Sentencia Contencioso-Administrativo 227/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1108/2021 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- El objeto del recurso contencioso-administrativo resuelto por la sentencia apelada estaba constituido por la resolución AAC-CCEUJA (Dirección de Evaluación y Acreditación) de 25 de octubre de 2019 por la que se acordó "desestimar su solicitud de evaluación de la actividad docente, investigadora y de gestión, no concediéndose nuevos tramos de complemento retributivo adicional". Ello con motivo de la convocatoria, para la evaluación de la actividad docente, investigadora y de gestión del personal docente e investigador de las Universidades Públicas de Andalucía, realizada por Orden de 12 de noviembre de 2018 de la Consejería de Conocimiento, Investigación y Universidad de la Junta de Andalucía ( BOJA núm. 222 de 16-11-2018).

En cuanto a las circunstancias de los recurrentes se indicaba en el escrito de demanda:

-Doña Remedios: Catedrática Interina de la especialidad Historia de la Danza, que ha tenido como último destino provisional el Conservatorio Superior de Danza "Ángel Pericet" de Málaga. Empezó en el Cuerpo el pasado curso 2019/2020.

-Don Clemente: Catedrático interino de la especialidad de oboe, que ha tenido como último destino provisional el Conservatorio Superior de Música "Rafael Orozco" de Córdoba. Tras superar la primera prueba del proceso selectivo en las oposiciones de 2018, entró en la bolsa ordinaria del Cuerpo 593. Es funcionario de carrera del 594 en la especialidad de oboe, pero en la Comunidad de Castilla La Mancha. Para poder trabajar en Andalucía solicitó la excedencia en su puesto, perdiendo el destino definitivo y las prerrogativas que su situación anterior le garantizaba..

-Don Constantino : Catedrático interino de la especialidad de saxofón, que ha tenido como último destino provisional el Conservatorio Superior de Música "Victoria Eugenia" de Granada. Empezó en la Bolsa para este Cuerpo (593) en el curso 2019/2020.

-Don Darío: Catedrático interino de la especialidad de saxofón, que ha tenido como último destino provisional el Conservatorio Superior de Música "Victoria Eugenia" de Granada. Empezó en la Bolsa para este Cuerpo (593) en el curso 2019/2020.

Se alegaba que con fecha 15 de junio de 2020 por la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, se dicta resolución por la que se efectúa convocatoria para la adjudicación de destinos provisionales al personal docente para el curso académico 2020/2021, que vulnera la propia normativa dictada al efecto por la Junta de Andalucía, además de lo prevenido en las normas de carácter general y reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Resolución que perjudica gravemente a los recurrentes, que ven vulnerados sus derechos y, consecuentemente, su posición en la Bolsa del Cuerpo 593, que a la postre se verán postergados, e incluso excluidos, de cualquier posibilidad de adjudicación de destino provisional.

Como motivos de impugnación se aducía: 1) Incumplimiento de la Orden de 18 de junio de 2018 y Resolución de 27 de diciembre de 2018; 2) incumplimiento de la normativa existente sobre la prestación de servicios de un funcionario de carrera en otro cuerpo docente; 3) incumplimiento de los requisitos necesarios para el establecimiento de la comisión de servicios; 4) Incumplimiento del Real Decreto 247/2013, de 14 de junio, por el que se establecen las especialidades docentes del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas vinculadas a las enseñanzas superiores de Música y Danza; 5) Quebrantamiento de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica.

En el suplico se interesaba la estimación del recurso contra las resoluciones recurridas y de cuantas otras traigan causa de la primera, declarando su nulidad de pleno derecho, a tenor de los razonamientos y alegaciones realizadas, con los efectos administrativos y económicos inherentes a tal situación.

