se incluía ningún requisito o exigencia distintos a otros procedimientos anteriores en los que dichas entidades participaron individualmente. La propia APAE, en relación con el expediente NUM001 indica que la participación de las entidades en UTE ESCOLAR HUELVA I, así como su incremento en los miembros respecto a la UTE del expediente de 2013, no obedece a "una imposibilidad de concurrencia por motivo de solvencia exigida" (folio 29), y continúa señalando con relación a las empresas que cumplían con los requisitos establecidos en las licitaciones sobre la clasificación en el subgrupo R1, categoría 1 o superior en dicha provincia: "se encuentran 22 empresas que cumplen este requisito, de las cuales 16 son miembros de la UTE ESCOLAR HUELVA I, suponiendo esto un 72,2 % del número de empresas clasificadas en esa provincia y no habiendo sido obstáculo para su concurrencia la exigencia de una mayor solvencia económica o técnica dado que la misma se hubiera podido justificar de manera individualizada por cada una de las componentes de esa UTE habiendo podido producirse con ello un efecto de concentración económica." (Folio 30).

A las UTE no se les dotó de una estructura (medios materiales y humanos) relevante para hacer frente a los servicios, ya que su función se limitó a canalizar, centralizadamente, la "gestión administrativa" derivada de la ejecución del contrato de sus miembros con la APAE. Es significativo que la única aportación que se realiza a las UTE es dineraria, al fondo operativo, y por importe de 9.000 euros.

Asimismo, para el adecuado cumplimiento del acuerdo de reparto, en los propios Estatutos que regían las dos UTE mencionadas, se habría plasmado un sistema de vigilancia y control en el que el Gerente sería el responsable de dicha tarea (Folios 243, 245, 148 y 150).una de las empresas que componían las UTE (folios 246 y 151). Los acuerdos en dicho comité se adoptaban por mayoría, excepto los de modificación e interpretación de los estatutos y la determinación del número de los miembros del comité. En estos supuestos se requería voto favorable del 50 % y 51% de las participaciones de la UTE ESCOLAR HUELVA y UTE ESCOLAR HUELVA I, respectivamente (folios 246 y 151). En este punto cabe indicar que la entidad Damas SA pasó de tener una participación del 44% al 53,10% de la primera a la segunda UTE, incrementando su rol dentro de las UTE, al ser su voto imprescindible para la toma de cualquier decisión.

Respecto a la ejecución del acuerdo se puede afirmar que el reparto de rutas en función de la situación de los prestadores de servicios en el curso 2012/2013 se cumplió de forma muy amplia.

En el cuadro resumen que incluimos a continuación, desarrollado en tres páginas, se muestran las licitaciones del curso 2012/2013 y las licitaciones de los años 2013 y 2016 donde se presentaba la UTE Escolar Huelva y UTE Escolar Huelva I, respectivamente, y se realiza la correspondencia de rutas entres los tres hitos. En las licitaciones de 2013 y 2016 se incluyen las empresas que, integradas en las UTE, ejecutaban el servicio y se puede apreciar la continuidad del operador. Hay que tener en cuenta que la correspondencia de las rutas entre las tres licitaciones no es lineal, dado que si tomamos como punto de partida las rutas del curso 2012/2013, en las sucesivas licitaciones se produjeron modificaciones en sus propias configuraciones, al integrar o modificar recorridos. Se ha marcado con color azul los licitadores y rutas cuya correspondencia es directa y con color verde aquellas rutas que tendrían distinta configuración y que son ejecutadas por varios miembros de la UTE (...)"

