Sentencia Contencioso-Administrativo 1526/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 98/2024 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga la sentencia nº 267/2023, de 30 de noviembre, en los autos Procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona nº 138/2023, que falla:

"DESESTIMO el recurso c-a interpuesto - por la vía procedimental especial de protección de derechos fundamentales - por Estefanía, frente a la actuación material, calificada como vía de hecho, del Ayuntamiento de Vélez-Málaga consistente en bloquear sus perfiles privados en la cuenta institucional del Ayuntamiento en Facebook.

Las costas de la instancia se imponen a la parte recurrente, aunque limitándose su exigencia al 50 % de la que resulte de la tasación de costas que se apruebe."

El FD 1º señala que "La actividad administrativa que se recurre es, según identifica la recurrente tras el requerimiento de subsanación efectuado por diligencia de ordenación, la actuación material - que se califica de vía de hecho - del Ayuntamiento de Vélez-Málaga de la que tuvo conocimiento el día 3-4-2023 al verificar que habían sido bloqueados ciertos perfiles privados en la cuenta institucional del Ayuntamiento en Facebook, considerando que ello suponía violación de los artículos 20.1 a ) y d) (derechos de libertades de expresión e información) y 20.2 CE (restricción indebida de esos derechos de libertad mediante censura previa)".

SEGUNDO.-La parte apelante, alega:

- Pretensiones de la actora en el seno de su escrito de demanda.

El objeto de esta litis, no es ni más ni menos, que la esencia de la democracia, considerándose lesionado el derecho fundamental de libertad de expresión consagrado constitucionalmente ( art.20 de la CE) , entendiendo que en un Estado social y democrático de Derecho, un Ayuntamiento, en este caso, el de Vélez Málaga no puede bloquear a un ciudadano, en la cuenta institucional de Facebook del Consistorio, por expresar sus ideas u opiniones. La libertad de opinar, se constituye como pilar fundamental de la democracia.

El bloqueo en la cuenta institucional de Facebook del Ayuntamiento de Vélez Málaga, se produce en los perfiles de Facebook titularidad de la demandante que son los siguientes:

Estefanía

Abr-Initia Abogados (desde este perfil como consta en autos nunca se ha publicado en la cuenta institucional del Ayuntamiento y ha sido bloqueado "preventivamente.)

Pianista del Carmen

Club museo 42. (desde este perfil, como consta en autos, tampoco nunca se ha publicado en la cuenta institucional del Ayuntamiento y ha sido bloqueado "preventivamente.)

Hello fun Group

Argumentos sobre los que se basa la Sentencia para desestimar las pretensiones del recurrente.

Para justificar la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto, señala el Juzgador a quo, a grandes rasgos los siguientes argumentos.-

"La decisión de bloquear en el perfil institucional a la recurrente no parece que afecte al núcleo duro de su libertad de expresión, pues no se merma esta sino que solamente se pone limite a un determinado canal para manifestarla, lo que permitiría considerar que la afectación a su libertad de expresión lo es solamente a un elemento periférico , que no esencial, de la libertad de expresión, El bloqueo denunciado no impide que la recurrente continúe expresándose libremente dentro de los límites de esa libertad, pues lo único que ocurrirá será que no pueda hacerlo directamente en el perfil institucional o que lo que escriba en su perfil privado no se comunique automáticamente al perfil institucional, mas, en ambos casos el núcleo duro de su libertad de expresión, ese contenido esencial permanecerá incólume."

"Que, aun cuando la decisión de bloquear a la recurrente en el perfil institucional del Ayuntamiento de Vélez Málaga, no es correcta jurídicamente, se desestima el recurso por la falta de alegación del art.14 de la C.E ., por parte de la demandante".

Oponiéndonos, en síntesis a la Sentencia de Instancia, por estimar que el bloqueo en el perfil institucional, si afecta a la libertad de expresión, puesto que la situación de bloqueo permanece en la actualidad, y la presente Sentencia perpetua la actuación de la Administración que la propia Sentencia califica como "una actuación administrativa intensa y gravemente contraria al derecho a la buena administración". Recogiendo, del mismo modo la Sentencia que la decisión del bloqueo debería constar por escrito art.36 de la Ley 39/2015; que debería haber sido una decisión motivada al limitar derechos subjetivos art.35 de la misma Ley, contrastando todo esto con la ignorancia (por parte del Ayuntamiento) de saber que órgano ordeno el bloqueo, de donde resultara además, que nada se sabe sobre si tenía o no competencia. Es decir, el juzgador a quo, a lo largo de la Sentencia reprocha en todo momento, la actuación administrativa respecto al bloqueo, y sin embargo al no estimar el recurso, no ordena el desbloqueo de los perfiles de la recurrente, por lo que la aboca a una especie de limbo, en la que eterniza el bloqueo, legitimando en definitiva una actuación administrativa contraria a derecho. Entendiendo, esta parte, que mientras el bloqueo exista se está produciendo una limitación no permitida de derechos en la demandante.

Recordando, que la propia documentación aportada por el Ayuntamiento acredita que los perfiles Club Museo 42, no tiene publicaciones desde 2020 y Abr-initia abogados desde 2021, pues bien, esos perfiles que no tienen publicaciones, también han sido bloqueados "preventivamente" por el Ayuntamiento de Vélez Málaga.

Lo expuesto, es determinante para considerar vulnerado el derecho a la libertad de expresión, el cual es determinante de un estado democrático.

No compartiendo el razonamiento de la Sentencia, en cuanto a que no afecta al núcleo duro de la libertad de expresión ya que según la sentencia: " El bloqueo denunciado no impide que la recurrente continúe expresándose libremente dentro de los límites de esa libertad, pues lo único que ocurrirá será que no pueda hacerlo directamente en el perfil institucional"Y ello, porque resulta incuestionable que la demandante puede seguir publicando en sus perfiles privados, todo lo que estime conveniente dentro del límite de la libertad de expresión, ya que es notorio que el Ayuntamiento no tiene capacidad para bloquear perfiles privados, no pudiéndose mantener que se respeta el derecho de libertad de expresión, porque se pueda seguir publicando en los perfiles privados, si no pudiera hacerlo estaríamos en una dictadura.

Respecto a que "Que, aun cuando la decisión de bloquear a la recurrente en el perfil institucional del Ayuntamiento de Vélez Málaga, no es correcta jurídicamente, se desestima el recurso por la falta de alegación del art.14 de la C.E ., por parte de la demandante".

En este punto, se entiende que la Sentencia recurrida erra, pues no se puede inmortalizar una situación de bloqueo, provocada por una actuación administrativa que es un grave abuso del derecho perpetrado por la administración hacia la demandante,

A este respecto manifestar que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo utiliza muy frecuentemente el aforismo iura novit curia en sus sentencias, pero casi siempre subraya que su aplicación requiere una clara distinción entre pretensiones de las partes, motivos de impugnación y razonamientos jurídicos. Solo en este último supuesto puede entenderse que el juez es libre para exteriorizar las razones jurídicas, que considere convenientes, para fundar su decisión, incluso en el supuesto de que las partes no las hayan alegado o lo hayan hecho de manera defectuosa.

Por lo que en aplicación, de dicho principio, si el Juzgador a quo consideraba que era de aplicación el art.14 de la CE, en vez del art.20, invocado por esta parte, al tratarse, claramente de un razonamiento jurídico, lo podría haber aplicado, puesto que la pretensión de la parte es la misma, conseguir el desbloqueo.

Procederemos seguidamente, a analizar de forma individualizada, todos y cada uno de los fundamentos jurídicos de la Sentencia, ahora recurrida.

- Objeto del recurso c-a via de hecho y derecho fundamentales que se estiman infringidos. Causas de inadmisión alegadas por la Administración.

Interposición fuera de plazo del presente recurso contencioso administrativo.

A este respecto, esta parte muestra su total conformidad con la sentencia de Instancia, por los motivos que en la misma se contiene y por los propios, expuestos por la recurrente a lo largo del presente procedimiento contencioso administrativo a los que nos remitimos, dándolos por reproducidos.

Falta de legitimación activa de la parte recurrente,

Igualmente, esta parte muestra su total conformidad con la Sentencia recurrida, y por los argumentos en la misma expresados y los esgrimidos por la recurrente a lo largo de este procedimiento, dándolos del igual modo por reproducidos.

- La via de hecho.

Respecto al análisis de la via de hecho realizado en la Sentencia, esta parte se muestra igualmente conforme.

Destacando, resumidamente, para su utilización en posteriores alegaciones las siguientes consideraciones formuladas en la Sentencia:

"Por tanto, no existe, no consta-acto previo que legitime la decisión de bloquear a la recurrente en el perfil institucional del Ayuntamiento, y tan siquiera podría hablarse de acto tácito, pues faltaría el acto expreso precedente del que resultara de manera natural el efecto jurídico de bloquear la cuenta."

"La realidad de del bloqueo a la recurrente en el perfil social contrasta con la ignorancia (por parte del Ayuntamiento) de saber que órgano lo ordeno, de donde resultara que nada sabe si tenía o no competencia art.34.1 de la ley 39/15 ; que debería haber sido una decisión motivada al limitar derechos subjetivos (art.35); que debería constar por escrito (art.36)

"Téngase en cuenta, además que la via de hecho, que supone que la Administración se aleja del derecho, puede erigirse en un supuesto prototípico de la conculcación del "derecho a la buena administración", que consagra el art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea...precepto que se integra hoy en el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Lisboa).....Se trata en fin, de un "derecho implícito en la Constitución: el derecho al buen funcionamiento de una Administración cuya función es servir - art.103 de la CE-....cuando nos enfrentamos a una via de hecho, ante una actuación material, que como es el caso, no solo no consta que se haya producido conforme al procedimiento debido sino que su autor (que necesariamente ha de ser una persona física integrante del elemento subjetivo de un órgano administrativo desconocido y que, por ello, se desconocen sus potestades) ha permanecido parapetado bajo el anonimato, no cabe hablar, en tales circunstancias, sino de una actuación administrativa intensa y gravemente contraria al derecho a la buena administración que asiste a los ciudadanos en el nuevo paradigma de la actividad administrativa del S.XXI

- Las razones para el bloqueo expresadas en el informe de 11-5-2023 de la Jefa del Gabinete de Prensa (elaborado con ocasión de remitir el expediente administrativo y asumidas en el escrito de contestación formulado por el Ayuntamiento demandado.

Se comparte totalmente los argumentos de la Sentencia de instancia formulados en este fundamento de derecho tercero.

Solo destacar que, en el informe elaborado "ex profeso" por el Ayuntamiento para incorporarlo al expediente administrativo se reseñan determinadas expresiones que justifican el bloqueo, siendo estas como se dice literalmente:

"AYUNTAMIENTO DE VELEZ MÁLAGA más de 40 días de CLAUSURA ILEGAL DE PIANISTA DEL CARMEN; Vélez Málaga se vende o alquila porque su Ayuntamiento no ama a su Ciudad ni a sus ciudadanos" "precinto ilegal en Vélez Málaga.. "AYUNTAMIENTO DE VELEZ MÁLAGA, se valiente y cuenta el MOTIVO DEL PRECINTO?" "Poniéndole cara al precinto del Pianista del Carmen. La gente tiene derecho a saber quién les gobierna y cada político tiene que ser responsable de sus actos D. Milován Concejal de Comercio del Ayuntamiento del Vélez Málaga, Gerente de la Cueva de Nerja, Quinto de la lista del PSOE en Vélez Málaga, el próximo 29 de mayo de 2023." "Luego llego D. Milován y se lo llevo todo, no le templo el pulso y firmo PRECINTO, lo tenía orquestado para hundir a la familia"

Aunque la Sentencia de Instancia, considere que estas publicaciones están dentro de los límites de la libertad de expresión, razonamiento que se comparte, hay que manifestar lo ya manifestado a lo largo de este procedimiento, la demandante jamás publico nada de lo transcrito arriba en el perfil institucional del Ayuntamiento de Vélez Málaga. Perteneciendo dichas publicaciones al perfil privado de acceso público de Pianista del Carmen y Hello fun Group, y adelantando que nunca la demandante "etiqueto" al Ayuntamiento, creando un enlace automático desde esos perfiles privados al perfil institucional del Ayuntamiento.

Reiterando que las publicaciones que incorpora el Ayuntamiento a este procedimiento, no tienen nada que ver, con los comentarios efectuados en la red social municipal por la recurrente. Comentarios, los cuales, no han sido incorporados a este procedimiento por parte del Ayuntamiento ni al principio, ni cuando expresamente fue requerido a ello mediante Auto de 11 de Septiembre de 2023, incumpliendo el requerimiento contenido en el citado Auto, y ello, sin manifestar razón o argumento para justificar su negativa a cumplimentar la "exhibición documental" requerida.

Esta parte, no los puede aportar, porque el Ayuntamiento además de bloquear a la recurrente, borro y elimino todos los comentarios efectuados por la misma en la cuenta institucional de Facebook del Ayuntamiento, sin que la demandante tenga la posibilidad de recuperarlos.