SEGUNDO.- En la sentencia se recoge lo siguiente:

Consideran (los recurrentes) que la resolución de 15/06/20 vulnera la normativa dictada al efecto por la Junta de Andalucía, además de lo prevenido en normas de carácter general y reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Que en fecha 27/09/18 se realizó convocatoria para el acceso extraordinario a bolsas de trabajo de determinadas especialidades del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas. Que esta resolución fue recurrida por alguno de los participantes, lo que dio lugar a que se emitieran tres informes jurídicos del departamento de Recursos humanos de la Consejería de Educación que avalan la posición que ellos sostienen. Que el objeto de la resolución de 27/09/18 era la selección de personal para formar parte de las bolsas de trabajo de las especialidades y materias que imparte el Cuerpo de catedráticos de Música y Artes Escénicas, dada la ausencia de bolsas de trabajo específicas de las distintas especialidades del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas. Añade que es a partir del curso 2018/2019 cuando por primera vez se establece un procedimiento reglado de acceso a las bolsas de trabajo de Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas, ya que con anterioridad la forma de provisión era mediante unos listados de continuidad integrados por profesorado habilitado mediante convocatorias públicas al efecto.

Que del artículo 10 y D.T. 1ª de la Ley 53/1984 de 28 de Diciembre de Incompatibilidades, y artículo 15 del RD 365/1995 de 10 de Marzo, resulta, de manera general, que para poder optar en régimen de interinidad a un puesto de servicio perteneciente a un determinado cuerpo docente, siendo funcionario de carrera de otro cuerpo docente, sólo es factible con una petición por parte de interesado de excedencia voluntaria, con la pérdida de destino, siempre que se cumpla lo prevenido en el artículo 89 de la Ley 7/2007. Y para la cobertura de puestos vacantes, no sustituciones, del Cuerpo de Catedráticos, que aún seguían sin ocupar, podrían ser cubiertos por funcionarios de carrera de otros cuerpos docentes en comisión de servicios, situación administrativa que no exigía la petición de excedencia voluntaria como condición previa.

Que la resolución de 15/06/20 trastoca todo el sistema, revocando el procedimiento establecido en la resolución de 27/09/18, ya que en lo referente a la capacitación de los participantes posterga al aparado j) al Personal interino o aspirante a interinidad integrante de las bolsas de los distintos cuerpos y especialidades docentes, lo que supone su expulsión en beneficio de los funcionarios de carrera, pertenecientes a otros cuerpos docentes. Que la resolución incumple la normativa existente sobre la prestación de servicios de un funcionario de carrera en otro cuerpo docente, ya que no cumple con el requisito de solicitar la excedencia voluntaria e incumple los requisitos necesarios para el establecimiento de la comisión de servicios, ya que no cumple con la publicación de la comisión de servicio, si se opta por esta situación administrativa. Insiste en que no consta en las Bases contenidas en la resolución de 15/06/202 que los funcionarios de carrera relacionados en los apartados a) a i) deban solicitar la excedencia voluntaria y que la Administración ha optado por la comisión de servicio, incumpliendo la jurisprudencia existente al respecto, que viene a decir que la figura de la comisión de servicio exige convocatoria pública, extremo que no ha sido cumplimentado por la Administración.

Considera que la resolución objeto de recurso incumple el RD 247/2013 de 14 de junio (artículo 6), ya que los docentes del cuerpo de profesores, que son en general todos los contenidos en la Base primera, apartados a) a i), ambos inclusive, no pueden impartir docencia en las materias atribuidas por la normativa a los docentes del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes escénicas, careciendo de base legal la preferencia de la adjudicación por comisiones de servicio de los funcionarios de carrera del cuerpo de profesores, frente a los interinos que conforman la Bolsa de Catedráticos. Es por ello que entiende que las adjudicaciones son nulas ya que los citados docentes carecen de competencia en la impartición de la materia de instrumento principal.

Añade que en los criterios para la adjudicación de destinos, la pertenencia al Cuerpo de Catedráticos aparece como algo residual, por detrás de la antigüedad en el cuerpo correspondiente al que se encuentre adscrito el funcionario y del año de ingreso en el Cuerpo, por lo que se procede a una doble baremación a los funcionarios de otros cuerpos docentes, que sí pueden computar el ejercicio desarrollado en su puesto de trabajo en varios apartados (antigüedad, año de ingreso, puntuación en el proceso selectivo de ingreso), eliminándose el requisito de experiencia previa en el puesto de catedrático. Indica que ello infringe el artículo 46.4.a) de la Orden de 10/06/20, ya que permite que se contabilice de oficio el tiempo de servicio a funcionarios de carrera del cuerpo 594. que forman parte de las lista de interinos del Cuerpo 593, sin que hayan prestado servicio alguno en las Bolsas de éste. Finalmente, afirma que el cambio de criterio causa una quiebra del principio de confianza legítima.