Alegan los recurrentes como primer motivo impugnatorio la nulidad de la resolución recurrida, por infringir los artículos 49 de la Ley de Defensa de la Competencia y 25 de su Reglamento con relación a los artículos 35, 47.1.e), 63 y 88 de la Ley 39/2015, y del artículo 24 de la CE, aduciendo que la instrucción del expediente sancionador NUM005 es consecuencia de la denuncia presentada por el gerente de la UTE ESCOLAR HUELVA el día 25 de julio de 2016, después ampliada el 1 de agosto de 2016, contra Transportes Aula, S.L., por prácticas restrictivas de la competencia en relación al expediente NUM001; que la Administración demandada no resolvió sobre las cuestiones planteadas en dicha denuncia ni acordó iniciar investigación alguna sobre los hechos denunciados, sino que, con "reformatio in peius", transformó el procedimiento administrativo abierto inicialmente a instancia de parte como consecuencia de esta denuncia, en un procedimiento sancionador de las empresas integrantes de la UTE denunciante, y procediendo a pronunciarse por primera vez con relación a aquella denuncia en la resolución recurrida al manifestar que "no ha lugar a iniciar procedimiento de investigación contra Transportes Aula"Transportes Aula, S.L. es porque había participado en diversas licitaciones de transporte escolar en las provincias de Huelva, Cádiz, Córdoba y Sevilla, promovidas por la Agencia Pública Andaluza de Educación, "y resulta ser la mejor oferta económica y técnica en un total de 71 lotes", y, sin embargo, la ejecución de contratos para los lotes en que ha participado implica la disponibilidad de un número de vehículos "muy superior a su solvencia económica, técnica, financiera y profesional", de forma que "está falseando los datos facilitados en su licitación en la contratación de transporte escolar de la APAE, pues manifiesta disponer de vehículos y características técnicas de los mismos en un número y datos técnicos que no son ciertos", denuncia que fue ampliada para comunicar que Transportes Aula, S.L. también había concurrido a licitaciones para transporte escolar en la Comunidad Autónoma de Extremadura, lo que suponía "una nueva demostración de las denunciadas prácticas de falseamiento y restrictivas de la libre competencia".

Pero los hechos por los que han sido sancionadas las aquí demandantes son diferentes, y fueron denunciados por la Agencia Pública Andaluza de Educación. En concreto, el día 23 de noviembre de 2016 se recibió escrito de ésta informando que se habían detectado cambios de conductas de los licitadores en lo referente a concurrencia y presentación de las diferentes ofertas en varias provincias de Andalucía, y tras ordenarse mediante acuerdo de 22 de septiembre de 2017 la realización de una Información Reservada, se acuerda el 25 de marzo de 2019 la incoación de procedimiento sancionador contra las empresas ahora recurrentes, por una posible infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, consistente "en acuerdos celebrados entre las empresas citadas para el reparto de licitaciones públicas en la provincia de Huelva".

Como bien se alega de contrario con cita del artículo 63.1 de la Ley 39/2015, los procedimientos de naturaleza sancionadora "se iniciarán siempre de oficio por acuerdo del órgano competente", y tal cosa fue lo que se hizo con respecto a los hoy recurrentes tras recibirse la aludida denuncia de la Agencia Pública Andaluza de Educación y practicarse las diligencias de información. La denuncia a Transportes Aula, S.L. no empece en modo alguno la incoación de este procedimiento sancionador, ni conlleva por sí ningún menoscabo de los derechos de defensa de los recurrentes.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto, las recurrentes han sido sancionadas por la comisión de una infracción muy grave de carácter continuado prevista en el artículo 62.4.a) de la LDC: "El desarrollo de conductas tipificadas en el artículo 1 de esta ley y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea"; en concreto, por la conducta prohibida en el artículo 1.1.c): "El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento", consistente en el reparto del mercado del servicio del transporte escolar de los centros docentes públicos en la provincia de Huelva dependientes de la Consejería de Educación, objeto de licitación en los expedientes de contratación NUM000 y NUM001 promovidos por la Agencia Pública Andaluza de Educación.