El Ayuntamiento, si puede recuperar esos comentarios al ser el autor del bloqueo y gestor de la página municipal, y sin embargo, no lo hace intencionalmente y con un claro animo de desviar el verdadero objeto de este pleito, que no es otro que la conculcación del derecho de libertad de expresión de la demandante, e incorpora a autos una ingente prueba documental, que a juicio de esta parte, ninguno de esos documentos que aporta tienen relación con esta litis, careciendo de valor probatorio alguno. Pues, en este procedimiento, se debería haber analizado los comentarios hechos por la recurrente en el Facebook institucional, posibilidad que ha sido vedada al incumplir el Ayuntamiento su obligación de incorporar, desde el inicio, los comentarios que hizo esta parte en la página municipal, y en vez de cumplir con su obligación utiliza el presente procedimiento como cajón de sastre en el que arremete contra la recurrente a nivel reputacional.

La documental aportada por el Ayuntamiento es demostrativa, por otra parte, de la especie de vigilancia intensiva a la que dicha institución tiene sometida a la demandante, y con el ánimo de confundir se mete en cada uno de los perfiles privados de acceso público de la misma y aporta las publicaciones realizadas por la misma en los citados perfiles privados en los que se cuenta desde su perspectiva la historia de Pianista del Carmen y la implicación del Ayuntamiento de Vélez Málaga en dicha historia.

Los comentarios en la red municipal son totalmente diferentes y son de contenido crítico con determinadas actuaciones municipales como se acredita con el documento num.1 iniciador de esta litis que es el único que se ha podido recuperar y se trata de un comentario en el que se enjuicia la gestión del Ayuntamiento al levantar la principal calle comercial de Vélez Málaga, unos días antes de Navidad en perjuicio de los comerciantes.

Hecho el anterior inciso, mostrar nuestra total conformidad, con lo establecido en este fundamento de derecho tercero, en cuanto a la bilateralidad de la red social Facebook, puesto como su propio nombre indica, estamos hablando de redes, que también son sociales y las corporaciones no pueden bloquear a sus ciudadanos, tejiendo con un ingenio equiparable al de Aracne: una red impoluta en la que no haya tachaduras ni voces disonantes pues eso sería dictadura.

Demostrándose además, tal y como se recoge en la Sentencia, que la alegada finalidad esgrimida por el Ayuntamiento que el citado Facebook solo tiene el fin de informar sobre asuntos de competencia municipal, pues basta leer el mensaje del concejal Milován -aportado con el escrito de demanda- para observar como al final del mismo introduce con claridad un juicio crítico sobre el proceder de la recurrente que excede en mucho, de aquella pretendida unilateralidad.

La publicación realizada por el citado Concejal en la red social del Ayuntamiento, acredita que el Consistorio usa esa red institucional a su conveniencia, y no solo para informar de servicios públicos y actividades lúdicos festivas, sino para hacer declaraciones públicas, utilizando un medio que hay que recordar se soporta con recursos públicos contra la recurrente y su familia, a la cual se le veda el derecho de poder contestar en el mismo medio en el que está siendo criticada, es decir, la demandante ni siquiera tiene el derecho a réplica. La limitación al derecho de libertad de expresión, está más que servida, puesto que se estima que la demandante tiene el derecho a poder contestar en el mismo medio en el que está siendo unilateralmente enjuiciada por el Concejal.

- La decisión municipal, por la via de hecho, de bloquear a la recurrente en el perfil institucional.

Mostar nuestra conformidad con lo contenido en el fundamento derecho cuarto de la Sentencia, a excepción de lo siguiente, así la Sentencia establece que:

Por tanto, lo primero que habrá de verificarse en el caso es si las expresiones proferidas por la recurrente (bien directamente en el perfil institucional bien en su propio perfil privado pero comunicándose inmediatamente lo expresado en su perfil institucional "etiquetado", esto es, creando un enlace automático desde su perfil privado al institucional) han respetado o no los límites de las libertades de expresión o información, y por ello, si puede o no erigirse en causa que justifique el bloqueo de la recurrente en la red social.

A este respecto, hay que realizar dos puntualizaciones de suma importancia.

En primer lugar y conforme a lo expuesto, no consta aportado a autos, por parte del Ayuntamiento de Vélez Málaga, ni un solo de los comentarios realizados por la recurrente en la cuenta oficial de Facebook del Ayuntamiento.

Solo el Ayuntamiento, puede incorporar dichos comentarios, al ser titular de la cuenta institucional, es el único que los puede recuperar.

El Ayuntamiento no ha querido incorporarlos voluntariamente ni cuando fue compelido para ello por el citado AUTO de 11 de Septiembre de 2023, y, con evidente desprecio a las resoluciones judiciales, el Ayuntamiento de Velez Málaga incumple el requerimiento y no incorpora ni una sola publicación realizada por la recurrente desde los distintos perfiles bloqueados en el muro de la cuenta institucional de Facebook del Ayuntamiento de Vélez Málaga.

Tampoco, el Ayuntamiento, proporciona argumento alguno para JUSTIFICAR su NEGATIVA a realizar la "exhibición documental", a la cual fue requerido expresamente por el citado AUTO de Septiembre de 2.023.

En cambio incorpora.- Noticias en medios relacionadas con el cierre del Pianista del Carmen, (Noticias en Axarquia Plus y fusión radio); Listado de publicaciones relacionadas con el cierre del Pianista del Carmen en diferentes cuentas sociales de la red social Facebook; Publicación relacionada con el cierre del Pianista del Carmen en la cuenta Facebook del Ayuntamiento de Vélez Málaga; Es decir, adjunta numerosísima documentación carente de valor probatorio alguno en relación con lo debatido en esta litis y sin embargo no incorpora a lo que ha sido expresamente requerido.

En esa extralimitación documental con el solo ánimo de crear confusión incluso incorpora publicaciones realizadas en el muro personal de Facebook por Lorenzo. Persona que no tiene que ver nada con este procedimiento además de incorporar una resolución municipal la num.719/2023 de 17 de Febrero, a nombre de Lorenzo, siendo muy grave, que el Consistorio utilice la documentación interna que posee sobre un tercero y presente un expediente sancionador de esa persona ajena al procedimiento.

Todo ello, es acreditativo, de que el Ayuntamiento quiere desviar el objeto de esta litis, reiterando que las diferentes cuestiones surgidas entre el Concejal y la recurrente, se tienen que dirimir ante el órgano y la jurisdicción competente, y no utilizar este procedimiento, tan importante para el funcionamiento de la democracia, donde se debate el derecho a la libertad de expresión para empañar repetidamente y sin descanso la reputación de la demandante.

En segundo lugar, en contra de lo expresado en la Sentencia, nunca por parte de la recurrente se ha "etiquetado" al Ayuntamiento respecto a los comentarios expresados en sus perfiles privados, y por tanto, se ha creado un enlace automático desde su perfil privado al institucional.

Esto consta acreditado con la documental aportada en el expediente administrativo, creado "ex profeso" para remitirlo al Juzgado por parte del Ayuntamiento. El expediente administrativo, acredita que el Ayuntamiento de Vélez Málaga, al incorporar las publicaciones en la red social Facebook efectuadas por Estefanía, Hello Fun Group y Pianista del Carmen (pag.1 a 8 del expediente), y las incorporadas a raíz de la exhibición documental en ninguna de esas publicaciones aparece etiquetado el Ayuntamiento, con el correspondiente hashtag seguido de la palabra Ayuntamiento, y es que se reitera las publicaciones realizadas en los perfiles privados de acceso público de la recurrente nunca se ha etiquetado al Ayuntamiento, ya que esas publicaciones nada tenían que ver con las publicaciones realizadas en la red social municipal.

- Las infracciones constitucionales denunciadas. Infracción de los derechos a las libertades de expresión e información. Su afirmada indebida restricción a través de una censura previa.

1. La alegada indebida restricción mediante una censura previa.

En este punto se discrepa con la Sentencia, al entender que la censura implica la supresión o eliminación de información Es una limitación del derecho a la libertad de expresión que implica las restricciones "en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo".

Es un mecanismo que limita la expresión, opinión, o información difundida a través de cualquier medio incluso antes de que se produzca, antes de poder verificar si lo que se publica es un discurso protegido por el derecho o si debe limitarse por los efectos que pueda causar, "las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión" cuando el Consistorio veleño discrimina a un interlocutor, antes incluso que dicho interlocutor pueda escribir su idea u opinión, claramente desde el punto de vista constitucional está cometiendo una infracción.

Conforme a lo manifestado la documental aportada a autos por el Ayuntamiento de Vélez Málaga, demuestra, porque así lo reconoce expresamente la meritada Corporación que Club Museo 42, no tiene publicaciones desde 2020 y Abr Initia Abogados desde 2021, pues bien, esos perfiles sin publicaciones han sido bloqueados, con lo cual esta parte entiende que se le está limitando su opinión incluso antes de que esta se produzca

Ocurriendo lo mismo, con las manifestaciones vertidas por el Concejal en la red pública municipal en la que ejerce la crítica, a la vez que causa un grave perjuicio reputacional a la recurrente y a su familia, al mismo tiempo, que censura su opinión o contestación, que no la puede realizar en el mismo medio o canal al estar bloqueada.

2.La necesaria distinción entre libertad de expresión e información.

Aceptando la distinción entre la libertad de expresión e información contenida en la Sentencia, manifestar que, a juicio de esta parte, el Ayuntamiento veleño, además de vulnerar la libertad de expresión a la demandante, también le está impidiendo su derecho a la información de temas municipales, estableciendo a modo ilustrativo el siguiente ejemplo en la página municipal de Facebook del Consistorio se ofrecen noticias sobre los cortes de calle diarios en el municipio y sobre las restricciones y horarios de los cortes de agua motivados por la sequía, utilizando solo ese medio, es decir que dicha información no está publicada en la web municipal, sino a través del Facebook municipal, impidiendo a la demandante el acceso a la información municipal al tenerla bloqueada.

3.La libertad de expresión en las redes sociales.

Se comparte el razonamiento expresado en la Sentencia de Instancia.

4. Los límites de la libertad de expresión.

Se comparte el razonamiento expresado en la Sentencia de Instancia.

5. Mayor permisividad cuando se trata de criticar a personas que realizan actividades públicas.

Se comparte el razonamiento expresado en la Sentencia de Instancia. 6. La importancia del contexto.

Se comparte el razonamiento expresado en la Sentencia de Instancia.

7. Análisis del caso concreto: No se han rebosado los límites de la libertad de expresión. Pese a ello, no se estima que exista afectación de su contenido esencial.

En este punto insistir, que aunque, se comparte lo esgrimido en la Sentencia en cuanto a que la demandante en sus publicaciones no ha excedido los límites de la libertad de expresión. Insistir que lo analizado, han sido las publicaciones efectuadas por la recurrente en sus perfiles privados de acceso público y no en el canal institucional, ya que estas publicaciones nunca fueron publicada en dicho Facebook de la Corporación ni nunca la misma fue "etiquetada".

Mostrando nuestra total disconformidad con la Sentencia de Instancia que establece, que: "La decisión de bloquear en el perfil institucional a la recurrente no parece que afecte al núcleo duro de su libertad de expresión, pues no se merma esta sino que solamente se pone limite a un determinado canal para manifestarla, lo que permitiría considerar que la afectación a su libertad de expresión lo es solamente a un elemento periférico, que no esencial de la libertad de expresión. El bloqueo denunciado no impide que la recurrente continúe expresándose libremente dentro de los límites de esa libertad, pues lo único que ocurrirá será que no pueda hacerlo directamente en el perfil institucional o que lo que escriba en su perfil privado no se comunique automáticamente al perfil institucional, mas, en ambos casos el núcleo duro de su libertad de expresión, ese contenido esencial permanecerá incólume."

Esta parte muestra su discrepancia con la citada Sentencia, reiterando, en primer lugar que la demandante nunca ha escrito nada en su perfil privado comunicándolo automáticamente al perfil institucional. Nunca se ha utilizado la técnica del "etiquetado" y no hay prueba alguna en este procedimiento que permita concluir que se ha utilizado el "etiquetado" al Ayuntamiento, así, en todas las publicaciones aportadas por el Ayuntamiento se puede comprobar como en ninguna de ellas aparece el hashtag seguido de la palabra Ayuntamiento, que es la única forma de "etiquetar" en Facebook. Y, como se ha expuesto, en los perfiles privados de Pianista del Carmen y Hello Fun Gruop se contaba la historia de Pianista del Carmen, mientras que los comentarios que se realizaban en el Facebook del Ayuntamiento lo que se hacía eran contenidos referidos a la gestión municipal, comentarios que como se ha expuesto el Ayuntamiento se ha negado a aportar a estos autos

En segundo lugar, esta parte entiende vulnerado su derecho a la libertad de expresión y ello porque un canal institucional no puede tomar la decisión que supone una limitación no permitida de derechos de ciudadanos. Alegar, tal como lo hace la Sentencia de Instancia, que la recurrente puede seguir expresándose libremente en sus perfiles privados y por ello es por lo que se entiende que no se ha vulnerado el derecho de libertad de expresión no resulta admisible, dado que la limitación a la hora de escoger el canal continuaría existiendo. Estando meridianamente claro, que la demandante, puede seguir publicando en sus perfiles privados, pues si no pudiera hacerlo, evidentemente no estaríamos en un Estado democrático.

Insistiendo que el art.12.1 de la Ley 39/2015, establece que las Administraciones públicas deberán garantizar a los interesados puedan relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos, para lo que podrán a su disposición los canales de acceso que sean necesarios.