La sentencia procede a analizar cada uno de los motivos de impugnación, y resuelve:

La Resolución de 15 de junio de 2020, de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, por la que se efectúa convocatoria para la adjudicación de destinos provisionales en los Conservatorios Superiores de Música y Danza para el curso académico 2020/2021 (BOJA número 116 de 18/06/2020), en su Base Primera señala:

"Participantes y ordenación de los colectivos.

1. Al personal participante en el presente procedimiento se le adjudicará destino de acuerdo con el siguiente orden de preferencia:

a) Personal funcionario de carrera del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas titular de un puesto de trabajo suprimido.

b) Personal funcionario de carrera del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas desplazado de su centro de destino por insuficiencia total de horario.

c) Personal funcionario de carrera del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas que se acoja a la opción de cambio de centro al finalizar el mandato en el ejercicio de la dirección en su centro de destino definitivo.

d) Personal funcionario de carrera del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas en el último año de adscripción en el extranjero que reingrese por este procedimiento.

e) Personal funcionario de carrera del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas que reingrese por este procedimiento, sin reserva de puesto de trabajo.

f) Personal funcionario de carrera del ámbito de gestión de la Administración educativa andaluza del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas que haya obtenido una comisión de servicio.

g) Personal funcionario de carrera del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas, sin destino definitivo.

h) Personal que durante el curso 2020/2021 tenga la condición de funcionario en prácticas del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas.

i) Personal funcionario de carrera del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas que haya obtenido una comisión de servicio intercomunitaria.

j) Personal funcionario interino integrante de las bolsas de trabajo del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas.

k) Personal aspirante a interinidad integrante de las bolsas de trabajo del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas.

2. En aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional primera del Decreto-ley 15/2020, de 9 de junio , el personal funcionario de carrera de un cuerpo docente distinto al Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas, integrante de las bolsas de trabajo de este último Cuerpo que, habiendo prestado servicios en el mismo, desee participar en el presente procedimiento, lo hará por el colectivo a que se refiere el apartado j) de la presente base. En caso de no haber prestado servicios en dicho Cuerpo, deberá participar por el colectivo k).

3. Podrá participar el personal funcionario de carrera del cuerpo docente de Catedráticos de Música y Artes Escénicas con destino definitivo en la Comunidad Autónoma de Andalucía que, no perteneciendo a ninguno de lo colectivos a los que se refiere el apartado primero, solicite expresamente puestos de los recogidos en el Anexo V de puestos específicos de esta Resolución, de reunir los requisitos para su desempeño. A los efectos de su participación en este procedimiento, este personal se ordenará tras el colectivo a que se refiere el párrafo g) del apartado primero de esta primera base, en la forma que se establece en la base novena.

4. Asimismo, podrá solicitar puestos de los establecidos en el referido Anexo V, el personal funcionario de carrera de un cuerpo docente distinto al Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas que, no formando parte de las bolsas de trabajo de dicho cuerpo, reúna los requisitos para su desempeño. A los efectos de su participación, este personal se ordenará tras el colectivo k), en la forma que se establece en la Base Novena".

Como vemos el orden de preferencia establecido es primero, funcionario de carrera del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas (apartados a) a g); segundo, funcionario en prácticas del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas (apartado h); tercero, funcionario de carrera del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas que haya obtenido una comisión de servicio intercomunitaria (apartado i); cuarto, personal funcionario interino integrante de las bolsas de trabajo del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas (apartado j); y quinto, personal aspirante a interinidad integrante de las bolsas de trabajo del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas (apartado k).

Y estableciendo en sus siguientes apartados la citada base primera que el personal funcionario de carrera de un cuerpo docente distinto al Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas integrante de las bolsas de trabajo de este último Cuerpo, que participe lo hará:

a) Por el colectivo j) - personal funcionario interino integrante de las bolsas de trabajo del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas- para el caso de que haya prestado servicios en el mismo.

b) Por el colectivo k) -personal aspirante a interinidad integrante de las bolsas de trabajo del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas, en caso de no haber prestado servicios en dicho Cuerpo.