La resolución recurrida expresa que "la conducta colusoria vendría determinada por el acuerdo de diversos operadores en la provincia de Huelva, que se habrían coordinado entre sí a través de su participación en una UTE para no concurrir de manera independiente y competir entre ellos en las licitaciones públicas promovidas por la APAE para la prestación de los servicios de transporte escolar en los centros públicos de la provincia de Huelva", siendo relevante para conocer la finalidad real del acuerdo de constitución de UTE, la redacción del artículo 9, apartado 2, Letra k) de los Estatutos de las UTEs, en el que se atribuye al apoderado de la empresa DAMAS S.A. -partícipe mayoritario- como gerente de las UTEs, la facultad de: "Vigilar que se cumplan los compromisos que han fundamentado la constitución de la UTE en especial el de asignación de rutas a los socios de acuerdo a las que se venían realizando en el curso 2012/2103". Es decir, las empresas recurrentes acordaron constituir las UTEs con el fin de mantener las rutas de servicios de transporte escolar en los centros docentes públicos de la provincia de Huelva dependientes de dicha Consejería que venían prestando, repartiéndose con ello dicho mercado entre sus integrantes.

La resolución recurrida considera que se trata de una "infracción por objeto", en cuanto apto para impedir, restringir o falsear la competencia, siendo innecesario, pues, acreditar los efectos perjudiciales de dicho acuerdo sobre el mercado, aunque recuerda que "la propia existencia del acuerdo en el transporte escolar público en la provincia de Huelva que ha copado prácticamente la totalidad de rutas en las licitaciones a las que se han presentado (el 93,7% y el 81%), habría alterado la libre competencia en el mercado y se habría producido un beneficio extraordinario a las empresas integrantes de las UTE, que no tendrían incentivos para realizar mejoras en calidad y precios, con el consiguiente perjuicio para los usuarios, escolares y para el erario público, al estar sufragados los servicios con dinero público". Concluye que "la constitución de la UTE no habría devenido de un proceso legítimo previo de valoración de las capacidades de las empresas integrantes que, en función de sus carencias para poder participar por sí misma en las licitaciones, habría determinado en una complementariedad a través de dicha figura asociativa. En este caso, no se parte de dicho análisis sino de la propia situación del mercado afectado y de la posición de sus integrantes en el mismo, agrupando a la práctica totalidad de los operadores que copaban el mercado de referencia. Como así manifiestan los propios integrantes, la constitución de las UTE, tenía como fundamentación especial el mantenimiento del status quo y no la falta de capacidad para participar en la licitación, los compromisos que han fundamentado la constitución de la UTE, en especial el de asignación de rutas a los socios de acuerdo a las que se venían realizando en el curso 2012/2013".

Alegan las demandantes que la imputación realizada "sobre este único párrafo interpretado de manera torticera y fuera de contexto", no es prueba del reparto de mercado, pues viene a describir facultades propias del Gerente de la UTE, sin incluirse en el objeto de la UTE; que se ha de considerar que el transporte escolar es un servicio que se realiza todos los días lectivos y, cada una de las empresas que participan en las sucesivas UTEs tienen su sede en domicilios dispares y alejados

unos de otros (todos de la provincia de Huelva), y se ha podido demostrar que cada empresa ejecutaba aquellas rutas que estaban más próximas a su sede por ofrecer una oferta más competitiva: ahorro en costes, tiempo, itinerarios óptimos, guarda de autocares en sede, etc., pues una empresa con sede en Cartaya, por ejemplo, le resulta mucho más oneroso prestar el servicio en Aracena, lo que ha repercutido en ahorro a la propia Administración, pues en las licitaciones de 2013 y 2016 se produjo una bajada de precios con relación a las licitaciones de años anteriores, aportando al respecto cuadro comparativo realizado por la Federación Andaluza Empresarial de Transporte Terrestre en Autobús (FANDABUS) según el cual en el concurso de 2013 la bajada de precios fue del 5,82%, y en el del año 2016 del 9,08 %, y va se suyo que cualquier pacto de reparto de mercado lo que pretende es precisamente lo contrario, subir el precio de la licitación.