Y, los ciudadanos tienen el derecho a la libre elección de dicho canal, en el caso español, regulado por la Ley 39/2015 en sus artículos 13 y 14.

Resultando claro que la recurrente puede seguir expresándose libremente en sus perfiles privados, ya que lo contrario significaría estar en un Estado dictatorial y no en un Estado democrático, como el nuestro.

Respecto a la comparación que realiza la Sentencia, en cuanto a los medios de comunicación y las llamadas "cartas al director", con el bloqueo en Facebook por parte del Ayuntamiento, manifestar que las situaciones no son comparables y ello porque las llamadas "cartas al director" van dirigidas a un determinado medio de titularidad privada, y ese medio privado según su política empresarial tiene el derecho a publicarlas o no. Mientras que el Ayuntamiento de Vélez Málaga, usa una red social institucional, soportada a través de los recursos públicos, por lo que siempre que se respete los límites a la libertad de expresión, no puede restringir a un ciudadano el acceso a un foro público.

Mantener el bloqueo a la recurrente en la cuenta institucional del Ayuntamiento de Vélez Málaga, seria perpetuar la situación contraria a derecho, que la misma Sentencia reconoce en su fundamentación jurídica.

Debiéndose tener en cuenta que la Administración también ha bloqueado los perfiles de Club 42 y Pianista del Carmen, perfiles en los que ni siquiera se ha realizado un comentario en la cuenta del Ayuntamiento, y los ha bloqueado en una suerte de bloqueo cautelar.

8.La necesidad de ser respetuosos con el principio de igualdad y falta de alegacion del art.14 de la CE. La resolución del recurso

En este punto, la Sentencia recurrida, claramente determina que la decisión de bloquear a la recurrente en el perfil institucional del Ayuntamiento de Vélez Málaga, no es correcta jurídicamente, pero desestima el recurso al no infringirse el núcleo, el contenido esencial del derecho fundamental alegado (en el caso de autos el de libertad de expresión.)

Mostramos nuestra discrepancia al respecto al estimar como se ha expuesto en el punto anterior como infringido el derecho a la libertad de expresión

No obstante y siguiendo con el razonamiento de la Sentencia de Instancia considera que: "el presente asunto se podría plantear desde la perspectiva del principio de igualdad....Sin embargo, el problema de ello es que no puede abordarse con mayor profundidad la cuestión al no ser el artículo 14 CE denunciado como infringido por la recurrente al iniciar este especial cauce procedimental."

A este respecto manifestar que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo utiliza muy frecuentemente el aforismo iura novit curia en sus sentencias, pero casi siempre subraya que su aplicación requiere una clara distinción entre pretensiones de las partes, motivos de impugnación y razonamientos jurídicos. Solo en este último supuesto puede entenderse que el juez es libre para exteriorizar las razones jurídicas, que considere convenientes, para fundar su decisión, incluso en el supuesto de que las partes no las hayan alegado o lo hayan hecho de manera defectuosa.

La clave de la comprensión de la aplicación del principio iura novit curia en el ámbito judicial administrativo radica en el artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (LJCA), donde, por una parte, se deja en manos de las partes enmarcar el debate jurídico y determinar el objeto preciso de la impugnación; y, por otra parte, se introduce un mecanismo corrector, en virtud del cual el juez podría plantear un motivo adicional de impugnación.

En lo que atañe a lo que se denomina 'planteamiento de la tesis', el artículo 33.2 de la LJCA permite que si «el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas»..

En segundo lugar, la interpretación del principio iura novit curia tiene trascendencia constitucional, en la medida en que afecta a derechos fundamentales, en particular al derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sigue muy de cerca la doctrina del Tribunal Constitucional, conforme a la cual, por una parte, «el juez no está constreñido por las alegaciones y razonamientos jurídicos de las partes»; y, por otra: el principio procesal plasmado en los aforismos iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes, pudiendo así recurrir a argumentaciones jurídicas propias distintas de las empleadas por las partes, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas o los motivos planteados por las mismas ( TC, Sala 1ª, sentencia 278/2006, de 25 de septiembre de 2006, ES:TC:2006:278, ponente: Rodríguez-Zapata Pérez).

Precisamente, estos argumentos los reproduce la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo muy frecuentemente (véase, por todas, TS, Sala 3ª, Sección 3ª, sentencia de 21 de noviembre de 2014, ES: TS: 2014:4696, ponente: Bandrés Sánchez-Cruzat).

En tercer lugar, el principio iura novit curia no puede confundirse ni menoscabar la exigencia de congruencia de la decisión judicial y de no producir indefensión a las partes. El propio Tribunal Supremo ha señalado que «la congruencia procesal es compatible con el principio iura novit curia en la formulación por los tribunales de sus razonamientos jurídicos» ( TS, Sala 3ª, Sección 5ª, sentencia de 7 de noviembre de 2014, ES:TS:2014:4660, ponente: Suay Rincón). Del mismo modo, el Tribunal Supremo ha señalado, por una parte, «que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia» y, por otra parte, que «el principio iura novit curia faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión» ( TS, Sala 3ª, Sección 7ª, sentencia de 23 de marzo de 2015, ES:TS:2015:1348, ponente: Pico Lorenzo). Sobre este particular, el Tribunal Supremo deja claro el alcance del principio iura novit curia, en relación con el principio de congruencia, en los términos siguientes: El Tribunal al que se le somete una contienda está obligado, y no meramente facultado, a aplicar las normas jurídicas que considere procedentes con independencia de las invocadas por las partes. Ni el principio de congruencia se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en normas jurídicas distintas de invocadas por las partes, pues el principio iuria novit curia faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión, ni resulta necesario acudir en tales casos a la previsión contenida en el art. 33 de la Ley de Jurisdicción , pues de nuevo el principio iura novit curia excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el thema decidendi ( TS, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 31 de marzo de 2015, ES:TS:2015:1330, ponente: Córdoba Castroverde).

Así pues, la esencia del principio iura novit curia radica en que «el Juez no está vinculado por la invocación que hagan las partes de las normas jurídicas aplicables al caso, pues puede decidir conforme a las que considere procedentes con independencia de que hayan pedido su aplicación -iura novit curia-» ( TS, Sala 3ª, Sección 5ª, sentencia de 10 de diciembre de 2014, ES:TS:2014:5546, ponente: de Oro-Pulido López).

Así y como se ha expuesto, la Sentencia de instancia estima que la decisión de bloquear a la recurrente no es correcta jurídicamente, pero desestima el recurso por no haber sido alegado el art.14 de la CE por la demandante, en vez de los alegados por la misma en el procedimiento ( art.20 CE) . Establecido lo anterior, y si el criterio del Juzgador de Instancia ha sido declinarse por un artículo constitucional y no por otro, por las razones expuestas, el recurso debería haber sido estimado.

Al desestimar el recurso contencioso administrativo de la demandante, por falta de alegación del art.14 CE. , significa, en opinión de esa parte, y dado que situación de bloqueo de los perfiles de Facebook persiste en la actualidad, que pudiera iniciar un nuevo recurso contencioso administrativo para la protección de los derechos fundamentales, invocando el art.14 CE, puesto que carecería de los efectos de cosa juzgada, al no haber sido invocado en su día.

Al desestimar el recurso contencioso administrativo de la demandante, y dado que la situación de bloqueo perdura, a fecha de hoy, significa condenar a la recurrente a permanecer bloqueada sine die, y si España es un Estado social y democrático de Derecho, la democracia no sería plena, si después de todo lo relatado en la Sentencia, sobre la extralimitación de la actuación municipal en el bloqueo practicado, siga manteniendo bloqueada a la demandante, eso significa que la libertad de expresión de la recurrente, a día de hoy, está siendo violada, y la desestimación del recurso significa legitimar de la Administración para expulsar a cualquier ciudadano a su conveniencia de cualquier ámbito o foro, sin permitirle, ni siquiera opinar, y eso no es democracia.

TERCERO.-La parte apelada opone:

- Con carácter introductorio. Sobre el objeto del recurso de apelación ordinario.

Sostenemos de importancia recordar(a raíz del recurso presentado), que el objeto del mismo no debe de ser la actuación administrativa impugnada sino la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia de instancia. Es por ello que no es correcta la reproducción de la demanda o de las alegaciones efectuadas en la primera instancia jurisdiccional. El escrito de apelación debe contener una valoración crítica de la resolución judicial apelada.

En este sentido son extensos los párrafos donde el recurso constituye una reproducción literal de los fundamentos de derecho expuestos en su demanda ante el tribunal «a quo», sin que se haga motivación o razonamiento jurídico riguroso dirigido a combatir la sentencia apelada. Ello equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia.

De hecho, tampoco es el recurso ordinario de apelación el cauce adecuado para valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, singularmente al supuesto fáctico analizado el expediente administrativo remitido por el Ayuntamiento(respecto del cual nunca se artículo la ampliación del mismo conforme al artículo 55 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, así como la documental requerida por el juzgador.)

Esta valoración por el órgano judicial de instancia solo podría ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe normas sobre la admisión y valoración de la prueba, incluidas las reglas de la lógica.

Aún cuando se cuestione por la recurrente, el Antecedente de Hecho tercero de la sentencia es meridiano al indicar que se práctico la prueba declarada concluyente, por lo que el juzgador ha dispuesto de aquellos elementos que ha considerado pertinentes para la más justa resolución de la controversia.

- Sobre los efectos procesales del fallo dictado por el juzgado de lo contencioso administrativo número 3 de Málaga.

Es expreso deseo de mi mandante recordar que el recurso de apelación contra las sentencias es admisible en ambos efectos, salvo en los casos en que la Ley disponga lo contrario, lo que acontece al concreto supuesto donde ha sido dictada sentencia en el procedimiento especial para la protección de los derechos de la persona. En este sentido el recurso de apelación se admite en un solo efecto (artículos 83.1 y 121.3).

Lo anterior en todo caso no ha sido excusa u obstáculo-denotando ello la intención municipal de ajustar su proceder a la ley y al derecho- para que a pesar de la desestimación de la demanda, el Ayuntamiento haya procedido a reactivar los perfiles que fueron bloqueados en la concreta red social "facebook" municipal.

Por ello, decaen las continuas menciones que el recurso efectúa a que el bloqueo permanece en la actualidad.

- Sin perjuicio de las anteriores consideraciones que permiten una mejor contextualización del recurso analizado, hemos de discrepar respetuosamente de la pretensión y argumentos esgrimidos de contrario, considerando que el nudo gordiano del razonamiento del fallo-que compartimos en sus líneas generales- radica en la no concurrencia de afectación al contenido esencial de la libertad de expresión.

El juzgador razona debidamente que la actuación municipal no merma al núcleo duro de la libertad de expresión, recordando que la actora dispone para ello de:

-El resto de redes sociales municipales.

-Sus propios perfiles privados en redes sociales.

De hecho si la pretensión del Ayuntamiento hubiera sido la defendida de contrario lo coherente y lógico hubiera sido bloquear en todos los demás perfiles de la actora en el resto de redes sociales institucionales, lo que no ha acontecido tal y como se indica claramente en el informe obrante al expediente administrativo.

En este sentido no podemos si no compartir los razonamientos del fallo(página 15 y siguientes), cuando se precisa con destacable precisión que lo único que ocurriría al caso analizado es que las expresiones de la actora no se incorporarían bien directa bien indirectamente en la red social municipal(pérfil institucional)

Por ende, siendo formulado el recurso por una supuesta vulneración del derecho a la libertad de expresión y a la censura((Antecedente de hecho primero del propio fallo), hemos de insistir que ese y no otro es el ámbito de análisis interesado del juzgador, dando con ello cumplimiento al requisito procesal exigido por la jurisprudencia, siendo muestra de ello el Auto del TS de 10 de julio de 1995, recurso 5651/1993-

Tras análisis de los argumentos del recurso no consideramos que se hayan desvirtuado los razonamientos y argumentos desplegados por el juzgador, pudiendo extraer las siguientes consideraciones:

-La actora fundamenta la práctica totalidad del mismo en alegaciones subjetivas, alejadas de un motivado juicio jurídico. En este sentido pueden citarse a mero título de ejemplo:

"..utiliza el presente procedimiento como cajón de sastre en el que arremete contra la recurrente a nivel reputacional".

"La documental aportada por el Ayuntamiento es demostrativa, por otra parte, de la especie de vigilancia intensiva a la que dicha institución tiene sometida a la demandante.."

"..y no utilizar este procedimiento, tan importante para el funcionamiento de la democracia, donde se debate el derecho a la libertad de expresión para empañar repetidamente y sin descanso la reputación de la demandante".

-En un ejercicio de voluntarismo, la actora trata de cuestionar, nuevamente, la buena fé procesal de mi mandante, al indicar que: "..el Ayuntamiento incumple el requerimiento y no incorpora una sola publicación realizada por la recurrente desde los distintos perfiles bloqueados en el muro de la cuenta institucional de Facebook".

Hemos de reiterar en el rechazo a tal particular apreciación, por cuanto se trata de hechos que no sólo no están acreditado en los autos, sino que a mayor detalle conviene recordar que precisamente ha sido la aportación-exhibición documentalacometida por el Ayuntamiento a instancias del juzgador la que ha permitido al juzgador valorar la no afección al núcleo esencial del derecho fundamental que se denunciaba lesionado.