Como vemos pues, no se coloca al funcionario interino integrante de las bolsas de trabajo del Cuerpo de catedráticos de Música y Artes Escénicas en un lugar inferior respecto de los funcionarios de carrera pertenecientes a otros cuerpos docentes. Se coloca, en primer lugar, a los funcionarios de carrera del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas, en segundo lugar a los personal funcionario interino integrante de las bolsas de trabajo del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas y en igualdad con éstos a los funcionarios de carrera de un cuerpo docente distinto al Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas integrante de las bolsas de trabajo de este último Cuerpo que haya prestado servicios en el mismo. Y en un lugar posterior a los funcionarios de carrera de un cuerpo docente distinto al Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas integrante de las bolsas de trabajo de este último Cuerpo que no hayan prestado servicios en el mismo. Es claro, pues, como se ha dicho, que no es cierto que se coloque al funcionario interino integrante de las bolsas de trabajo del Cuerpo de catedráticos de Música y Artes Escénicas en un lugar inferior respecto de los funcionarios de carrera pertenecientes a otros cuerpos docentes.

Tampoco se beneficia a los funcionarios de carrera, pertenecientes a otros cuerpos docentes y que no formen parte de la bolsa de trabajo del cuerpo ya que a éstos no sólo se les exige reunir los requisitos para su desempeño, sino que además, este personal se ordenará tras el colectivo k), en la forma que se establece en la Base Novena (apartado 4º de la Base Primera).

Y la Base Novena establece que "Novena. Personal funcionario de carrera que solicite puestos específicos.

1. Solicitantes.

1.1. De conformidad con lo establecido en el apartado 3 de la base primera, el personal funcionario de carrera del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas con destino definitivo en la Comunidad Autónoma de Andalucía que no participe en este procedimiento por otros colectivos, podrá solicitar puestos específicos de los recogidos en el Anexo V de la presente convocatoria, de reunir los requisitos para su desempeño.

1.2. Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 4 de la referida base primera, podrá solicitar puestos de los establecidos en dicho Anexo V, el personal funcionario de carrera de un cuerpo docente distinto al Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas que, no formando parte de las bolsas de trabajo de dicho cuerpo, reúna los requisitos para su desempeño.

2. Criterios para la adjudicación de destinos.

2.1. La prioridad en la adjudicación de destinos se regirá por los siguientes criterios:

a) Mayor antigüedad en el cuerpo correspondiente.

b) Año más antiguo de ingreso o acceso en el cuerpo correspondiente.

c)) Mayor puntuación obtenida en el procedimiento selectivo a través del que se ingresó o accedió al cuerpo.

3. Adjudicación de destino.

3.1. El personal a que se refiere el apartado 1.1. de la presente base se ordenará inmediatamente después del personal funcionario a que se refiere a que se refiere el párrafo g) del apartado 1 de la base primera.

Por lo que respecta al personal a que se refiere el apartado 1.2. de esta base, este se ordenará tras el colectivo recogido en el párrafo k) de la referida base primera.

La resolución de 15/06/20 es bastante clara, pues, a la hora de exigir que el personal funcionario de carrera de un cuerpo docente distinto al Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas debe reunir los requisitos, y que además este personal, que no forma parte de la Bolsa de trabajo de dicho cuerpo, se ordenará tras el colectivo k) -personal aspirante a interinidad integrante de las bolsas de trabajo del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas.

En definitiva, no se antepone al personal funcionario de carrera de cuerpo distinto, ni se beneficia a éste.

Señalaba, en segundo lugar, la parte actora, que la resolución incumple la normativa existente sobre la prestación de servicios de un funcionario de carrera en otro cuerpo docente, ya que no cumple con el requisito de solicitar la excedencia voluntaria e incumple los requisitos necesarios para el establecimiento de la comisión de servicios, si se opta por esta situación administrativa. Insiste en que no consta en las Bases contenidas en la resolución de 15/06/202 que los funcionarios de carrera relacionados en los apartados a) a i) deban solicitar la excedencia voluntaria y que la Administración ha optado por la comisión de servicio, incumpliendo la jurisprudencia existente al respecto, que viene a decir que la figura de la comisión de servicio exige convocatoria pública, extremo que no ha sido cumplimentado por la Administración.