Añade que la unión de las empresas en ambas UTEs estaba justificada para ofrecer una oferta más competitiva en las licitaciones de 2013 y 2016 debido a los cambios sustanciales acontecidos en dichas licitaciones con respecto a las licitaciones anteriores de la Agencia Pública Andaluza de Educación, acreditados mediante pericial aportada, que demuestran que a partir del año 2013 se agrupan los transportes por centros educativos o zonas, es decir se concentran las anteriores rutas en lotes, se requiere un mayor compromiso de disponibilidad de vehículos y de personal por cada empresa (más vehículos adaptados a personas de movilidad reducida, más puntuación por el concepto de "mejoras" atendiendo al mayor número de vehículos que se ofrezcan con mejores características técnicas, valoración de la edad media ponderada de los vehículos en lugar de la edad media simple de la flota, más puntuación por el número de plazas adicionales en cada lote), no se permite a las empresas licitadoras que puedan repetir vehículos en las ofertas a los lotes, lo que implicaba que si en el lote ofertado no resultaba adjudicataria la empresa, se perdía la oportunidad de conseguir otros lotes en los que no se pudo ofertar, no se permite la subcontratación de otras empresas para ejecutar los transportes, ni la modificación de los vehículos ofertados salvo autorización expresa del Órgano de Contratación, se imponía la obligación de subrogarse al personal de las empresas que en el curso 2011/2012 habían hecho el transporte escolar conforme a contratos administrativos previos, mayor puntuación a la oferta económica (2013, 50 puntos y 2016, 60 puntos), concluyendo en que, en definitiva, las licitaciones de 2013 y 2016 buscaban la ejecución de los lotes por empresas de superior solvencia técnica a las que venían ejecutándolo hasta la fecha, quedando excluidas inevitablemente todas aquéllas de reducido tamaño, en beneficio de grandes empresas (en 2010 el 74% de las rutas se podía ejecutar por empresas con un solo vehículo autorizado y la oferta económica se puntuaba con 20 puntos).

A este respecto, alegan que la prueba de que la presentación de manera individual era muy onerosa es que, en la última licitación de transporte escolar de Huelva, donde las empresas no han ido en UTE, muchos lotes han quedado desiertos; que en la licitación 2013, 4 lotes por importe total de 487.312,67€ fueron adjudicados a la UTE Autocares Aljarafe, S.L.- DIRECCION002, y si bien la UTE ESCOLAR HUELVA se adjudicó 28 lotes, ello fue en gran parte por resultas de la renuncia de empresas licitantes y adjudicatarias o porque fueran excluidas por no cumplir los requisitos de los pliegos de contratación, y en la licitación 2016 se produjeron también varias renuncias y exclusiones, incrementándose en ambas licitaciones el número de rutas para cada lote, así como el número de lotes cuyo valor supera los 120.000€, requiriendo así que las empresas licitantes acreditaran la calificación administrativa de solvencia por pertenencia al Subgrupo R-01, siendo significativa la elevación del importe de lotes desde 2013, pues mientras en 2010 suponía tan sólo el 15,12%, en 2013 se eleva hasta nada menos que el 75% del total de los lotes ofertados.