La documentación cuestionada por la actora, fruto de la a su parecer nula relación con los hechos, ha sido elemento esencial para que el juzgador pudiera dirimir la vulneración real y efectiva, y no meramente formal, del derecho fundamental cuestionado en la demanda.

-Se trata de encajar en el recurso de apelación un novedoso y sorpresivos argumento, como sería una eventual vulneración al derecho a la libertad de información, nunca cuestionado en el seno de la demanda, como tampoco lo fue la vulneración del principio de igualdad. Debemos recordar, aún a fuerza de ser reiterativos, que la sentencia apelada ha conocido de una presunta vulneración al derecho fundamental a la libertad de expresión y a la censura, siendo éste el limitado y garantista margen de análisis atribuido al juzgador.

Así pues, por muy loables que sean los esfuerzos que se acometan con relación a la aplicación al supuesto fáctico del principio "iura novit curia", la realidad es que la actora estaría yendo contra sus propios actos en el seno de las actuaciones(cuestionar en sede de apelación la vulneración de derechos no cuestionados en el recurso contencioso administrativo).

A mayor detalle hemos de destacar que la resolución judicial recurrida se encuentra fundada en Derecho, y en ningún caso es una aplicación arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente.

- Sobre el limitado efecto del principio general del derecho invocado. "Iura novit Curia".

Consideramos, dicho sea en estrictos términos de defensa, que el recurso parte de un planteamiento incorrecto o erróneo. La afirmación de que los jueces y magistrados estarían sometidos al imperio de la ley no puede suponer, y en menor medida con el automatismo pretendido por la actora, vaciar de contenido el principio de congruencia, y con ello el carácter rogado de la justicia en el ámbito contencioso administrativo.

Conviene a su vez recordar que la pretensión de la actora ha gravitado en todo momento en una presunta vulneración del derecho reconocido en el artículo 20 de la CE, siendo del todo inexistente un desarrollo argumental relativo a la conculcación del principio de igualdad del artículo 14 de la CE, debiendo recordar que la carga procesal incumbe a la actora.

Siguiendo al propio Tribunal Constitucional, es necesario que se fije con precisión el petitum, el suplico de la demanda que delimite exactamente el objeto de la pretensión del amparo, de tal modo que no cabe modificar el petitum o la «causa de pedir» mediante la incorporación de nuevos fundamentos o nuevas pretensiones que desarrollen o complementen la línea argumental de la demanda, pero que no lo amplíen o varíen sustancialmente ( TCo 13/2005 ; 85/1999 ; 109/1997.

De hecho y sin perjuicio de la ausencia de justificación alguna a la vulneración de dicho derecho, bien cabría sostener inexistencia de conculcación al núcleo esencial del mencionado Derecho Fundamental, por cuanto ya en Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1983, de 5 de agosto, se declara que la igualdad reconocida en el artículo 14 de la Constitución no constituye un derecho subjetivo autónomo y abstracto, existente por sí mismo, sino que su contenido necesita siempre ser puesto en el contexto de una relación jurídica concreta.

Ningún argumento- si quiera mínimo- ha sido desplegado en aras de acreditar una vulneración al artículo 14 CE, el cual recordemos lo que impide es la diferenciación infundada o discriminación ( Sentencia Tribunal Constitucional 86/1985, de 10 de julio), en el sentido de que situaciones iguales sean tratadas de manera distinta.

Así pues, lo anteriormente expuesto no implica que dicho artículo constitucional avale un derecho a imponer o exigir que situaciones distintas sean tratadas de forma distinta, tal como establece, entre otras, la Sentencia Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio.

Si se nos permite la reflexión, estimamos que el proceder de la actora en el seno del recurso supondría tanto como tratar de residenciar en el juzgador lo que en realidad se erige en una incompleta o defectuosa articulación de la vulneración del derecho de igualdad en la propia demanda, debiendo recordar que el procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos- artículo 114 LRJCA- constriñe al juzgador no sólo a que las pretensiones tengan por finalidad restablecer o preservar los derechos y libertades fundamentales, sino a su vez(así lo indica el propio apartado segundo del mencionado precepto), conectadas las mismas a por razón de los cuales el recurso hubiera sido formulado.

Por su íntima relación con lo expuesto no parece ocioso recordar que el decreto dictado por la Sra. Letrado de Administración de Justicia con fecha 04/05/2023, que declaraba la admisión del recurso- acto procesal firme y consentido que despliega sus pertinentes efectos al mundo jurídico- indicaba:

"PRIMERO.- Por la Procuradora Dª. MARIA ARANZAZU LUQUE ESTEBAN en nombre y representación de la parte recurrente Dª. Estefanía se presentó escrito anunciado la interposición de recurso contencioso administrativo especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona contra la vía de hecho configurada por la actuación de bloqueo por parte de la administración demandada AYUNTAMIENTO DE VELEZ-MALAGA consistente en bloquear a la recurrente Dª. Estefanía en la cuenta institucional de Facebook del citado Ayuntamiento, bloqueando sus perfiles: - Estefanía, - AbrInitia Abogados, - Pianista del Carmen, - Club museo 42 y - Hello fun Group, al entender que con dicha actuación se vulnera el Derecho Fundamental a la libertar de expresión de la recurrente, a la vez, que se esta ejerciendo censura sobre la misma, fijando una reclamación por importe de 25.000,00 €. Que, teniendo por interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la actuación del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, al entender que con dicha actuación se vulnera el derecho fundamental a la libertad de expresión de mi representada, a la vez, que esta ejerciendo censura, se solicita se acuerde la tramitación del mismo por todos sus trámites." (lo sombreado en negrita es propio para destacar su contenido.

Sostenemos que el propio cauce procesal-preferente y sumario- seleccionado por la actora de modo voluntario, vincula no sólo a las partes, sino al propio juzgador, el cual se encuentra constreñido(si se nos permite la expresión), a juzgar dentro de las pretensiones y con base al derecho fundamental que se argumentaba lesionado.

Insistimos que de admitir la tesis defendida de contrario en el recurso de apelación supondría tanto como alterar de modo injustificado la esencia de la discusión jurídica, y con ello el objeto principal-por único- de la pretensión. Repárese que el propio análisis efectuado por el juzgador en el Fundamento de Derecho Quinto del fallo permite diferenciar los distintos perfiles y contenido de uno y otro derecho.(expresión e información). En palabras del juzgador existe una diversidad de regímenes jurídicos en uno y otro derecho, lo que no constituye a juicio de la actora obstáculo para que hubieran sido analizados de mutuo propio por el juzgador con base al principio "iura novit curia".

El motivado análisis recogido en sentencia permite a nuestro entender despejar sin ningún género de dudas la inexistencia de lesión material de los derechos supuestamente conculcados(libertad de expresión y censura).

A juicio del juzgador no concurre los requisitos mínimos exigibles para su estimación, base sólida jurídica que por otra parte no ha impedido al juzgador-"obiter dicta"cuestionar el indebido proceder de la actuación municipal.

Es decir, el juzgador en el folio 16 del fallo acomete una reflexión(así se califica), respecto de la eventual incidencia que al supuesto tendría el principio de igualdad, si bien es el propio juzgador el que aclara que: "...el problema de ello es que no puede abordarse con mayor profundidad la cuestión al no ser el artículo 14 denunciado como infringido por la recurrente al iniciar este especial cauce procedimental"

Es por tanto el propio juez el que asume una reflexión jurídica , siendo consciente de que la misma a lo sumo podrá tener el efecto(que a la postre se ha producido), de la asunción voluntaria por la Administración respecto de la reactivación de los perfiles en su momento bloqueados.

La realidad es que ni mi mandante, ni el Ministerio Fiscal han sostenido argumentos que avalaran la estimación de la demanda, no habiéndose considerado suficiente para declarar vulnerado el derecho a la libertad de expresión recogido en el artículo 20 de la CE, los argumentos desarrollados por la actora, así como los medios de prueba propuestos y admitidos por el juzgador.

De no menor relevancia procesal es el hecho de que el propio Tribunal «ad quem» goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que recae sobre la parte apelante individualizar los motivos opuestos, en este caso a través del recurso formulado en su momento.

-ADHESIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

Con el mayor respeto y consideración a la labor del juzgador, se plantean los siguientes motivos de adhesión a la apelación:

1º.- Infracción del artículo 106 de la Constitución y 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público y la jurisprudencia que la desarrolla.

Aún cuando se ha defendido total ausencia de acreditación probatoria de la titularidad del derecho por parte de la actora(con relación a determinados perfiles en redes sociales), la sentencia equipara la titularidad de un bien o derecho(propiedad de las cuentas en la red social), con el hecho de gestionar las mismas, debiendo diferenciar los margenes de actuación en uno y otro caso.

La actora abanadona en el proceso toda intención de acreditar con medios probatorios la rigurosa exigencia que la jurisprudencia establece con relación a la titularidad de los daños en bienes y derecho, siendo que la actora bien podría haber aportado un certificado de titularidad que permite obtener la propia red social facebook.

De hecho lo expuesto alcanza su relevancia por cuanto no es trivial el dato de que la actora anudaba a su pretensión un importe económico en concepto de daños y perjuicios(subjetivamente valorados).

De haber sido estimado el recurso contencioso administrativo en todas sus pretensiones hubiera podido dar lugar a un eventual enriquecimiento injusto, por lo cual la defensa municipal sostenía y sostiene la existencia de una causa de inadmisión del artículo 69 de la LRJCA, en concreto falta de legitimación.

Téngase presente que en coherencia de actuaciones, de haberse instado dicha reclamación de responsabilidad patrimonial en vía administrativa se habría requerido al interesado para subsanar su solicitud, de conformidad con lo previsto en el artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, puesto en conexión con el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público.

2.- Infracción de la potestad de auto organización y configuración de los servicios públicos al considerar en todo caso como canal bidireccional las redes sociales municipales, en particular al caso analizado "facebook".

Ciertamente la irrupción de las redes sociales en las Administraciones Públicas es un novedoso asunto no exento de riesgos y zonas de sombra, no encontrándose resueltos por el legislador debidamente el uso de las mismas por parte de las Administraciones Públicas. En cualquier caso entendemos que tal decisión quedaría reservada o incardinada dentro de la autonomía municipal, fiel exponente del mismo la potestad de auto organización prevista en el artículo 3 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de bases de régimen local.

De hecho nada debería condicionar, limitar o impedir al Ayuntamiento de Vélez-Málaga incorporar en su perfil institucional de "facebook" concretos enlaces al portal web o en su caso al concreto tablón de anuncios municipal, contribuyendo con ello a la mayor difusión de la información relativas a los servicios y actividades municipales, o en su caso establecer que constituya un canal de asistencia para el acceso a los servicios electrónicos, conforme a lo establecido en el artículo 4.c del RD 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos.

Lo que si consideramos meridiano es que emplear la red social para convertirla en un buzón público de quejas o reclamaciones, que inclusive podrían cobijarse bajo el anonimato, no parece sea la mejor decisión al interés general, y uso(por no abuso), de la redes sociales institucionales.

Dicho proceder y forma de actuar supondría una práctica nada excepcional en muchas corporaciones locales, por lo que la declaración de una red social como canal bidireccional debería quedar reservado a la decisión de los órganos de gobierno y administración municipales.

De hecho aceptar lo contrario implicaría que manifestaciones como las expuestas por la actora, y que son recogidas en el párrafo segundo del folio 15 del fallo, no pudieran tener respuesta o efecto por parte del Ayuntamiento, consiguiéndose con ello un cualificado altavoz que emplear.

Lógicamente el número de seguidores/usuarios que tiene una Administración Pública no es equiparable(en términos generales) a los que tiene un particular, por lo que parece razonado y razonable que sean las Administraciones Públicas las que se doten de su auto regulación en esta materia, justificando las causas, razones y motivos que determinan optar por su carácter unidireccinal o bidireccional, y en este último caso bajo ciertas normas o reglas de conducta perfectamente conocidas.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal se opone a la apelación alegando:

-El Ministerio Fiscal emitió informe en fecha 1-8-2023 en el que interesó la desestimación del recurso por no quedar acreditada la lesión del derecho fundamental a la libertad de expresión de la actora.

-El Fiscal formula oposición al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pues versando el procedimiento exclusivamente sobre la posible vulneración del artículo 20 de la CE, la sentencia razona que" La decisión de bloquear en el perfil institucional a la recurrente no parece que afecte al núcleo duro de su libertad de expresión, pues no se merma esta sino que solamente se pone límite a un determinado canal para manifestarla, lo que permitiría considerar que la afectación a su libertad de expresión lo es solamente a un elemento periférico, que no esencial, de la libertad de expresión. El bloqueo denunciado no impide que la recurrente continúe expresándose libremente dentro de los límites de esa libertad, pues lo único que ocurrirá será que no pueda hacerlo directamente en el perfil institucional o que lo que escriba en su perfil privado no se comunique automáticamente al perfil institucional, mas, en ambos casos, el núcleo duro de su libertad de expresión, su contenido esencial permanecerá incólume".