Pues bien, el artículo 31 del Decreto 302/2010 establece lo siguiente:

"Artículo 31. Comisiones de servicio. 1. La Consejería competente en materia de educación podrá destinar en comisión de servicio a puestos de trabajo docentes de su ámbito de gestión al personal funcionario de carrera dependiente de la misma.

2. Asimismo, la Consejería competente en materia de educación podrá destinar en comisión de servicio a personal funcionario de carrera dependiente de otras Administraciones educativas. Dichas comisiones de servicio, que deberán contar con la autorización de las referidas Administraciones educativas, obedecerán fundamentalmente a razones de oportunidad, a necesidades del servicio y estarán condicionadas, en todo caso, a las previsiones de la planificación escolar.

3. Las comisiones de servicio se podrán conceder, entre otros, por los siguientes motivos:

a) Para el ejercicio de la dirección en centros o servicios educativos.

b) Por razones de cobertura de puestos en centros o servicios educativos de nueva creación.

c) Por razones de salud propia del personal funcionario de carrera.

d) Por concurrir en el personal funcionario de carrera la condición de cargo electo en Corporaciones locales.

e) Por razones de salud de cónyuges, parejas de hecho o familiares convivientes en primer grado de consanguinidad o afinidad del personal funcionario de carrera.

f) Por concurrir en el personal funcionario de carrera la circunstancia de ser cónyuge o pareja de hecho de altos cargos o titulares de puestos de libre designación en las Administraciones públicas.

g) Para ocupar alguno de los puestos específicos a que se refiere el artículo 24.1.c).

h) Para el desempeño de tareas específicas del ámbito educativo en centros directivos de la Consejería competente en materia de educación, de conformidad con lo establecido en el artículo 6.

i) Para ejercer la opción de cambio de centro de directores y directoras de centros y servicios educativos, al fin de su mandato, de conformidad con lo establecido en el artículo 134.6 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre.

4. La efectividad de las comisiones de servicio concedidas quedará condicionada a la existencia de vacantes y a su adjudicación de acuerdo con el orden de prioridad que se establece en el artículo 36.

5. La duración de las comisiones de servicio que se concedan al personal funcionario al que se refiere este artículo será, con carácter general, de un curso académico. Las comisiones de servicio podrán prorrogarse por períodos de igual duración, a petición de las personas interesadas, cuando persistan las circunstancias que motivaron su concesión.

6. Por Orden de la Consejería competente en materia de educación se regularán las situaciones y el procedimiento para la concesión de comisiones de servicio."

La redacción de este artículo en su apartado tercero, y más concretamente la expresión "entre otros", permite concluir que no nos encontramos ante un numerus clausus, sino ante un numerus apertus, ya que la expresión "entre otros" se utiliza cuando se pretende expresar que una determinada relación no se agota en su propia expresión sino que se encuentra abierta y admite la acumulación o inclusión de nuevas unidades o individualidades.

Es por ello que cuando en el apartado 3º del artículo 31 del decreto 302/2010 se dice "3. Las comisiones de servicio se podrán conceder, entre otros, por los siguientes motivos:" no podemos estar sólo a la relación que contiene sino que permite y admite otros supuestos en los que quepa conceder la comisión de servicio.

Pero es que es más, el apartado 6º del artículo 31 del decreto 302/2010 dice que "6º.- Por Orden de la Consejería competente en materia de educación se regularán las situaciones y el procedimiento para la concesión de comisiones de servicio.", es decir, que una Orden puede regular las situaciones en las que quepa conceder la comisión de servicio, situaciones que lógicamente pueden ser distintas a las relacionadas en el artículo 31.3º, ya que sino carecería de sentido este apartado, lo que apoya la conclusión de que el artículo 31.3º antes analizado no contiene sino una lista abierta.