También se alega que la licitación de 2013 fue prorrogada (folios 1646 a 1648 del expediente administrativo), y es contradictorio que se formule denuncia el 25 de julio de 2016 constando que tres meses antes, en resolución de la misma Agencia Pública Andaluza de Educación de 20 de abril de 2016, se afirma: "Teniendo en cuenta que la necesidad del servicio persiste en los mismos términos que en el momento de la contratación, y dado que se ha ejecutado de forma satisfactoria por parte de la empresa adjudicataria se considera conveniente el inicio del presente expediente de prórroga del contrato suscrito con la empresa UTE ESCOLAR HUELVA por el plazo de un año"; que otro tanto cabe decir de la licitación de 2016 (folios 1646-1648 del expediente), pues consta correo electrónico de la Agencia Pública Andaluza de Educación del día 17 de julio de 2019 al Gerente de la UTE ESCOLAR HUELVA I, para que se pronuncie sobre las prórrogas para el curso escolar 2019-2020, prórrogas que se formalizaron, y una vez finalizado el curso escolar 2019-2020, la Agencia Pública Andaluza de Educación comunica el 7 de julio de 2020 a la UTE ESCOLAR HUELVA I, la ampliación del plazo del Contrato de la Licitación NUM001 durante el curso 2020-2021 (folios 9495-9496 del expediente); es decir, que no obstante iniciarse actuaciones contra la UTE ESCOLAR HUELVA I, aún se prorrogó la contratación hasta un total de cinco años, y que con respecto a la licitación de 2020, los pliegos de contratación de esta licitación quedaron anulados por fallo del Tribunal de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARJCA), entre otras razones, por no justificar la prohibición de subcontratación, invitando entonces la Agencia Pública Andaluza de Educación a las empresas del ramo para que concurrieran a la adjudicación de lotes, con el resultado de que quedaron desiertos nada menos que 41 lotes, que, posteriormente, tras algunas aceptaciones, quedaron en 36 lotes desiertos, y como resultado de esta situación (36 lotes desiertos, ya que las empresas desconfían de la constitución de una nueva UTE, ante las condiciones que le son exigidas y la terrible inseguridad jurídica que se les ha creado), la Agencia Pública Andaluza de Educación, a quien habría de repugnar esta concentración empresarial, llama de nuevo a la UTE ESCOLAR HUELVA I para la prórroga (otra vez) de la contratación de 2016 ( NUM001) mediante comunicaciones de 7 y 9 de septiembre de 2021 (documento nº 10 de la demanda), con lo que se prueba, invocando la teoría de los actos propios por ser hechos tácitamente reconocidos por la Agencia Pública Andaluza de Educación, que no hubo jamás un acuerdo anticompetitivo, como tampoco una innecesaria concentración empresarial en UTE, sino indiferencia del ingente número de empresas que pudieron licitar o aceptar invitaciones de contratación, por impedimento a las empresas, incluso de cierto tamaño, con la formación de los lotes, concurrir sólo por ellas mismas.

Igualmente alegan los recurrentes que tampoco se ha dado una concentración empresarial que excluya el resto de empresas, las cuales pudieron licitar en 2013 y 2016, pues también por prueba pericial aportada se expone con claridad que los porcentajes de concentración empresarial son ínfimos: "representan solamente un 0,42% de las empresas nacionales que podían haber participado en la licitación NUM000 y de 0.49% para el supuesto de la licitación NUM001", y que si no lo hicieron fue por su desinterés u otros motivos ajenos al pretendido por la Administración demandada, adjuntando al respecto un Cuadro en el que aparecen esas empresas que, siendo adjudicatarias provisionales por haber presentado la oferta más ventajosa, fueron excluidas por no aportar garantía, no haberse dado de baja en la matrícula del IAE, no aportar documentación de los conductores...etc., y de ahí que muchos de esos lotes fuesen finalmente adjudicados a la UTE ESCOLAR HUELVA, no como consecuencia de acaparación de mercado, sino por la renuncia de las empresas adjudicatarias, lo cual demuestra aún más si cabe la inexistencia de prueba; y, por último, que, posteriormente, se ha iniciado un procedimiento de contratación pública para el transporte escolar en la provincia de Huelva en el curso 2022/2023, con número de contratación pública NUM006 del que resulta publicado un Acta de 7 de septiembre de 2022 de la mesa de contratación, relativa a la apertura del "sobre 1", en el que se eleva una propuesta de declaración de lotes desiertos por falta de proposición u oferta admisible con arreglo a los pliegos de contratación de un total de 69 lotes, siendo el total de lotes objeto de licitación 104; es decir, han quedado desiertos un porcentaje del 66% de los lotes licitados, quedando así demostrado que el mercado del transporte terrestre escolar en la provincia de Huelva es sumamente reducido.