-La parte actora discrepa de la conclusión a que llega el juzgador de instancia respecto de la vulneración del derecho fundamental invocado pero sin contener argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia, sino una genérica alegación a la Ley 39/2015, que en todo caso se enmarca en el ámbito de la legalidad ordinaria respecto de la forma en que los ciudadanos puedan relacionarse con la Administración, pero que no incide en la vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 20 de la CE.

En el informe de 1/08/23 a que se refiere el anterior dice:

-Acompañado el expediente administrative, y de los documentos presentados por la actora (acta notarial), se acredita que los perfiles bloqueados por el Ayuntamiento referido solo aparecen en el terminal móvil de la actora, asociado a su número de teléfono. El citado Ayuntamiento no aporta prueba de que los perfiles bloqueados no sean de la actora.

Pese a ello, se aduce por el Sr. Letrado del Ayuntamiento que el uso de las redes sociales municipales, Facebook, atiende a una razón divulgativa o informativa publica a todos los vecinos, y que la actora ha realizado un uso indebido del perfil público del Ayuntamiento al verter en el opiniones, quejas y desaprobaciones de índole personal, teniendo la actora a su disposición otros cauces regulados en los distintos Reglamentos que menciona, de sugerencias, reclamaciones, participación ciudadana.., y que asimismo para dar su opinión se puede utilizar los perfiles privados de la actora en redes sociales y no una cuenta de Facebook del Ayuntamiento.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 2022 indica que el titular de una cuenta de Facebook (en este caso el Ayuntamiento) es responsable de los comentarios publicados por terceros en su perfil público de la red social, y que si no los elimina, se convierte en responsable de los daños causados a título de culpa por omisión derivada de la falta de diligencia y cuidado ejercitando su poder de control de lo publicado en su cuenta. Y que las publicaciones en Facebook de contenido afrentoso y peyorativo son no amparables en el derecho a la libertad de expresión.

QUINTO.-La parte apelante en su escrito de oposición a la adhesión a la apelación del Ayuntamiento dice:

-En cuanto a la alegación de la falta de legitimación activa de la recurrente.

Respecto a esta alegación se discrepa con la argumentación del apelado, ya que la actora, como persona física, es titular de todos los perfiles bloqueados. Todo ello acreditado con la comparecencia notarial en la que la Notaria Dña. Ma Eugenio Rubio Gomez, deja constancia que a través del número de teléfono NUM000, marca IPHONE 12, PRO MAX con número de MODELO MLL83QL y número de serie NUM001, en el mismo accediendo al menú "Tus perfiles y paginas", aparecen los perfiles y paginas indicados.

Solamente desde el terminal móvil del teléfono NUM000, se puede acceder a los perfiles y paginas reseñados. En cualquier otro terminal móvil, no aparecen los citados perfiles.

Compartiendo también el razonamiento de la citada Sentencia en cuanto a que: "la propia Administración reconoció legitimación a la recurrente al referirse a diverso perfiles (que coinciden con los indicados por la recurrente), que fueron bloqueados "por contrariar directamente la finalidad para la que se puso en funcionamiento la citada red social."

- El apelado difiere de la Sentencia de Instancia en cuanto a la consideración de las redes sociales municipales, y en particular, en cuanto, al caso analizado Facebook como como canal bidireccional, propugnado que sea un canal unidireccional incardinado dentro de la autonomía municipal.

Respecto a esta alegación mostramos nuestra total disconformidad, entre otros razonamientos, por los propios expuestos en la Sentencia de Instancia, que resumidamente son:

No es lo mismo una web donde se suministra información y donde no cabe interactuar, que una red social, pues en esta su fin es "socializar"

Una red social, por su propia naturaleza y Facebook lo es tiene por finalidad la ya expresada, la pretendida y afirmada unidireccionalidad-con exclusión de la bilateralidad, para solo informar el Ayuntamiento sobre el desarrollo de sus competencias y servicios municipales, no parece que pueda pretenderla a través de un medio tecnológico que muestra inadecuado para ese fin. Si el Ayuntamiento de Vélez Málaga lo que pretende es crear un canal unilateral de información, lo adecuado sería informar a través de una página web o en tablón de anuncios. Pero si utiliza la red social Facebook, lo cierto es que estará creando una comunidad ....., debiendo asumir las consecuencias de su decisión de crear el perfil institucional, entre otra la de ser criticado.

La realidad de lo acontecido en el ámbito de la red social institucional del Ayuntamiento de Vélez Málaga contrasta con la alegada finalidad circunscrita a solo fin de informar sobre asuntos de competencia municipal, pues basta leer el mensaje del concejal Milován....para observar como al final del mismo introduce un juicio crítico sobre el proceder de la recurrente que excede, en mucho de esa pretendida unilateralidad....

Además hay que tener en cuenta que para gestionar una cuenta institucional hay que ser consciente de las obligaciones inherentes a dicha cuenta institucional.

No se trata de una cuenta particular, en la cual nuestras decisiones sobre como la gestionamos en su mayoría libres (existiendo las obligaciones generales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, por supuesto, sin embargo las cuentas instituciones son canales públicos, por lo que debe quedar claro que las redes sociales corporativas no son medios de publicidad electoral y electoralista, sino una herramienta de servicio público, y en consecuencia concebidas como un canal bidireccional, las políticas de comunicación deben adaptarse a los nuevos tiempos, caracterizado como de transparencia y gobierno abierto. a la inmediatez y cercanía de la red

No cabe duda de que la existencia de redes sociales con cuentas oficiales de la administración pública y de sus gestores es una puerta abierta a todas las personas y debe permitir establecer nuevas vías de comunicación, pero vías de comunicación que han de ser de doble dirección, no sólo para colocar un mensaje políticamente interesado, sino para facilitar también dar voz al mensaje del ciudadano

Una cuenta, en este caso de Facebook no puede quedar fuera automáticamente de las obligaciones de motivación y sujeción a la Ley, propia del resto de actuaciones administrativa, y es algo, como acontece en la presente litis y lo que intenta el Ayuntamiento predicando el carácter unidireccional de Facebook que los responsables institucionales se olvidan, de hecho, y como limitación de derecho a un bloqueo le resultaría aplicable el art.35 de la Ley 39/2025, que establece:

1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

Y, es que como canal administrativo, toda decisión debe ser motivada y acordada por el órgano competente, más cuando se trata de limitar el derecho de un ciudadano a comunicarse por uno de los canales establecidos. La decisión de bloquear debe ponderar derechos tan complejos como son la libertad de expresión.

Por ultimo repetir, lo ya expuesto hasta la saciedad, respecto a la alegación del apelado sobre la unilateridad de la red implicaría que manifestaciones como las expuestas por la actora, y que son recogidas en el párrafo segundo del folio 15 no pudieran tener respuesta o efecto por parte del Ayuntamiento, consiguiéndose con ello un cualificado altavoz que emplear. Sobre esta cuestión, manifestar que se comparte lo esgrimido en la Sentencia en cuanto a que la recurrente en sus expresiones no ha excedido los límites de la libertad de expresión, insistiendo y repitiendo que esas publicaciones del párrafo segundo del folio 15, jamás fueron publicadas en el Facebook de la Corporación ni nunca el Ayuntamiento fue etiquetado, y los verdaderos mensajes publicados, no estan incorporados a Autos, por la negativa del Consistorio a aportarlo, a pesar, de haber sido requerido expresamente a ello y desobedeciendo la orden judicial.

Por otra parte, y aprovechando el presente escrito de oposición a la ADHESION, manifestar que en contra de lo manifestado por el Ayuntamiento que la intención municipal de ajustar su proceder a la ley y al derecho, para que a pesar de la desestimación de la demanda, el Ayuntamiento haya procedido a reactivar los perfiles que fueron

bloqueados en la concreta red social "Facebook" municipal, esta afirmación no es cierta, en el sentido de que siguiendo con su actuación arbitraria, y a raíz de la interposición del recurso de apelación ha procedido a "desbloquear" los perfiles de Estefanía y Hello fun Group, permaneciendo bloqueados los perfiles de Pianista del Carmen, Club Museo 42 y Abr-initia abogados,

SEXTO.-El Ministerio Fiscal se opone a la adhesión a la apelación del Ayuntamiento diciendo:

-Respecto de la legitimación activa de la actora, reiteramos nuestro informe de 30-6-23 en el que ya consideramos que la parte actora presento elementos suficientes para acreditar la titularidad de los perfiles de facebook mediante acta notarial en la que el Notario comprueba que los perfiles a los que se refiere la actora solo aparecen en su terminal móvil, asociados a su número de teléfono, sin que la parte demandada haya aportado prueba alguna de que los perfiles bloqueados por el Ayuntamiento pertenezcan a persona física o jurídica distinta de la actora.

La sentencia recurrida coincide con el MF en esta cuestión en su Fundamento de Derecho Primera, al señalar que el acta notarial recoge que los per-files bloqueados por el Ayuntamiento solo aparecen en el móvil de la actora y asociados a su número de teléfono, y que la propia Administración reconoció la legitimación a la recurrente al referirse a diversos perfiles ( que coinciden con los indicados por la recurrente) que fueron bloqueados " por contrariar directamente la finalidad para la que se puso en funcionamiento la citada red social".

-En cuanto al segundo motivo de adhesión a la apelación el Fiscal se opone al mismo pues compartimos la conclusión a la que llega la sentencia de que el medio elegido por el Ayuntamiento no puede considerarse un medio unidireccional sino bidireccional, sin que ello lesione la potestad de autoorganizaci6n del Ayuntamiento.

Tal y como señala la sentencia en su Fundamento de Derecho Tercero si la red social Facebook tiene como fin socializar, no parece que sea el instrumento adecuado para que el Ayuntamiento la use solo para informar sobre el desarrollo de sus competencias y servicios municipales pues para ello lo adecuado sería utilizar su página web o un tablón de anuncios, pero si se utiliza la red social Facebook, lo cierto es que estará creando una comunidad para conversar e intercambiar opiniones o información o documentos multimedia, debiendo asumir las consecuencias de su decisión de crear un perfil institucional, entre otras, la de ser criticado, concluyendo la sentencia que el pretendido carácter unidireccional del medio elegido por el Ayuntamiento no es tal pues par ese mismo medio el concejal Sr. Milován criticó el proceder de la actora de forma que excede de aquella pretendida unilateralidad, pudiendo llegarse a la situación de que una actuación material ( bloquear a la recurrente en la red social institucional sin causa atendible) pudiera llegar a considerarse una suerte, por la vía de hecho municipal, de declaración de persona no grata en la red social de una ciudadana, siendo de recordar en tal caso, que no existe en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que atribuya a la Administraci6n Publica la potestad de criticar a los ciudadano ( STS, 3ª Sec.4ª, de 20-9- 22).

SÉPTIMO.-La sentencia apelada fundamenta la desestimación del recurso diciendo:

"PRIMERO.-......

...

Respecto a la falta de legitimación activa de la parte recurrente por no acreditar ser titular de los perfiles bloqueados por el Ayuntamiento, también procede reiterar su desestimación por dos razones. La primera, porque en el acta notarial de 10-4-2023 que aportó la recurrente se hace constar que todos los perfiles bloqueados por el Ayuntamiento solo aparecen en el móvil de la actora y asociado a su número de teléfono. La segunda, que la propia Administración reconoció legitimación a la recurrente al referirse a diversos perfiles (que coinciden con los indicados por la recurrente) que fueron bloqueados "por contrariar directamente la finalidad para la que se puso en funcionamiento la citada red social".

Siendo la recurrente responsable de los debatidos perfiles, resulta cumplirse los requisitos de legitimación a que se refiere el art 19 LJCA , entendida como una titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión, por lo que la causa de inadmisión ha de desestimarse.

SEGUNDO.- La vía de hecho

1.Habida cuenta que la denuncia de infracción de derechos fundamentales que articula la recurrente lo es en relación con una actuación material que se estima integra una vía de hecho, lo primero que habrá que hacer es verificar si tal vía existe. En este sentido, se considera pertinente recordar la doctrina emanada de la STS, Sala 3ª, secc. 3ª, de 22-5-2019 (rec. 523/2016; ECLI:ES:TS:2019:1663 ):

.../... Si el administrado se opone ante una actuación de la Administración y lo hace por el procedimiento de impugnación que corresponde a la vía de hecho, debe tener muy claro que el Tribunal debe efectuar un doble enjuiciamiento, donde el primer determine si a su juicio se produce o no tal vía de hecho, y solo en el caso de que la respuesta sea positiva entrará a valorar la adecuación o no a Derecho de la actuación impugnada. Ello implica como consecuencia, que el enjuiciamiento de fondo solo se producirá si el Tribunal entiende que existe vía de hecho, pues de otro modo se haría de mejor condición al recurrente que elige esta vía que al que acude al procedimiento ordinario, lo que supondría una desnaturalización del recurso contenciosoadministrativo privilegiando, el que se promueve invocando vía de hecho, que en el fondo es un procedimiento de cognición limitada encaminado a hacer cesar actuaciones jurídicamente ilegítimas y apreciables prima facie de la Administración y que se hallen carentes hasta de una leve cobertura jurídica.

Aun cuando ya debe advertirse que la Administración se refiere a la vía de hecho en su contestación afirmando, de forma vagarosa, que "no estamos en presencia de una indubitada vía de hecho dado que en el peor de los escenarios posibles, únicamente habría existido una infracción mínima del procedimiento administrativo que no afectaría de modo claro y frontal al derecho de libertad de expresión preconizado de contrario", será preciso que partamos del contenido del expediente administrativo:

(a) Se incorporan diversos mensajes en Facebook que se dicen publicados por Estefanía, Hello Found Group y Pianista del Carmen.