Y en el caso de autos, es un Decreto-Ley, concretamente el Decreto Ley 15/2020 de 9 de junio el que establece la comisión de servicios como forma de provisión provisional de destinos de catedráticos de Música por funcionarios de carrera de otros cuerpos.

Dicho Decreto-Ley establece expresamente que "Asimismo, la referida situación de emergencia sanitaria y las medidas establecidas de suspensión de plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público, han ocasionado una serie de perjuicios y retrasos en los procedimientos de selección (oposiciones) para acceso e ingreso al Cuerpo 593 (Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas). De tal manera que dichos procedimientos selectivos no podrá resolverse antes del inicio del curso escolar 2020/21, por lo que se hace necesario cubrir todas las vacantes a través del procedimiento de provisión de puestos con carácter provisional. Por ello se hace necesario la inclusión a través de la disposición adicional primera de una previsión relativa al carácter de ocupación de puestos de Catedráticos de Música y Artes Escénicas por personal funcionario de carrera de otros cuerpos docentes que acceda al mismo de forma provisional, para que estén perfectamente determinadas las relaciones de puestos de trabajo del personal funcionario docente para el adecuado comienzo del curso escolar 2020/21 en la Comunidad Autónoma de Andalucía, a fecha 1 de septiembre de 2020.", es decir, que aparece perfectamente justificado y motivado el por qué es necesario cubrir todas las vacantes a través del procedimiento de provisión de puestos con carácter provisional.

Y en su disposición adicional primera dispone: "Carácter de ocupación de puesto de Catedrático de Música y Artes Escénicas por personal funcionario de carrera de otros cuerpos docentes que acceda al mismo de forma provisional:

1. El personal funcionario de carrera de un cuerpo docente distinto al cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas que, cumpliendo los requisitos establecidos reglamentariamente para acceder a este último cuerpo, resulte adjudicatario de un puesto en el mismo mediante los procedimientos regulados en el artículo 28 del Decreto 302/2010, de 1 de junio, por el que se ordena la función pública docente y se regula la selección del profesorado y la provisión de los puestos de trabajo docentes, lo ocupará en régimen de comisión de servicios durante el curso académico 2020/2021, con reserva del puesto de destino que ocupara con carácter definitivo."

Es decir, que es un Decreto Ley el que regula la situación que permite la comisión de servicio y el procedimiento. Y así sigue diciendo:

"2. Este personal participará en el referido procedimiento de provisión de puestos de trabajo con carácter provisional a que se refiere el artículo 28.2, por el colectivo de personal funcionario interino previsto en el artículo 33.1.e) del Decreto 302/2010, de 1 de junio, reconociéndole, en su caso, y exclusivamente, el tiempo de servicios que haya prestado en el Cuerpo al que aspire, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del citado Decreto 302/2010, de 1 de junio. En el caso de que no tuviera tiempo de servicios en el cuerpo al que aspira, podrá participar por el colectivo de aspirante a interinidad."

En definitiva, se ha respetado el Decreto 302/20 en sus apartados 3º y 6º. Y la resolución objeto de recurso da debido cumplimiento al Decreto-Ley 15/20 dictado. Y debiéndose destacar que esa ocupación en régimen de comisión de servicios lo es sólo para el curso académico 2020/2021, y ello por los motivos justificados que se han indicado anteriormente.

A continuación se resuelve no ser cierto que se elimine el requisito de la experiencia previa en el puesto de catedrático. Se mantiene y se valora por delante de los que no hayan prestado servicio en el puesto. Ello además lo recalca la disposición adicional primera del decreto Ley 15/2020 que expresamente establece que:

"2. Este personal participará en el referido procedimiento de provisión de puestos de trabajo con carácter provisional a que se refiere el artículo 28.2, por el colectivo de personal funcionario interino previsto en el artículo 33.1.e) del Decreto 302/2010, de 1 de junio, reconociéndole, en su caso, y exclusivamente, el tiempo de servicios que haya prestado en el Cuerpo al que aspire, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del citado Decreto 302/2010, de 1 de junio. En el caso de que no tuviera tiempo de servicios en el cuerpo al que aspira, podrá participar por el colectivo de aspirante a interinidad."