De contrario se opone que la resolución recurrida no considera, en efecto, que la Unión Temporal de Empresas sea una posibilidad antijurídica para concurrir a licitaciones, pero sí en este caso concreto porque su constitución ha sido el instrumento de un fin ilícito, un acuerdo anticompetitivo que se plasmó en sus escrituras públicas de constitución y en sus estatutos, pues tenía por objeto "la asignación de rutas a los socios de acuerdo a las que se venían realizando en el curso 2012/2013"; lo que constituye una conducta objetivamente contraria a la competencia, al margen de cuál sea el grado de proyección geográfica de dicha conducta o de las características del mercado, que, en su caso, pudieran ser tenidas en cuenta en la determinación de la posible sanción.

Pues bien, la STS 614/2021 de 4 de mayo (Sección Tercera, recurso 3333/2020), que debía examinar la controversia centrada en la interpretación de los artículos 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101.3 TFUE, en consonancia con lo establecido en las Directrices Horizontales de la Comisión Europea, a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la excepción contenida en los citados preceptos en relación con la creación de UTEs para participar en licitaciones de concursos públicos, a modo de recapitulación se remite a una anterior sentencia nº 1375/2018, de 17 de septiembre (recurso de casación 2452/2017), transcribiendo "diversos párrafos de la sentencia del Tribunal General de 10 de diciembre de 2014 (asunto T-90/11) en la que, de manera clara y concisa, se sintetiza la jurisprudencia del TJUE sobre la distinción entre las infracciones por objeto y por efecto. Dice el Tribunal General en los apartados 305 a 310 de su sentencia:

"305 Procede recordar, a este respecto, que, según la jurisprudencia, los conceptos de "acuerdo", de "decisiones de asociaciones de empresas" y de "práctica concertada" del artículo 101 TFUE, apartado 1, recogen, desde un punto de vista subjetivo, formas de colusión que comparten la misma naturaleza y que sólo se distinguen por su intensidad y por las formas en las que se manifiestan (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08 , Rec. p. I-4529, apartado 23, y la jurisprudencia citada).

306 Por otra parte, por lo que respecta a la apreciación de su carácter contrario a la competencia, debe atenderse al contenido de las disposiciones que los establecen, a los objetivos que pretenden alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscriben (véase, en este sentido, la sentencia T-Mobile Netherlands y otros, citada en el anterior apartado 305, apartado 27, y la jurisprudencia citada).

307 Además, la jurisprudencia precisa que la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (sentencias T-Mobile Netherlands y otros, citada en el anterior apartado 305, apartado 29, y Allianz Hungária Biztosító y otros, citada en el anterior apartado 61, apartado 35).

308 De esa manera, se ha determinado que algunos comportamientos colusorios, como los que llevan a la fijación horizontal de los precios por los cárteles, pueden considerarse hasta tal punto aptos para generar efectos negativos, en especial en los precios, la cantidad o la calidad de los productos o los servicios, que cabe estimar innecesaria la demostración de que tienen efectos concretos en el mercado con el fin de aplicar el artículo 101 TFUE, apartado 1 (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de enero de 1985, Clair, 123/83, Rec. p. 391, apartado 22).

309 En la hipótesis de que el análisis de un tipo de coordinación entre empresas no presente una grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, deben examinarse, en cambio, sus efectos y, para prohibirlo, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera manifiesta (sentencia Allianz Hungária Biztosító y otros, citada en el anterior apartado 61, apartado 34, y la jurisprudencia citada).

310 Para apreciar si un acuerdo entre empresas o una decisión de asociación de empresas tiene un grado de nocividad suficiente para ser considerado una restricciónde la competencia "por el objeto" en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar dicho contexto, se debe considerar también la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o mercados pertinentes (véase, en este sentido, la sentencia Allianz Hungária Biztosító y otros, citada en el anterior apartado 61, apartado 36, y la jurisprudencia citada)"". Hasta aquí la cita de la STS.