(b) Escrito presentado por la recurrente el día 9-4-2023 solicitando la identificación de la persona responsable del bloqueo de sus perfiles de redes sociales.

(c) Dos informes emitidos a instancia de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento cuando se recibe del Juzgado el requerimiento de remisión del expediente administrativo.

Así, un primer informe emitido el día 10-5-2023 por la jefa de Prensa del Ayuntamiento. En él se dice, en síntesis, lo siguiente:

- Que la recurrente tiene acceso a la web municipal y que pude acceder a la sede electrónica y presentar escritos, quejas y sugerencias.

- Que la red social tiene por finalidad informar a los ciudadano sobre asuntos de interés municipal. Que la recurrente publicaba en el perfil institucional de facebook y que en el gabinete de prensa se recibió una orden (no dice de quién) para comunicar a la empresa externa contratada que gestiona la red social la necesidad de evitar la publicación de contenidos que infrinjan "la referida finalidad u objetivo".

El segundo informe lo emite el día 11-5-2023 la misma jefa del Gabinete de Prensa. Este informe es de contenido muy parecido al anterior:

- Dice que a la web municipal hay acceso libre y que las redes sociales que utiliza el Ayuntamiento es para informar, que es su obligación conforme a la ley 1/2014, 24 junio, de transparencia pública de Andalucía. Sostiene también que hubo "acto administrativo consistente en el cierre cautelar acordado por decreto municipal competente respecto a la recurrente" (no dice qué decreto ni fecha ni por quién ni se aporta).

- Sostiene que la recurrente publicaba diciendo sobre el precinto que era "ilegal", "cierre ilegal", "el concejal Milován lo tenía todo orquestado para hundir a una familia, llegó y se lo llevó todo, no le tembló el pulso" (son las publicaciones del apartado a).

- Dice que la recurrente calificó la actuación municipal de "ilegal" y "que son intolerables las expresiones, con las que se pretendía influir en la campaña de las elecciones municipales de mayo 2023".

2. Aunque conocido, recordar que la vía de hecho implica la realización de actos materiales formados de manera evidente al margen del derecho, pues son actos extraños a cualquier norma de competencia o procedimiento. Y aunque es cierto que no define la ley jurisdiccional qué entender por vía de hecho (y así lo dice la STS, 3ª, secc. 5ª, de 31-10-2008, rec. 107/2007, ECLI:ES:TS:2009:5839 ), su Exposición de Motivos es expresiva al declarar que la vía de hecho se integra por aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. De esta manera, continua la sentencia, el elemento definidor de la vía de hecho es la carencia de cobertura jurídica, bien sea porque no exista acto previo de habilitación, o bien porque la actuación material va mas allá de lo que dicha cobertura autoriza (o que excede de manera evidente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo, dice la STS, 3ª, secc. 6ª, de 31-10-2014, rec. 100/2012, ECLI:ES:TS:2014:4359 ).

Y que no exista acto previo, que no exista cobertura jurídica, razonable será entenderlo tanto en el supuesto de que, pudiendo haberse formado previamente, no se ha haya hecho, como en los casos en los que, simplemente, no es posible aquella cobertura. La finalidad de la vía de hecho articulada en la ley de la jurisdicción responde (dice la STS, 3ª, secc. 6ª, de 7-2-2007, rec. 9727/2003, ECLI:ES:TS:2007:998) a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

3. Expresado en la forma expuesta el contenido del expediente administrativo y el marco jurisprudencial referido a la vía de hecho, resulta que la realidad es que pese a los informes del Gabinete de Prensa municipal (elaborados con ocasión de remitir el expediente, siendo su único contenido), no se sabe quién ordenó bloquear en el perfil institucional de Facebook a la recurrente, pues pese a afirmar en los dichos informes que hubo un "acto administrativo consistente en el cierre cautelar acordado por decreto municipal competente respecto a la recurrente", lo cierto es que no dice qué decreto, de qué fecha o quién lo dictó (lógicamente, tampoco se incorpora al expediente administrativo).

En la contestación de la demanda, al enfrentarse a la vía de hecho, el Ayuntamiento se limita a hablar de órganos y de competencia, mas sin aclarar nada sobre qué órgano dio la orden (el alcalde o el concejal delegado con competencias sobre la red social o el concejal delegado concernido por los comentarios sin o con competencias en la gestión de la red social institucional; o la propia jefa de prensa o la empresa contratista).

Por tanto, no existe - no consta - acto previo que legitime la decisión de bloquear a la recurrente en el perfil institucional del Ayuntamiento, y tan siquiera podría hablarse de acto tácito, pues faltaría el acto expreso precedente del que resultara de manera natural el efecto jurídico de bloquear la cuenta. En este sentido, cabe traer a colación la STC 160/1991 - caso pantano de Liaño -, que refiriéndose a los actos tácitos afirma que son conductas o comportamientos de la Administración que revelan concluyentemente una decisión administrativa previa y que se dan, sobre todo, en las actuaciones que llevan aparejada el uso de la fuerza y la coacción, donde muchas veces la ejecución misma se presenta como la única exteriorización de la voluntad administrativa .../... En definitiva, en la expresión "actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo" y otras similares con las que las leyes vigentes - y entre ellas se encuentran, desde luego, la L 62/1978 y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional - definen el objeto del recurso contencioso-administrativo han de entenderse comprendidos los actos administrativos expresos, tácitos y presuntos, y las actuaciones de la Administración que constituyen simples vías de hecho. Y es que frente a una actuación material de la Administración sólo caben dos posibilidades; bien considerar dicha actuación como un conjunto de "facta concludentia", de los que se debe inferir una resolución fundamentadora de la misma, esto es, una declaración de voluntad administrativa manifestada a través de la actuación material o, si no es así, concebir dicha actuación como una simple vía de hecho, es decir, como una pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica.

En consecuencia, no existiendo acto tácito alguno, nos encontramos ante una actuación material de la Administración que integra una vía de hecho. La realidad del bloqueo a la recurrente en el perfil social contrasta con la ignorancia de saber qué órgano lo ordenó, de donde resultará, además, que nada se sabe sobre si tenía o no competencia (34.1 ley 39/15); que debería haber sido una decisión motivada al limitar derechos subjetivos (art. 35 ); que debería constar por escrito (art. 36).

Téngase en cuenta, además, que la vía de hecho, que supone que la Administración se aleja del derecho, puede erigirse en un supuesto prototípico de la conculcación del "derecho a la buena administración" que consagra el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10, de diciembre de 2000, precepto que se integra hoy en el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Lisboa ), de 13-9-2007, ratificado por Instrumento de 26-12-2008, que en su artículo 6 dispone que La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados. Este derecho a la buena administración exige, entre otros muchos criterios de actuación para la Administración, motivarla; o una gestión pública que se adelante a los acontecimientos, ante la duda de que de una determinada actividad puedan deducirse ciertos riesgos; exige transparencia; exige eficiencia; un cuidado debido en la ponderación; respeto a las reglas de la buena fe, etcétera. Se trata, en fin, de un "derecho implícito en la Constitución: el derecho al buen funcionamiento de una Administración cuya función es servir - art. 103 CE -" (Martín Rebollo, "Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administración: un balance y tres reflexiones". Revista de Administración Pública 1999, nº 150). Y si todo ello se exige en el acontecer administrativo ordinario yendo más allá de la mera literalidad de la norma y como un criterio imprescindible en la tarea de aplicación e interpretación del derecho, cuando nos enfrentamos a una vía de hecho, ante un actuación material que, como es el caso, no solo no consta que se haya producido conforme al procedimiento debido sino que su autor (que necesariamente ha de ser una persona física integrante del elemento subjetivo de un órgano administrativo desconocido y que, por ello, se desconocen sus potestades) ha permanecido parapetado bajo el anonimato, no cabe hablar, en tales circunstancias, sino de una actuación administrativa intensa y gravemente contraria al derecho a la buena administración que asiste a los ciudadanos en el nuevo paradigma de la actividad administrativa del S. XXI.

Por tanto, existiendo una vía de hecho, procede abordar a continuación si la misma ha infringido derechos fundamentales en la forma que dice la parte recurrente.

TERCERO.- Las razones para el bloqueo expresadas en el informe de 11-5-2023 de la jefa del Gabinete de Prensa (elaborado con ocasión de remitir el expediente administrativo) y asumidas en el escrito de contestación formulado por el Ayuntamiento demandado

1. Se reseñan directamente en el informe determinadas expresiones que se estima justifican el bloqueo. Dice literalmente:

"AYUNTAMIENTO DE VÉLEZ-MÁLAGA más de 40 días de CLAUSURA ILEGAL DE PIANISTA DEL CARMEN; Vélez-Málaga se vende o alquila porque su Ayuntamiento no ama a su Ciudad ni a sus ciudadanos"; "precinto ilegal en VélezMálaga ..."; AYUNTAMENTO DE VÉLEZ-MÁLAGA, sé valiente y cuenta el MOTIVO DEL PRECINTO?"; "Poniéndole cara al precinto del Pianista del Carmen. La gente tiene derecho a saber quién les gobierna y cada político tiene que ser responsable de sus actos. D. Milován Concejal de Comercio del Ayuntamiento de Vélez-Málaga. Concejal Delegado de Seguridad del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, Gerente de la Cueva de Nerja, Quinto de la lista del PSOE en Vélez-Málaga el próximo 29 de mayo de 2023" "Luego llegó el D. Milován y se lo llevó todo, no le tembló el pulso y firmó PRECINTO, lo tenía orquestado para hundir a la familia".

2. Mas antes de abordar si tales expresiones están amparadas por las libertades de expresión o información, es preciso hacer una digresión sobre las redes sociales pues, dicen tanto el informe como la contestación, que integran un mecanismo "unidireccional" de información, pues solo el Ayuntamiento es quien debe utilizarlas "para trasladar la información pública en desarrollo de las competencias y servicios municipales (canal unidireccional)". El ciudadano, si desea manifestar su opinión, dicen tanto la jefa de Prensa como la contestación, puede utilizar otros mecanismos adecuados para ello (se refieren al reglamento orgánico de participación ciudadana o al reglamento de sugerencias y reclamaciones).

No comparto, sin embargo, los alegatos anteriores, pues habrá que precisar que no es lo mismo una web donde se suministra información y donde no cabe interactuar, que una red social, pues en esta su fin es "socializar", hacer una comunidad mediante el intercambio de información, de pareceres u opiniones o de documentos multimedia. Una red social sin posibilidad de ese intercambio no merece, en realidad, tal calificativo. Desde luego, si una red social, por su propia naturaleza, y Facebook lo es, tiene por finalidad la ya expresada, la pretendida y afirmada unidireccionalidad - con exclusión de la bilateralidad - para solo informar el Ayuntamiento sobre el desarrollo de sus competencias y servicios municipales, no parece que pueda pretenderla aquel a través de un medio tecnológico que se muestra inadecuado para ese fin. Si el Ayuntamiento de Vélez-Málaga lo que pretende es crear un canal unilateral de información, lo adecuado sería informar a través de su página web o en un tablón de anuncios. Pero si utiliza la red social Facebook, lo cierto es que estará creando una comunidad para conversar e intercambiar opiniones o información o documentos multimedia, debiendo asumir las consecuencias de su decisión de crear el perfil institucional, entre otras, la de ser criticado (con los límites que después abordaremos).

Hago una digresión para terminar este apartado. La realidad de lo acontecido en el ámbito de la red social institucional del Ayuntamiento de Vélez-Málaga contrasta con la alegada finalidad circunscrita al solo fin de informar sobre asuntos de competencia municipal, pues basta leer el mensaje del concejal Milován - aportado con el escrito de demanda - para observar cómo al final del mismo introduce con claridad un juicio crítico sobre el proceder de la recurrente que excede, en mucho, de aquella pretendida unilateralidad ("lamenta que la propietaria de este local represente los valores de un entidad como la Asociación de Comerciantes y Empresarios de Vélez-Málaga", esto es, que no la considera apta para el puesto, luego critica su idoneidad en un juicio de valor que excede, en mucho, de la tarea meramente informativa sobre los servicios y competencias municipales que es, dice el Ayuntamiento, la única que corresponde al perfil institucional de Facebook), debiendo advertirse, en todo caso, que sin perjuicio de la libertad de expresión que asiste al nominado concejal y de la que ahora no es el del caso analizar si respeta o no sus límites, podría considerarse, de resultar que en lugar de encontrarnos ante una vía de hecho cuyo autor real se desconoce - más allá de ser, necesariamente, un elemento subjetivo personal de un órgano administrativo -, que una actuación material (bloquear a la recurrente en la red social institucional sin causa atendible) que produjera efectos jurídicos (imposibilidad para la recurrente de expresarse en ella) pudiera llegar a considerarse una suerte, por la vía de hecho municipal, de declaración de persona no grata en la red social de una ciudadana, siendo de recordar, en tal caso, que no existe en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma jurídica que atribuya a la Administración Pública la potestad de criticar a los ciudadanos (por todas, STS, 3ª, secc. 4ª, de 20-9-2022, rec. 5002/2020, ECLI:ES:TS:2022:3289 , y las que en ella se citan).