Cierto es que, luego, dentro de cada colectivo se establecen unos criterios para la adjudicación de destinos. Pero esos criterios no suponen la eliminación del requisito de experiencia previa en el puesto de catedrático, el cual se valora con preferencia, no siendo sino dentro de cada colectivo, y el que no tenga tiempo de servicio en el cuerpo, es el último de los colectivos en el orden de preferencia, donde se valora el tiempo de servicio prestado. Pero ello no perjudica a los funcionarios interinos de la bolsa, ya que ese colectivo en el orden de preferencia se sitúa detrás de ellos, ya que se valora en primer lugar la experiencia en el puesto.

Finalmente, respecto a lo alegado de quiebra del principio de confianza legítima; se indica que el principio de confianza legítima, recogido en el artículo 3.1.e ha de encontrar un límite en el ejercicio legítimo de la potestad de autoorganización de la Administración; pero también esa potestad, a su vez, tiene el límite del acatamiento a la legalidad, porque el artículo 103.1 de la Constitución española impone en todo caso "el sometimiento pleno a la ley y al Derecho". Para concluir que en este caso, ya se ha dicho anteriormente, que la nueva forma de ordenación para el curso académico 20/21 está debidamente justificada y que además se ajusta a la legalidad.

TERCERO.- En cuanto a los motivos que sostiene el recurso de apelación, hemos de partir que sobre la cuestión suscitada se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en sentencias dictadas en los recursos de apelación nº 921/2021 y nº 1122/2021. En ellas se dice:

"Contra dicha sentencia se alza la recurrente alegando, en síntesis, que la Resolución de 15 de junio de 2020, por sí y de forma aislada, no conlleva una vulneración de la normativa existente hasta la fecha, pero la remisión que hace a las prevenciones contenidas en la disposición adicional primera del Decreto-Ley 15/2020, de 9 de junio , cuyo contenido revoca el procedimiento en su momento ideado a raíz de las Resoluciones de 18 de junio y 27 de septiembre de 2018, contraviene una consolidada jurisprudencia y una abundante normativa, relacionada con la provisión de puestos de trabajo, concretamente con los de carácter provisional, incumpliendo los requisitos necesarios para el establecimiento de la comisión de servicios, al privarla de un elemento esencial como la publicidad en convocatoria aparte, y pervierte el sistema hasta ahora establecido, que garantizaba los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, los cuales solapa la Administración utilizando la pandemia como excusa para beneficiar a un colectivo, personal funcionario de carrera de un cuerpo docente distinto, que por primera vez participa en este proceso, pues en anteriores ocasiones los componentes de este cuerpo tuvieron que renunciar a su destino definitivo, tras ser adjudicatarios de una plaza en interinidad en el cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas.

Añade que la disposición adicional primera, aun cuando se apruebe mediante una norma con rango de ley, el Decreto-ley 15/2020, de 9 de junio , se trata de una disposición general de rango reglamentario, por las siguientes razones:

En primer lugar, por la naturaleza reglamentaria de la materia: "Carácter de ocupación de puesto de Catedrático de Música y Artes Escénicas por el personal funcionario de carrera de otros cuerpos docentes que acceda al mismo de forma provisional"; que pese a que nuestro sistema de fuentes no contempla reservas de reglamento, lo que implica que a la ley no le está vedada la regulación de materias atribuidas anteriormente al poder reglamentario ( STC 332/2005 ), en este caso no se produce una congelación del rango, puesto que el propio Decreto-Ley, en sus disposiciones finales octava y novena -concretamente, en lo que nos concierne, en la octava- vuelve a deslegalizar inmediatamente la materia al prever, en su apartado 2 que:

"Las determinaciones incluidas en la disposición adicional primera, podrán ser modificadas por normas del rango reglamentario correspondiente.", y a renglón seguido, en la disposición final novena, apartado 6, se dice que "Se autoriza a la persona titular de la Consejería, con competencias en materia de cultura para dictar las disposiciones que, en el ámbito de sus competencias, sean necesarias en desarrollo y ejecución de lo previsto en este decreto-ley". Y si se ha regulado en una norma con rango de ley, ha sido, como declara su propio preámbulo, por "La situación extraordinaria generada por la evolución del COVID-19..."; lo que, como señala la STC 332/2005 , resulta legítimo pero, en todo caso, ajeno en su fundamento a la inexistencia de un principio de reserva reglamentaria, si bien afirma la aparte apelante que no existen razones de urgencia o extrema necesidad que justifiquen la medida adoptada por la Administración demandada, la cual, consciente del error, ha rectificado el criterio en la Resolución de 24 de Junio de 2021, referida al posterior curso académico 2021/2022.

En segundo lugar, porque la deslegalización contenida en las disposiciones del propio Decreto-ley operan en toda su extensión, devolviendo a la materia objeto del mismo (en particular, a lo prevenido en la disposición adicional primera) su naturaleza reglamentaria a todos los efectos, incluido el de poder ser combatida por los procedimientos previstos en la ley jurisdiccional , en caso de estimarse contraria al ordenamiento jurídico, y en este sentido, ha sido objeto de recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada.

Por su parte, el Letrado de la Administración alega, también en síntesis, la inadmisión del recurso de apelación al apartarse del objeto del procedimiento, que no fue el Decreto-ley 15/2020, de 9 de junio, norma con rango de ley que no puede discutirse en esta sede jurisdiccional.

Pues bien, resulta manifiesto que la parte apelante centra la impugnación de la sentencia de instancia en la nulidad de la disposición adicional primera del Decreto-Ley 15/2020, de 9 de junio , la cual, a su entender, tiene valor reglamentario y "contraviene una consolidada jurisprudencia y una abundante normativa" con rango de ley, que cita en su escrito de recurso, y a la cual se remite expresamente la Resolución de 15 de junio de 2020, que es el objeto del recurso, junto a las otras resoluciones que traen causa de ésta (ex art. 25 LJCA ).

Pero no podemos compartir que dicha disposición adicional primera del Decreto- Ley 15/2020, de 9 de junio , pueda ser revisada ahora en esta sede judicial. El art. 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley", especificando en su apartado 4 que la jurisdicción contencioso-administrativa conocerá de "....las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución , de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción..."; previsión que se corresponde con lo afirmado en el art. 1.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2015 (Sección Tercera, recurso 91/2013 ), con cita de anteriores pronunciamientos, recuerda y ratifica que: "(...) No obstante haberse utilizado el vehículo formal del Decreto- ley para modificar un Real Decreto reglamentario, es indudable que, abstracción hecha del objeto de la disposición, el Gobierno ha ejercido una potestad distinta de la reglamentaria. Ello no resulta enervado por el dato de que esa otra potestad se utilice para modificar un reglamento, ni por las remisiones de unas normas a otras, y tampoco puede aceptarse que la materia haya quedado degradada al rango reglamentario, extremo sobre el cual el Real Decreto-ley no hace declaración ninguna", que "no obstante haberse utilizado el vehículo formal del Decreto-ley para modificar un Real Decreto reglamentario, es indudable que, abstracción hecha del objeto de la disposición, el Gobierno ha ejercido una potestad distinta de la reglamentaria", y que "la decisión del legislador de urgencia que establece ese nuevo contenido, en sustitución del precedente, no es susceptible de control jurisdiccional" porque, en efecto, "nuestro ordenamiento jurídico conoce otros medios e instrumentos de control de las disposiciones con rango de ley o con fuerza de ley, pero no atribuye dicho control a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Este razonamiento resulta reforzado por la alusión que hace el inciso final del artículo 1.1 de la Ley Jurisdiccional al control por ésta de los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación. Se ha interpretado habitualmente por la doctrina que cuando ello acaece la normativa en cuestión resulta degradada y pasa a tener carácter reglamentario, lo que justifica el control por los Tribunales del orden contencioso- administrativo. Es obvio que ello constituye un supuesto distinto de los Decretos leyes, como es el que ahora estamos considerando".

Lo que resulta de plena aplicación al presente recurso de apelación.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales, dadas las razones expresadas en la instancia para no imponerlas, tampoco procede hacer pronunciamiento de condena en esta segunda instancia a la misma parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,