Sentencia Contencioso-Administrativo 254/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 3128/2020 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.

Como hemos indicado, el presente recurso de apelación se interpone frente a sentencia de sentencia de 21 de mayo de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Almería recaído en procedimiento ordinario 836/2017 con el Fallo reproducido en el antecedente de hecho primero.

En correcta técnica jurídica la sentencia delimita en el fundamento de derecho primero el objeto del recurso contencioso administrativo, haciendo referencia a la inicial desestimación presunta de la reclamación formulada el 17 de mayo de 2016, y a la posterior ampliación a la resolución expresa de 11 de septiembre de 2019 del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD que acordaba desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial por las lesiones sufridas a consecuencia del anormal funcionamiento del servicio público sanitario. Explica también que se solicitó que se declarase la nulidad de la resolución impugnada y se condenase al demandado al pago de 124.184,76 € en concepto de indemnización por los daños personales sufridos, más los intereses legales y costas.

Sigue motivando que, en apoyo de sus pretensiones, se mantenía por la parte actora que no existió consentimiento informado adecuado y que se produjo un resultado desproporcionado que no tiene la recurrente la obligación de soportar. Respecto a la posición del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD motiva igualmente la sentencia que su defensa alegó la prescripción de la acción y subsidiariamente que no se había acreditado la antijuridicidad del daño sufrido, ni el nexo causal; en definitiva, que mantenía la validez del consentimiento informado y finalmente, que impugnaba el importe de la indemnización reclamada.

Continúa razonando la sentencia apelada que la primera cuestión controvertida consiste en la posible prescripción de la acción ejercitada de conformidad con la previsión del artículo 142 apartado quinto que señala un plazo de un año a contar desde la curación o la fijación de las secuelas.

Fijado lo anterior reproduce razonamiento de diferentes sentencias que han analizado esa problemática para acabar razonando lo siguiente: " en el presente caso el Servicio Andaluz de Salud fija el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción en el 11 de marzo de 2015, fecha en que el paciente recibe el alta hospitalaria, mientras que el recurrente lo fija en el 18 de mayo de 2015, momento en el que recibe el alta laboral. A la vista del expediente y resto de pruebas practicadas la conclusión a la que hemos de llegar es que las lesiones quedan estabilizadas y determinadas las secuelas en marzo de 2015. A la vista del informe de dicha fecha ( folios 525 a 527 del expediente), en ese momento se constata que tras las curas postquirúrgicas, el paciente evoluciona favorablemente por lo que se le retira de sonda besical y se le da el alta hospitalaria. Queda en ese momento únicamente pendiente de realizar la retirada de puntos, recomendando dicho informe que se haga a los 10-14 días, realizándose una serie de recomendaciones de higiene y hábitos pero ningún tratamiento dirigido a la mejora de las secuelas que ya han quedado determinadas. A la vista del informe pericial aportado con la demanda, las mismas consisten en desestructuración del pene sin estrechamiento de meato, linfedema y parestesias en partes acras, sin que ninguna de ellas haya mejorado desde el momento del alta hospitalaria en adelante. El alta laboral no coincide con ninguna valoración médica que fije el alcance de las lesiones o secuelas, razón la cual no puede ser tenida en cuenta esa fecha como dies a quo .

No existe en la historia del paciente ni en el resto de actuaciones prueba documental acreditativa de la realización de actuación médica alguna dirigida a la determinación definitiva de las secuelas distinta de las prescrita ya en fecha 11 de marzo de 2015; únicamente consta una cura (retirada parcial de sutura-folio 43) el día 17 de marzo de 2015. Habla el informe del especialista que obra al folio 44-dentro del informe pericial-de realización de curas sistemáticas hasta el 18 de mayo de 2015, pero no existe constancia documental de ello. Por tanto, añadiendo incluso los 14 días que se recomendaba para la retirada de sutura en el informe de 11 de marzo de 2015 habría transcurrido en exceso el plazo de un año hasta la fecha de la reclamación (17 de mayo de 2016).

En consecuencia, estando prescrita la acción para reclamar, procede desestimar la demanda y confirmar la resolución desestima teoría de la petición de responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.-

La inicial parte actora en el recurso de apelación lógicamente, cuestiona, en primer término, la motivación de la sentencia por la que se aprecia la prescripción de la acción. Apoya esa crítica en el contenido del informe pericial que acompañó con su solicitud inicial, destacando que se consideraba que debía ser indemnizado por tres secuelas:

-35 puntos de secuela por la desestructuración del pene (incluido disfunción eréctil) con estrechamiento de Meato: por pérdida de sustancia tisular que produjo la necrosis tisular por la infección y que precisó injertos cutáneos en colgajo , con dolor actual e imposibilidad de erección.

-10 puntos de secuela por el linfedema, en grado mínimo, por la localización exclusiva en zonas lesionadas y su presentación ante el mantenimiento de la bipedestación y recuperación al corregirla o en el sueño. (Es una inflamación de tejidos blandos bajo la piel que aparece cuando el sistema linfático no puede drenar la linfa).

-Dos puntos de secuela por la parestesia en las partes acras (zona de baja sensibilidad permanente que persiste en el periné)

Sigue alegando que, además, solicitó 20 puntos de secuela por perjuicio estético importante, por la totalidad de las cicatrices que inciden sobremanera en el patrimonio estético del paciente y de manera especial en sus relaciones de pareja; y también días de incapacidad, que incluyen no sólo los días de hospitalización sino también días impeditivos por curas extensas y frecuentes, que se extienden hasta el 18 de mayo de 2015, fecha del alta del seguimiento y de tratamiento con incorporación hasta su ocupación habitual.

Alega, acto seguido, que no es correcto lo mantenido la sentencia en el sentido de que tales secuelas pudieron estar ya estabilizadas y determinadas en marzo de 2015, por la propia naturaleza de las lesiones y porque es imposible que se pudiera determinar de forma inmediata tras la operación de cirugía plástica reparadora general efectuada en marzo de 2015. Insiste en que hay que esperar a ver cómo cicatrizan y como están estructurados y sonados los tejidos y que hasta el que los mismos no estén curados no se sabe la presentación clínica definitiva que va a tener. Completa lo anterior destacando que se reclaman secuelas permanentes y cicatrices que sólo puede ser valoradas transcurrido un tiempo de la operación de cirugía mayor y que además reclama por días impeditivos correspondientes hasta la fecha de alta laboral. Reitera que no pudo precisar esas secuelas ni tampoco los días en los que estuvo incapacitado hasta la reincorporación a la actividad laboral.

Sigue insistiendo en el error de la Juzgadora cuando mantiene que en el informe de alta hospitalaria pudieran estar ya determinadas las secuelas, insistiendo en que ello es imposible a la vista de las mismas por lo que no se podían conocer en ese momento. Destaca la relevancia de las curas posteriores, que incluye la retirada de puntos de sutura, tratamiento, reposo y analgésicos por lo que estuvo incapacitado para incorporarse a su vida normal hasta el 18 de mayo de 2015.

Detalla los actos posteriores al alta hospitalaria que obran en el expediente administrativo otorgando especial relevancia al parte de alta de incapacidad temporal emitido por el facultativo señor Baldomero, de 18 de mayo de 2015. Afirma que ese documento es un acto médico donde el facultativo tras el reconocimiento médico del trabajador realizado ese mismo día, consideró que, a partir de esa fecha, las secuelas ya estaban estabilizadas y se puede incorporar a su vida normal. Entiende que su planteamiento queda reforzado por el contenido del informe médico pericial que acompañó a la reclamación conforme al cual el proceso terapéutico ha sido intenso y ha continuado tras el alta hospitalaria a modo de curas muy frecuentes y revisiones periódicas; Se ha mantenido reposo y precaución de contaminación de heridas hasta el final del período de incapacidad temporal que ha supervisado su médico de cabecera. Continúa explicando que el informe pericial explícita que, como consecuencia de lo anterior, no fue hasta el momento del alta, el 18 de mayo de 2015, cuando tuvo lugar la estabilización lesiónal que permitió valorar el estado residual como secuelar. Reproduce razonamientos de sentencia que, entiende, son favorables a su planteamiento.

Frente a lo anterior la defensa del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD mantiene la corrección de los razonamientos de la sentencia apelada que vienen a recoger, en sustancia, sus propias alegaciones en la contestación a la demanda.

TERCERO.

Adelantamos que asiste la razón a la parte apelante en este extremo.

Ciertamente hemos de partir de lo establecido en el artículo 142.5º de la entonces vigente LRJyPAC (señalaba que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motiva la indemnización o manifiesta su efecto lesivo y que, en el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o determinación del alcance de la secuelas ) y aplicarlo al caso concreto, teniendo en cuenta las específicas circunstancias que concurren, sin que con carácter automático pueda establecerse como fecha de inicio del cómputo la del alta hospitalaria ni tampoco el alta médica a efectos laborales.

Fácilmente se aprecia que, como el precepto indica, lo relevante a efectos de iniciar el cómputo del plazo de prescripción (en supuestos de no curación como es el caso) es la fecha o momento de fijación de las secuelas. Es decir, momento en el que se objetivan las lesiones con determinación del alcance definitivo de las secuelas. Y a partir del mismo, una vez establecido el alcance definitivo de las lesiones y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad no alteran la situación objetiva en que la lesión o enfermedad o secuela consisten.

Sucede, sin embargo, que en este caso concreto el informe de alta hospitalaria no refleja ni incorpora datos que permitan concluir que está determinando el alcance definitivo de las secuelas. De hecho ni siquiera las menciona. Lo que refleja es que tras una serie de curas hospitalarias postquirúrgicas la evolución del paciente es favorable por lo que se decide retirar la sonda besical y dar alta hospitalaria. Esa falta de precisión en cuanto a las secuelas a lo largo del expediente tramitado no deja de ser lógica en la medida en que el fundamento de la pretensión indemnizatoria se refería a la insuficiencia o falta de idoneidad en el consentimiento informado que le fue presentado al actor. Así se viene a asumir por lo demás, en uno de los informes que obran en el expediente que fue tomado en consideración para el dictado de la resolución expresa desestimatoria de la reclamación.

En concreto en el informe emitido por el servicio de aseguramiento y riesgos en el que se explicita, folio 590, después de indicar que fue intervenido el 3 de marzo de 2015: " realizándose desbridamiento, cierre de injerto cutáneo como medida de tratamiento y reconstrucción del área con pérdida cutánea asociada, siendo dado de alta hospitalaria finalmente con fecha 11 marzo de 2015, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 18 de mayo de 2015, no constando en la documentación clínica remitida por el hospital Torrecárdenas de Almería o Virgen de las Nieves de Granada información relativa al estado secular reflejado en el informe pericial aportado (disfunción eréctil, Linfedema y parestesias en partes acras."

Paralelamente, y en esto no asiste la razón a la parte actora, tampoco el parte médico de alta de incapacidad temporal por contingencias comunes incorpora dato alguno relativo a esas secuelas, más allá del contenido y efecto que le es propio, que no es otro que el de reflejar que se encuentra ya en condiciones de continuar con el desarrollo de su actividad laboral.

Fijado lo anterior debemos trasladar el análisis de la cuestión a determinar en qué momento o fecha era ya posible conocer el alcance definitivo de las secuelas, reiteramos, tomando para ello como referencia aquellas que reclama la parte actora. Pues bien, como hemos adelantado teniendo en cuenta que fueron necesarias curas sucesivas y especialmente que siguió un periodo de necesario reposo y precaución de contaminación de heridas (según informe del perito de parte no cuestionado en este aspecto y plenamente coherente con la documental médica posterior al alta) no podemos concluir que en la fecha de alta hospitalaria fuera ya posible apreciar, por estar perfectamente determinadas, las secuelas que reflejan o se refieren a aspectos como dolor que continúa en la fecha de examen del perito judicial o imposibilidad de erección o parestesias en partes acras . Tampoco, desde luego, es descartable que hasta un momento posterior no pudiera conocerse con exactitud el perjuicio estético, a partir de la definitiva curación de las heridas que permitiera apreciar la entidad y dimensiones de las cicatrices definitivas.

En este sentido destacamos, por un lado, que lo razonado es coherente con la doctrina reiterada que impone interpretar restrictivamente la prescripción , al no estar basada en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho ( SSTS de 14 de marzo de 2007, RC n.º 262/2000 ; 6 de mayo de 2009, RC n.º 292/2005 ; y 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 y obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido hasta entonces conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas no imputables a su persona o comportamiento ( SSTS 2 de enero de 1991 , 6 de octubre de 1992 , 30 de noviembre de 1999 , y 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005 ; y, por otro lado, que rechazar la prescripción no deja de ser más coherente con lo actuado en el expediente administrativo en el que el Dictamen emitido por el Consejo consultivo, al referirse al plazo, considera que se respeta el plazo de un año (toma la fecha del alta médico-laboral) y por tanto no aprecia prescripción. Aun cuando esta indicación no se trascribe literalmente a la resolución expresa lo cierto es que la misma se motiva que se apoya en ese dictamen (junto a los demás informes) para desestimar la reclamación, desestimación, que fundamenta en la no concurrencia de los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial por falta o deficiencias del consentimiento informado, asumiendo, aunque sea de forma implícita, que no concurre prescripción que, en todo caso, no aprecia.

CUARTO.

Estimar lo alegado el recurso de apelación respecto a que no resultaba procedente establecer la prescripción de la acción -que se aprecia la sentencia apelada y por ello no analiza la cuestión relativa al fundamento de la pretensión que articula la demanda- nos coloca en la posición del órgano de primera instancia a los efectos indicados.

Debemos por ello partir de lo alegado en la demanda, cuyo principal fundamento descansaban en el informe pericial médico, de valoración del daño corporal, que ya acompaño con la solicitud inicial, elaborado por el doctor Pedro Francisco. Dicho informe incorpora varios de los documentos que obran en el expediente administrativo pero se centra en la "valoración del consentimiento informado" analizando, después de hacer una referencia genérica a su finalidad y contenido exigible, el que fue presentado al demandante en impreso protocolizado (anexo tercero) . Considera que contiene información general, sin adecuarse ni personalizarse en las circunstancias concretas, afirmando que trivializa las consecuencias de la intervención pretendida lo que, a su juicio, condiciona la capacidad de la decisión del sujeto. Destaca que considera más criticable la mención que hace a posibles complicaciones infecciosas que puedan derivarse de la intervención (puede haber alguna complicación a nivel de las heridas (hematomas, líquido acumulado-seromas- o infecciones). Concluye que no considera que " se informe de los graves riesgos de complicaciones infecciosas de esa intervención quirúrgica con la simple presencia de la palabra infeccioso; una complicación infecciosa de una herida puede ir desde una simple problema superficial en la herida por infección de la misma a la muerte del sujeto, en este caso podría haber sido la muerte del sujeto por una gangrena de Fournier . Considero que el amplio abanico de prescripción de complicaciones infecciosas y la gran diferencia de gravedad y pronóstico no queda suficientemente informadas con esa mínima mención genérica".

Añade-y como veremos esto es relevante en el siguiente razonamiento-: " por último, no considero tras el análisis de la documentación asistencial aportada que haya ningún dato para considerar que la técnica o actuación médica dirigida al paciente sea reprochable. Parece deducirse que se actuó, según recogen esos documentos, con adecuación a protocolos asistenciales establecidos, exceptuando lo anteriormente mencionado ".

Ese mismo planteamiento es el que había mantenido ya en la reclamación formulada en vía administrativa, que tuvo respuesta a través de la resolución expresa que desestimó la reclamación.

La indicada resolución ya hacía referencia a ese informe pericial de valoración del daño corporal aportado junto con la reclamación. Detalla que iniciado el correspondiente trámite administrativo se elabora un dictamen médico por facultativo adscrito al servicio de aseguramiento y riesgos del Servicio Andaluz De Salud (folios 581 y siguientes) que, a su vez, valora y toma en consideración el informe emitido por el responsable clínico de la unidad de gestión clínica de angiología y cirugía vascular (doctor Daniel) del hospital Torrecárdenas de Almería.

Ya en el primero de sus informes se pone de manifiesto, en lo que nos interesa, que la complicación sufrida (gangrena de Fournier) es una complicación muy grave y desgraciada, pero absolutamente excepcional, como complicación de una intervención de varices. Se pone de manifiesto que en sus intervenciones, al menos 4916, sólo este único y exclusivo caso. Más adelante se vuelve a insistir en que se trata de un caso absolutamente desafortunado sin que pueda aceptarse que la información proporcionada previa a su firma del consentimiento informado ni la proporcionada por el propio documento fuera insuficiente endeble o mermara su capacidad de decisión y autonomía.

Se destaca igualmente en ese informe que el paciente además no era ajeno a toda esta información porque ya fue intervenido de la misma pierna por la misma patología y mediante la misma técnica (cura sida) en 2005, según lo refiere. Es el propio paciente el que demanda su cirujano General la derivación a cirugía vascular, para valoración y tratamiento tras la recidiva del proceso varicoso.

El segundo de los informes, en relación también a esa complicación infecciosa, gangrena de Fournier sobre la herida quirúrgica, concluye que se trata de una complicación infecciosa poco frecuente.

Sobre esa base el dictamen del Consejo consultivo emitido después de analizar el contenido del documento que refleja la información sobre la intervención activa ser sometido así como los riesgos posibles derivados de la misma concluye que los riesgos descritos en ese documento de consentimiento informado son los habituales, los cuales suelen ser leves y coinciden con los descritos en el documento en cuestión, siendo totalmente excepcionales e impredecibles los graves en especial la complicación que afectó al reclamante, que se califica como muy grave y desgraciada pero absolutamente excepcional. Se concluye por ello que "en suma, con los elementos de juicio que proporciona la historia clínica en los informes obrantes en el expediente, no es posible considerar acreditada la existencia de nexo causal. En particular, no puede considerarse probado la negligente, irregular o deficiente asistencia alegada por el interesado, la cual consiste básicamente en una deficiente información sobre el proceso asistencial que se iba a seguir y los riesgos inherentes a este. Como se ha explicado estamos ante un caso absolutamente excepcional y desafortunado que se pudo resolver sin que las secuelas fueron todavía mayores gracias a la asistencia médica que se dispensó al paciente.

Ya en la demanda la parte actora mantiene ese mismo planteamiento, basar su reclamación en la insuficiencia o falta de idoneidad del documento que le fue presentado a efectos de consentimiento informado, insistiendo en que se trató de un resultado desproporcionado y no debidamente informado.

Completa lo anterior alegando que se trata de un acto sanitario de tipo voluntario, de una operación de varices, y por ello, aunque se trate de un riesgo remoto, poco probable o se produzca excepcionalmente, la información suministrada debió extenderse a dicho riesgo. Se basa en que no se puede curar la insuficiencia venosa y que prueba de ello es que volvió a surgir tras la primera operación de 2005. Ya en conclusiones reitera tal alegación insistiendo en que su propio perito, en su ratificación, mantuvo que se trataba de riesgo atípico de la enfermedad y poco frecuente pero que pese a ello debía ser informado dada la naturaleza de la actuación médica que se llevó a cabo, aunque se tratara de riesgos remotos, poco probables o que se produzcan excepcionalmente.

Finalmente considera que nos encontramos ante un supuesto en el que el tratamiento quirúrgico ha dado lugar a un resultado dañoso absolutamente desproporcionado y anómalo y considera que, a partir de ello, la responsabilidad debe ser declarada, con independencia de si ha habido o no una vulneración de la lex artis. Sigue alegando, matizando lo anterior, que la misma debe presumirse en estos casos de daño desproporcionado, correspondiendo a la administración la explicación y acreditación de que ha actuado con los medios adecuados y, dice, no lo ha explicado, por lo que ese daño debe generar la correspondiente indemnización.

Sobre esas mismas alegaciones insisten el recurso de apelación después de oponerse a que la prescripción apreciada en la sentencia de primera instancia.

QUINTO.

En relación con el consentimiento informado hacemos nuestro el razonamiento de la sentencia del TSJ Asturias (Contencioso), sec. 1ª, S 11-06-2021, nº 571/2021, rec. 647/2019: "la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (arts. 3 , 4 y 8 ) precisa que en la definición del consentimiento informado se comprende "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud", consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en "la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias".

Bajo esta idea, el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de enero de 2012 mantiene que: "Expuesto lo anterior, deben traerse a colación las pautas generales que rigen la prestación del consentimiento informado, conforme a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. A su tenor, el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud (art. 3). A tenor de su artículo 8, se trata de que, una vez recibida la información prevista en el artículo 4, el paciente haya valorado las opciones propias del caso; siendo evidente también la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3)".

Tal y como recuerda la STS de 22 de junio de 2012 (rec. 2506/2011 ): "También se prevé respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones"".

No obstante, lo expuesto anteriormente, es inapropiado equiparar falta o insuficiencia de consentimiento informado con un funcionamiento irregular del servicio público, para de ese modo utilizarlo como fundamento de la responsabilidad patrimonial, como si fuese necesariamente sinónimo de mala praxis. En este caso, se debe huir de principios generales y declaraciones dogmáticas, por cuanto el consentimiento informado no es nunca sinónimo de éxito en el tratamiento médico ni tampoco en una operación quirúrgica. Y en sentido contrario, la ausencia o insuficiencia del mismo, tampoco puede ser equiparada de forma automática y necesaria con la mala praxis, en lo que ello supone de tratamiento médico inadecuado o bien operación quirúrgica de la que el paciente queda con secuelas.

Por lo tanto, son las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en cada caso, las que nos indicarán el efecto jurídico que puede producir en atención a la operación quirúrgica indicada o tratamiento médico y nunca de forma generalizada, la ausencia o insuficiencia del consentimiento informado, en el sentido de si podrá constituir un factor determinante de la responsabilidad patrimonial en la prestación del servicio público sanitario.

Como recuerda la STSJ de Galicia de 17 de marzo de 2016 (recurso nº 15/2016 ; Pte. Ilmo. Sr. Chaves Baldomero), la doctrina jurisprudencial que se refleja en SSTS como la de 4 de diciembre de 2009 ( rec.3629/2005), de 20 de noviembre de 2012 ( rec.4598/2011 ), 21 de diciembre de 2013 ( rec.4229/2011 ) o 30 de abril de 2013 ( rec. 2989/2012 ), concluye:

1) El defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la "lex artis" en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario;

2) No todo incumplimiento del consentimiento informado comporta responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo, de manera que la intervención satisfactoria y sin daño deviene inocua la falta de consentimiento.

3) Si existe secuela previsible, pese a ajustarse la intervención a la "lex artis", la falta de consentimiento informado comporta un daño moral, susceptible de resarcimiento. Se exceptúan de indemnización y reproche los casos de actuaciones médicas conformes con la " lex artis" en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso;

El consentimiento y la información expuesta previamente ha de ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque cualquiera hipótesis posible pero ostensiblemente improbable con arreglo a los protocolos y estado de la ciencia médica; Hemos dicho en multitud de ocasiones también, que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. No cabe pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes pues el exceso produciría un efecto contrario a la finalidad de claridad y ponderación exigida por el instituto del consentimiento informado.

4) A falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos;

5) En caso de daño derivado de la falta o insuficiencia de consentimiento informado sobre riesgos típico, descritos como habituales en la literatura médica común, ha de determinarse una indemnización con referencia al derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía. ....."

Por tanto, trasladando esas pautas al supuesto realizado debemos necesariamente concluir que no procede declarar la responsabilidad de la administración sanitaria por esta causa, habiéndose incluso aceptado por la propia parte actora y por su perito que nos encontramos ante un riesgo excepcional poco frecuente o atípico, habiéndose igualmente puesto de manifiesto en los informes emitidos en el expediente administrativo que se trata de una complicación absolutamente excepcional, con la gráfica explicación sobre datos relativos a operaciones practicadas, prácticamente 5000, con la única constancia de este exclusivo caso.

La propia parte actora parece ser consciente de la relevancia de ese dato y trata de eludir la aplicación de los parámetros jurisprudenciales afirmando que nos encontramos ante una operación de medicina voluntaria o satisfactiva, con cita de sentencias de la Jurisdicción Civil y reproducción de razonamientos de las mismas que consideran, en esos casos, una operación de varices como una operación de cirugía estética.

Con independencia de lo que en cada caso pueda concluirse, en función de las diferentes modalidades o situaciones respecto a como puede ser considerada como una concreta cirugía de várices, en este caso es inequívoco que nos encontramos ante una operación de naturaleza claramente terapéutica y no ante una cirugía estética. De hecho esa circunstancia ni siquiera se había discutido hasta este momento y desde luego así resulta de manera inequívoca y clara no sólo de los informes que obran en el expediente sino de la propia documental médica en la que se apoya la parte actora en ocasiones, en las que se refleja que la actora sufría insuficiencia venosa (recidiva de varices en miembro inferior derecho previamente intervenido en 2005) y que la respuesta médica adecuada a la misma era la intervención quirúrgica mediante técnica de cura CHIVA que le fue practicada. De hecho se explicita que fue el mismo paciente el que solicitó que fuera derivado a cirugía vascular.

Queda pendiente determinar, por último, si la declaración de la responsabilidad de la administración sanitaria puede basarse en la denominada teoría del daño desproporcionado a la queigualmente hace referencia la parte actora y ahora apelada.

Pues bien, tampoco este planteamiento puede ser estimado puesto que siendo cierto que existen pautas o criterios específicos para los supuestos en los que se ha generado un daño desproporcionado teniendo en cuenta la actuación médica llevada a cabo, en todo caso es necesario valorar si se ha producido no una vulneración de la lex artis , con independencia de que, según las circunstancias, pueda trasladarse la carga de la prueba a la propia prestación sanitaria. Pero es que en este caso eso es precisamente lo que consta, es decir, que la actuación médica es conforme a la lex Astis. Así se indica en los diferentes informes que obran en el expediente administrativo. No sólo no existe prueba en contrario sino que la pericial que se aportó por la parte actora y que sirvió de base a su reclamación en vía administrativa y también en vía jurisdiccional lo que refleja es precisamente eso mismo , como ya hemos visto: Parece deducirse que se actuó, según recogen esos documentos, con adecuación a protocolos asistenciales establecidos, exceptuando lo anteriormente mencionado ".

SEXTO.

Tras los trámites expuestos resulta que debemos revocar la sentencia de primera instancia que apareció la prescripción, si bien ello no conlleva la íntegra estimación del recurso de apelación pues, rechazada dicha prescripción, no puede ser estimada la petición que incorpora recurso de apelación de que sea estimada la pretensión articulada en la demanda : que se declare la responsabilidad del SAS y que se le condene al pago de 124.184, 76 € en concepto de indemnización por los daños personales sufridos. Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso de apelación

Procedía, en definitiva, la desestimación del recurso contencioso administrativo y la declaración de conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada aunque no lo fuera por los motivos y razonamientos de la sentencia de primera instancia.

SEPTIMO.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación - en los términos arriba expuestos - entendemos que no resulta procedente la condena en costas a la parte apelante. Adicionalmente concurren circunstancias - que arriba hemos descrito- que, entendemos, en todo caso justificarían que las costas no se impongan a la apelante .

Respecto a las costas de primera instancia entendemos que tampoco resulta procedente imponer las a la parte actora pues la problemática no deja de presentar serias dudas, en especial la relativa a la prescripción de la acción. Articuló 139 .1 LRJCA

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. El Rey,

Fallo