CUARTO.- La decisión municipal, por la vía hecho, de bloquear a la recurrente en el perfil institucional

Dejando a un lado los supuestos en los que la decisión de bloquear un perfil en una red social pueda - y deba - ser obligado en atención a la responsabilidad del titular de una cuenta de Facebook por los comentarios publicados por terceros en el perfil público de esta red social, que no puede desentenderse sin más (así lo dice la STS, Sala Civil, en su sentencia nº 747/2022, de 03-11-2022, dictada en el recurso 997/2021 en un litigio sobre la ponderación entre el derecho al honor y la libertad de expresión) de lo que se publica en su perfil por otros usuarios, por la única y simple razón de no corresponderle a él, sino a otros, la autoría de lo publicado, y considerar, por ello, que estos son los exclusivos responsables de lo manifestado y los únicos que deben cargar con sus consecuencias. Dejando a un lado estos supuestos, decía, la decisión de bloquear a una persona en una red social, en principio, no parece que deba ser prohibida ni merecer reproche alguno. Desde luego, en el ámbito privado cualquier usuario podrá bloquear a cualquier persona por la razón que sea, sin más y sin que sea necesario, para adoptar esa decisión de bloquear, que se justifique en un exceso sobre los límites de la libertad de expresión. El principio de autonomía de la voluntad que caracteriza el desenvolvimiento de la vida privada así lo exige.

Ahora bien, si quien ha abierto la cuenta en Facebook (un canal de intercomunicación) es una Administración Pública con libre acceso para todos los ciudadanos, la regla anterior debería matizarse por cuanto que el principio rector de la actuación administrativa no se sustenta en aquella autonomía de la voluntad sino en la necesidad - así lo expresa el art. 103.1 CE - de servir con objetividad los intereses generales con sometimiento pleno a la ley y al derecho. De ello resultará que una decisión administrativa consistente en bloquear a un ciudadano concreto en el perfil público institucional habría de obedecer a alguna razón atendible para no establecer un trato discriminatorio entre los ciudadanos, pues no sería admisible decidir, sin razón para ello, que se bloquea a unos ciudadanos y otros no ( art. 14 CE ).

Por tanto, lo primero que habrá de verificarse en el caso es si las expresiones proferidas por la recurrente (bien directamente en el perfil institucional bien en su propio perfil privado pero comunicándose inmediatamente lo expresado al perfil institucional "etiquetado", esto es, creando un enlace automático desde su perfil privado al institucional) han respetado o no los límites de las libertades expresión o información y, por ello, si puede o no erigirse en causa que justifique el bloqueo de la recurrente en la red social.

QUINTO.- Las infracciones constitucionales denunciadas. Infracción de los derechos a las libertades de expresión e información. Su afirmada indebida restricción a través de la censura previa

1. La alegada indebida restricción mediante una censura previa

Ya en este momento, alegando la recurrente que la vía de hecho en que ha consistido el bloqueo ha supuesto una restricción de su libertad de expresión mediante una censura previa proscrita por el art. 20.2 CE , procede, sin más, desestimar la infracción constitucional denunciada, pues la "verdadera censura previa" consiste, dice la STC 189/199 con cita de otras previas, en cualesquiera medidas limitativas de la elaboración o difusión de una obra del espíritu,especialmente al hacerlas depender del previo examen oficial de su contenido por un poder público del contenido de la misma cuya finalidad sea la de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el placet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en caso contrario.

No parece que en el caso nos encontremos, vistos los mensajes y su tenor, ante una "obra del espíritu", entendida esta como la elaborada fruto de un esfuerzo intelectual en una actividad de carácter artístico o literario o científico.

2. La necesaria distinción entre la libertad de expresión e información

Citando la recurrente los apartados a ) y d) del art. 20.1 CE , habrá de verificarse, en primer lugar, si lo expresado por ella en el perfil institucional integra el ejercicio de la libertad de expresión o de la de información, dada la diversidad de regímenes jurídicos que traza para una y otra el art. 20.1 CE . Dice al respecto la STC 4/1996 :

Nuestra Constitución ha consagrado por separado la libertad de expresión (art. 20,1 a ) y la libertad de información (art. 20.1 d). La primera tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben también incluirse las creencias y juicios de valor; la segunda, la libre comunicación y recepción de información sobre hechos, o más restringidamente, sobre hechos que puedan considerarse noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostración de exactitud ( STC 107/88 ) y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación ( STC 223/92 ), que condiciona, sin embargo, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional que ha añadido al término "información" del art. 20,1 d) el adjetivo "veraz".

En la realidad, sin embargo, su deslinde no es nítido, pues la expresión de la propia opinión necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, la comunicación de hechos o noticias comprende casi siempre algún elemento valorativo, una vocación a la formación de una opinión ( SSTC 6/88 , 107/88 , 143/91 , 190/92 y 336/93 ). Por ello, en los supuestos en que se mezclan elementos de una y otra significación debe atenderse al que aparezca como preponderante o predominante para subsumirlos en el correspondiente apartado del art. 20.1 CE ( SSTC 6/88 , 105/90 , 172/90 , 123/93 , 76/95 y 78/95 ).

Perfilada así la distinción entre una y otra libertad, parece que el núcleo esencial del texto contenido en los mensajes estaba orientado al ejercicio del derecho de la recurrente a la libre expresión de pensamiento, ideas y opiniones, ofreciendo una opinión crítica en relación con una actuación de la Administración, el precinto de un local, que califica de ilegal. Por tanto, situados en el ámbito de la libertad de expresión, habrá de verificarse a continuación si se han respetado sus límites.

3. La libertad de expresión en las redes sociales

La STC 93/2021 abordó por primera vez la incidencia que tiene en la ponderación de los derechos fundamentales en cuestión (libertad de expresión, sus límites y colisión con el derecho al honor) la utilización de la redes sociales como medio de transmisión de las opiniones al suponer las nuevas tecnologías un, a su vez, nuevo marco de las relaciones interpersonales. La conclusión que alcanzó el TC, pese al nuevo paradigma tecnológico descrito y a su incidencia en las relaciones entre personas, es clara: si la conducta es lesiva del derecho al honor fuera de la red, también lo es en ella. Dijo el TC:

.../... Debe afirmarse que la transformación derivada de las nuevas formas de comunicación y la generalización de su uso, no produce un vaciamiento de la protección constitucional de los derechos fundamentales y tampoco altera, desde un punto de vista sustantivo o material, los criterios asentados por nuestra reiterada doctrina sobre la función de este tribunal para apreciar si ha existido una vulneración del derecho al honor, ni modifica el contenido y alcance de los derechos fundamentales que deben ser ponderados cuando se invoca una vulneración, que, como en este caso, resulta de la colisión entre la libertad de expresión y el derecho al honor. En efecto, si la conducta es lesiva del derecho al honor fuera de la red, también lo es en ella.

4. Los límites a la libertad de expresión

En la misma sentencia se perfilan los ya de sobre conocidos (por ser reiterada la jurisprudencia en ese sentido) criterios que sirven para detectar si se han excedido o no los límites de la libertad de expresión:

.../... La libertad de expresión comprende, junto con la mera expresión de juicios de valor, la crítica de la conducta de otros, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige,pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática. En el marco amplio que se otorga a la libertad de expresión quedan amparadas, según nuestra doctrina, "aquellas manifestaciones que, aunque afecten al honor ajeno, se revelen como necesarias para la exposición de ideas u opiniones de interés público ...

.../... El derecho a la libertad de expresión, al referirse a la formulación de 'pensamientos, ideas y opiniones', sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas.

Y es por ello que la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto,de modo que no cabe utilizar, en ejercicio del derecho a la libertad de expresión constitucionalmente protegida, expresiones formalmente injuriosas .../... Esta exigencia de necesidad de la expresión o manifestación utilizada, determina que no se puedan justificar las expresiones de carácter absolutamente vejatorias; es decir, quedan proscritas "aquellas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate"( STC 41/2011, de 11 de abril , FJ 5, y jurisprudencia allí citada), pues estas difícilmente podrían quedar amparadas por el derecho a la libertad de expresión al ser la dignidad de la persona fundamento mismo del orden político y la paz social ( art. 10.1 CE ) y piedra angular sobre la que se vertebra el sistema de los derechos y deberes fundamentales, y también, por tanto, de la libertad de expresión que la recurrente vindica.

Ciertamente es posible que, a pesar de producirse una intromisión en el derecho al honor, la misma no se considere ilegítima si se revela como necesaria para lograr un fin constitucionalmente legítimo, es proporcionada para alcanzarlo y se lleva a cabo de un modo necesario para procurar una mínima afectación del ámbito garantizado por este derecho. Es por ello que nuestra doctrina ha amparado la crítica de la conducta de otros, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige,siempre que sea necesaria para transmitir la opinión y proporcionada para exteriorizarla. El ejercicio de la libertad de expresión no puede servir de excusa para el insulto, ni tampoco ser un instrumento para menoscabar la dignidad del ser humano y su propio valor como persona. Es en la dignidad, entendida como "valor espiritual y moral inherente a la persona", que "lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás" ( STC 53/1985, de 11 de abril , FJ 8 donde se encuentra el "germen o núcleo de unos derechos que le son inherentes"( STC 53/1985 FJ 3), entre los que se encuentra el derecho al honor ( art. 18.1 CE ) y también la libertad de expresión al posibilitarse con su ejercicio el libre desarrollo de la personalidad del ser humano.

5. Mayor permisividad cuando se trata de criticar a personas que realizan actividades públicas

Pero también advierte el TC en la STC 174/1996 , que los límites permisivos de la crítica son más amplios si esta se refiere a personas que se dedican a actividades públicas, pues están sometidas a un más riguroso control de sus actividades que si se tratase de particulares, aunque recordando que tampoco en tal caso existe un derecho al insulto. Dice el TC:

.../... Cuando se ejercita la libertad de expresión reconocida en el art. 20.1 a), los límites permisibles de la crítica son más amplios si ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas, están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, pues, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública

No obstante, en cualquier caso se sitúan fuera del ámbito de protección de dicho derecho las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el art. 20.1 a) no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible con la norma fundamental

.../... Quiere ello decir que de la protección constitucional que brinda el art. 20.1 a) CE están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, es decir, las que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones de que se trate.

6. La importancia del contexto

Y destaca el TC, igualmente, la importancia del contexto (una nota informativa de una asociación criticando el proceder de un profesor):

La nota se expide por la Junta directiva de la asociación de madres y padres de alumnos de un instituto, en relación con una cuestión muy detallada y específica, de carácter estrictamente educativo (la procedencia o no de evaluar a un concreto alumno en relación con una de las materias que integran el curriculum del segundo curso de bachillerato). Este es el contexto en el que se producen las calificaciones de la conducta de la profesora, por parte de la Junta directiva de la asociación de madres y padres de alumnos. Dichas calificaciones valoraban críticamente su actuación profesional en ese asunto específico y particular, por lo que no pueden considerarse descalificaciones personales de carácter general que repercutan sobre la consideración o dignidad individuales, sino críticas a una concreta actividad profesional de una persona que es una funcionaria pública y cuya actividad tiene una clara proyección pública atendiendo al puesto que ocupa y al servicio que presta; lo que determina, como anteriormente se expuso, que los límites permisibles a la crítica sean más amplios que cuando se refiere a particulares sin proyección pública alguna.

Y concluye el TC en el caso concreto:

En este caso, las expresiones consideradas injuriosas, antes indicadas, incluso desde un punto de vista meramente semántico y abstracto, no pueden considerarse como gravemente ofensivas o vejatorias. No lo es la calificación de injusta o ilegal de la actuación de la profesora, que puede constituir un reproche molesto e hiriente para quien lo recibe, pero que desde luego no es un insulto, ni resulta vejatorio. Tampoco lo son las referencias a la vulneración de derechos del alumno. Y en cuanto a las expresiones "déspota" y "caciquil", que podrían resultar más discutibles, con las mismas se denunciaba lo que, en la consideración de las demandantes, constituía un ejercicio abusivo del poder por parte de la profesora. Estas expresiones, insertas en el contexto de una notaen que se informaba acerca de una incidencia acaecida en relación con el expediente académico de un alumno y sobre la base de los hechos que en la misma se narran, tampoco pueden calificarse como insultos gratuitos dirigidos a desacreditar a la profesora, ajenas al objeto del debate y a la esencia del pensamiento u opinión que se expresa.

7.Análisis del caso concreto: no se han rebasado los límites de la libertad de expresión. Pese a ello, no se estima que exista afectación de su contenido esencial En el caso que ahora se plantea, el contexto viene definido por una situación en la que la recurrente muestra su discrepancia con una decisión de un concejal que acuerda el precinto de un local, que es calificado de ilegal por aquella. Por tanto, se trataba de valorar críticamente la actuación de un concejal en un asunto determinado íntimamente relacionado con el ejercicio de su función pública, por lo que no hablamos de descalificaciones personales sino de crítica a una concreta actuación pública por parte de un responsable político.

Pero, además, y en ese contexto, no parece que la calificación de "actuación ilegal" u "orquestada para hundir a una familia" puedan considerarse gravemente ofensivas o vejatorias. Si se quiere emitir un juicio de valor crítico respecto de un precinto que se estima irregular en su adopción y ejecución, no parece que calificarlo de ilegal pueda considerarse una ignominia o un oprobio o una afrenta. La calificación de ser "ilegal" la actuación del concejal puede constituir un reproche molesto e hiriente para él, pero, desde luego, no es un insulto ni resulta gravemente vejatorio. Es por ello por lo que se estima que la decisión municipal bloqueando en el perfil público institucional a la recurrente, no puede encontrar justificación en haberse excedido esta de los límites de la libertad de expresión.

Iinfringido en términos constitucionales el derecho a la libertad de expresión de la recurrente. La vía de hecho denunciada consiste en el bloqueo a la recurrente en el perfil público institucional del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, de donde resultará que lo que habrá que verificar es si tal proceder, alcanzado por la vía de hecho, afecta al contenido esencial de la libertad de expresión, si lo priva de efectividad, único supuesto en el que cabría considerar que, pese a situarse lo expresado por la recurrente dentro de los límites de la libertad de expresión, se habría vulnerado el art. 21.1 a) CE .

Considero que no. La decisión de bloquear en el perfil institucional a la recurrente no parece que afecte al núcleo duro de su libertad de expresión, pues no se merma esta sino que solamente se pone límite a un determinado canal para manifestarla, lo que permitiría considerar que la afectación a su libertad de expresión lo es solamente a un elemento periférico, que no esencial, de la libertad de expresión. El bloqueo denunciado no impide que la recurrente continúe expresándose libremente dentro de los límites de esa libertad, pues lo único que ocurrirá será que no pueda hacerlo directamente en el perfil institucional o que lo que escriba en su perfil privado no se comunique automáticamente al perfil institucional, mas, en ambos casos, el núcleo duro de su libertad de expresión, se contenido esencial, permanecerá incólume. Pensemos en un mecanismo habitual en los ámbito de los medios de comunicación sobre las llamadas "cartas al director", donde en muchos casos, además del supuesto lógico de no respetar la carta los límites de la libertad de expresión, se reserva el medio, sin más, el derecho a publicar o no; o se condiciona la publicación a que la carta se remita por un suscriptor; o a que no exceda de determinada extensión; o a que no se utilicen mayúsculas (es un énfasis que equivale a gritar); o a la debida identificación del remitente de la carta. No parece que en ninguno de estos supuestos esté en juego el contenido esencial de la libertad de expresión para quien no ve publicada su carta de forma tal que pueda pretender su publicación afirmando clase alguna de derecho subjetivo a ello.

8.La necesidad de ser respetuosos con el principio de igualdad y falta de alegación del art. 14 CE . La resolución del recurso

Pese a lo expuesto, ha de hacerse una reflexión adicional. Como ya he expresado en esta sentencia, en el ámbito privado es claro que cualquier usuario podrá bloquear a cualquier persona por la razón que sea, sin más y sin que sea necesario, para adoptar esa decisión de bloquear, que se justifique en un exceso sobre los límites de la libertad de expresión. Ahora bien, si quien ha abierto la cuenta en Facebook (un canal de intercomunicación) es una Administración Pública con libre acceso para todos los ciudadanos, la regla anterior debería matizarse, pues la decisión de bloquear a un ciudadano concreto habría de obedecer a alguna razón atendible para no establecer un trato discriminatorio entre ellos, pues no sería admisible decidir, sin causa que lo justifique, bloquear a unos ciudadanos y a otros no ( art. 14 CE ).

En el caso, estando justificada por el Ayuntamiento de Vélez-Málaga la exclusión de la recurrente en una apreciación que se estima en esta sentencia incorrecta de los límites de la libertad de expresión, y aun no afectando tal decisión al contenido esencial de la libertad de expresión de la recurrente, lo cierto es que, precisamente por tratarse de una Administración Pública, podría plantearse la cuestión desde la perspectiva del principio de igualdad, pues el hecho de que no se vea afectado con el bloqueo el contenido esencial de la libertad de expresión de la recurrente, no significa que la Administración Publica, que sirve con objetividad los intereses generales, no deba alegar ni probar clase alguna de motivo (descartado que se hayan sobrepasado por la recurrente los límites de la libertad de expresión) para hacer a una ciudadana, la recurrente, de distinta condición frente a otras u otros que sí pueden acceder al perfil institucional público. Sin embargo, el problema de ello es que no puede abordarse con mayor profundidad la cuestión al no ser el artículo 14 CE denunciado como infringido por la recurrente al iniciar este especial cauce procedimental.

Por las razones expuestas, y aun cuando la decisión de bloquear a la recurrente en el perfil institucional del Ayuntamiento de Vélez-Málaga no es correcta jurídicamente, el recurso ha de ser desestimado al no infringirse el núcleo, el contenido esencial, del derecho fundamental alegado.

Las costas de la instancia, desestimándose el recurso, han de imponerse a la parte recurrente ( art. 139.1 LJCA ), aunque limitándose su exigencia al 50 % de la tasación de costas en atención a las circunstancias expresadas en el párrafo anterior ( art. 139.4 LJCA ). ....".

OCTAVO.-El Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º) o la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, que al FD 8º dice que la apelación "..... tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".

Esta consideraciones son en gran parte obviadas por las partes que mayormente en sus alegatos, no hacen sino reproducir lo ya dicho en instancia.

NOVENO.-El núcleo fundamental de la apelación es estimar que le juzgado a quo debió estimar el recurso puesto que estima conculcado el art. 14 CE, y aunque no fue alegado pudo apreciarlo de oficio conforme al principio iua novit cuaria.

El argumento no puede compartirse. Estamos el procedimiento de protección de los derechos de la persona, que es el que nos ocupa, es de naturaleza especial y sumaria, siendo una de sus características que su objeto debe venir delimitado desde el escrito de interposición con invocación de la norma constitucional infringida: Dice el art. 115.2 LJCA exige que "En el escrito de interposición se expresará con precisión y claridad el derecho o derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los argumentos sustanciales que den fundamento al recurso";a partir de ese derecho concreto invocado, como señala el art. 114.3 LJCA "Podrán hacerse valer en este proceso las pretensiones a que se refieren los arts. 31 y 32 , siempre que tengan como finalidad la de restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado".De tal modo que existe un posible incidente previo de inadmisión o juicio preliminar sobre la viabilidad de las pretensiones esgrimidas ( art. 117.2 LJCA) , puesto que, como señala v.gr., la STS de 21 de diciembre de 2007 (casación 7686/2005) con cita de otras, a propósito de los requisitos que ha de reunir el escrito de interposición para franquear el acceso a esta vía especial de protección judicial de los derechos fundamentales que basta con la invocación de uno de ellos de los que sería titular el recurrente y con la imputación de su infracción a la concreta actuación administrativa impugnada, junto con un mínimo razonamiento que enlace ese resultado con ella.

Por otra parte otra de las especialidades de este procedimiento es que no es posible plantear en él cuestiones de legalidad ordinaria ( SSTS, Sala 3ª, Sección 7ª, 6 de noviembre de 2013 (RC 145/2013) -FD 2º-; 14 de diciembre de 2011 (RC 6086/2010) -FD 1º-; de 5 de diciembre de 2011 (RC-A 294/2011) -FD 6º-; 19 de julio de 2010 (RC 2672/2009) -FD 8º-. Por ello delimitada en la sentencia la actuación del Ayuntamiento a una posible infracción de la libertad de expresión ex art. 20 CE, tras estimar probada la existencia de vía de hecho (La realidad del bloqueo a la recurrente en el perfil social contrasta con la ignorancia de saber qué órgano lo ordenó, de donde resultará, además, que nada se sabe sobre si tenía o no competencia (34.1 ley 39/15); que debería haber sido una decisión motivada al limitar derechos subjetivos (art. 35 ); que debería constar por escrito (art. 36),y razonado correctamente que la creación por el Ayuntamiento de la red social Facebook, implica la creación de una comunidad para conversar e intercambiar opiniones o información o documentos multimedia, como consta a acaecido al caso al aparecer en la misma mensaje del concejal Milován réplica (cuando ninguna norma jurídica que atribuya a la Administración Pública la potestad de criticar a los ciudadanos (por todas, STS, 3ª, secc. 4ª, de 20-9-2022, rec. 5002/2020 , y las que en ella se citan)en otras palabra: las instituciones públicas no gozan del derecho fundamental a la libertad de expresión ( STS, Sala 3ª, Sección 7ª, 28 de abril de 2016, RC-A 827/2015, -FD 4º-), por lo que el Ayuntamiento debe asumir las consecuencias de su decisión de crear el perfil institucional, entre otras, la de ser criticado, sin que las críticas de autos () y que en el bloqueo en la misma por el Ayuntamiento de las cuestas de la recurrente. Sin que el cierre implique una censura previa ni conculque la libertad de información, y aunque puede afectar a la libertad de expresión "la calificación de "actuación ilegal" u "orquestada para hundir a una familia" puedan considerarse gravemente ofensivas o vejatorias. Si se quiere emitir un juicio de valor crítico respecto de un precinto que se estima irregular en su adopción y ejecución, no parece que calificarlo de ilegal pueda considerarse una ignominia o un oprobio o una afrenta. La calificación de ser "ilegal" la actuación del concejal puede constituir un reproche molesto e hiriente para él, pero, desde luego, no es un insulto ni resulta gravemente vejatorio. Es por ello por lo que se estima que la decisión municipal bloqueando en el perfil público institucional a la recurrente, no puede encontrar justificación en haberse excedido esta de los límites de la libertad de expresión",no al núcleo duro de ésta, que es que se tutela por este procedimiento especial, "al contenido esencial de la libertad de expresión, si lo priva de efectividad, único supuesto en el que cabría considerar que, pese a situarse lo expresado por la recurrente dentro de los límites de la libertad de expresión, se habría vulnerado el art. 21.1 a) CE .".Entendiendo la Sala correcta la conclusión a que llega la sentencia sobre que no afecta a ese núcleo duro al existir vías alternativas de expresión.

DECIMO-En cuanto a la adhesión a la apelación, ésta, como recuerda la STS 454/2024 del 13 de marzo de 2024, Recurso: 4789/2022, con cita de otra, al FD 6º, el hecho de que la adhesión a la apelación se interponga en el escrito de oposición a la apelación de la contraparte no altera su naturaleza jurídica de recurso de apelación en el que se ejercita una pretensión impugnatoria autónoma e independiente de la ejercitada por el apelante originario que debe cumplir.

Alega el Ayuntamiento la falta de legitimación activa de la recurrente, sin embargo la sentencia es terminante al respecto: la propia Administración reconoció legitimación a la recurrente al referirse a diverso perfiles (que coinciden con los indicados por la recurrente), que fueron bloqueados "por contrariar directamente la finalidad para la que se puso en funcionamiento la citada red social.",sin que la apelante realice ninguna alegación suasoria contra lo así apreciado, que la prueba documental refrende, ya que la actora, como persona física, es titular de todos los perfiles bloqueados, como acredita la comparecencia notarial en la que la Notaria Dña. Ma Eugenio Rubio Gomez, deja constancia en acta de 10/04/23 que a través del número de teléfono NUM000, marca IPHONE 12, PRO MAX con número de MODELO MLL83QL y número de serie NUM001, en el mismo accediendo al menú "Tus perfiles y paginas", aparecen los perfiles y paginas indicados. Solamente desde el terminal móvil del teléfono NUM000, se puede acceder a los perfiles y paginas reseñados. En cualquier otro terminal móvil, no aparecen los citados perfiles.

Por otra parte, como quedó dicho en el FD precedente, la Sala comparte lo dicho en la sentencia sobre que el medio elegido por el Ayuntamiento no puede considerarse un medio unidireccional sino bidireccional, por lo que no se lesiona la potestad de autoorganización del Ayuntamiento, que en si sería una cuestión de legalidad ordinaria, ajena el procedimiento especial que nos ocupa. Cierto es, como alega el Ayuntamiento que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 2022 indica que el titular de una cuenta de Facebook (en este caso el Ayuntamiento) es responsable de los comentarios publicados por terceros en su perfil público de la red social, y que si no los elimina, se convierte en responsable de los daños causados a título de culpa por omisión derivada de la falta de diligencia y cuidado ejercitando su poder de control de lo publicado en su cuenta; pero esa eliminación debe ajustarse estrictamente al principio de legalidad, utilizando los procedimientos establecidos y no mediante una vía de hecho, que la sentencia con razón, estima probada: La realidad del bloqueo a la recurrente en el perfil social contrasta con la ignorancia de saber qué órgano lo ordenó, de donde resultará, además, que nada se sabe sobre si tenía o no competencia (34.1 ley 39/15); que debería haber sido una decisión motivada al limitar derechos subjetivos (art. 35 ); que debería constar por escrito (art. 36). Siendo, a mayor abundamiento, también correcta la apreciación de la sentencia sobre que las expresiones de la recurrente, reproducidas en el fundamento precedente, contrariamente a lo dicho por el Ayuntamiento, no son afrentoso y peyorativo.

UNDECIMO.-La desestimación del recurso de apelación y de la adhesión a la apelación determina que proceda la imposición de costas derivadas de cada acción a la parte que la ejercido ( art. 139.2 Ley 29/98)