La resolución recurrida da por sentado que estamos en presencia de un acuerdo anticompetitivo pues la finalidad de la UTE era, precisamente, "la asignación de rutas a los socios de acuerdo a las que se venían realizando en el curso 2012/2013", lo que de por sí hace innecesario acreditar que tiene efectos nocivos para el juego de la competencia en el mercado.

Ahora bien, una susceptibilidad o aptitud cierta para producirlos, la cual resulta palmaria en el caso de la fijación horizontal de los precios por los cárteles, no es incontestable ni manifiesta en el caso de que con la UTE se pretenda estatutariamente "la asignación de rutas a sus componentes de acuerdo a las que se venían realizando en el curso 2012/2013", como juicio apodíctico, al margen de las prácticas que se siguieron a tal fin y del examen de las condiciones exigidas en los nuevos concursos públicos con respecto a los anteriores, esto es, al margen de las circunstancias concurrentes y de la situación y caracterización del mercado, y cuando no consta, siquiera sea indiciariamente, la nocividad repercutida en la competencia.

A propósito de la finalidad de la constitución de las UTEs, la prueba pericial articulada por la parte recurrente concluye que con la licitación conjunta a través de tal agrupación "las empresas colaboraban mediante sus distintos medios materiales y podían cumplir con los requisitos que en cada caso se establecían en los pliegos, lo cual no hubiera sido posible si se hubiera licitado individualmente por falta de medios", explicando que "la elevada atomización del sector no permite la concurrencia de empresas locales que de forma independiente pudieran concurrir en términos de poder realizar el servicio sobre la dimensión que se solicita, siendo a su vez complementario el hecho de ser una licitación que se ofrece en términos nacionales, sin limitación para su presentación por parte de otras empresas que operando a nivel nacional pretendan abarcar una mayor cuota de servicio y mercado en la zona ofertada". Y, de contrario, nada se objeta a estas consideraciones.

Ciertamente, los esfuerzos probatorios realizados por las empresas agrupadas en las UTEs para demostrar que no se han dado esos efectos negativos de ningún modo pueden resultar baldíos. Según la jurisprudencia invocada antes expresada, para apreciar si un acuerdo entre empresas o una decisión de asociación de empresas tiene un grado de nocividad suficiente para ser considerado una restricción de la competencia "por el objeto", debe atenderse, además de al contenido de sus disposiciones y a los objetivos que pretende alcanzar, que es a lo único a que atiende nominalmente la Administración, "al contexto económico y jurídico en el que se inscribe", añadiendo la misma jurisprudencia que "al apreciar dicho contexto, se debe considerar también la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o mercados pertinentes".

No sólo no hay prueba de que se haya privado a la Administración y a los usuarios finales de los servicios de posibles ofertas competitivas individuales de los participantes del acuerdo, tanto en términos económicos como de calidad de tales servicios (vehículos, equipamientos, amplitud...), y que dicha falta de competencia ha tenido "efecto inmediato" en el presupuesto público, sino que cuantas alegaciones y pruebas que se aportan de contrario para desmentir tales asertos, antes expuestas, ni siquiera han sido objeto de comentarios en su refutación por la demandada, que es la que ha de probar la infracción, y que tampoco alega nada a la contradicción en la que incurre la misma, como así lo afirman reiteradamente las recurrentes, cuando ha seguido contratando en su supuesto perjuicio y el de los usuarios, a la UTE a la que acusa de ilegalidad manifiesta por su propia existencia.

El recurso, pues, se ha de estimar por este principal motivo impugnatorio, lo que hace innecesario el examen de los demás".

TERCERO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la L.R.J.A. de aplicación, procede condenar a la Administración al pago de las costas, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, señala que la cifra máxima que podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de dos mil euros (2.000 euros) por todos los conceptos, más el IVA si procediera.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación