Sentencia Contencioso-Administrativo 500/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 720/2019 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- Objeto y pretensión.

Por la representación procesal de Fundación Pública Andaluza Progreso y Salud (en lo sucesivo FPS) se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 26.09.2019 de la Secretaría General de Universidades, Investigación y Tecnología en virtud de la cual acuerda resolver desestimando íntegramente las pretensiones que fueron deducidas por FPS en el Recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de reintegro y pérdida de derecho al cobro dictada por la Secretaría General de Universidades, Investigación y Tecnología perteneciente a la Consejería de Economía, Conocimiento, Empresas y Universidad en fecha 13.12.2018, por la que se acuerda el reintegro de la cantidad de 102.403,91 euros, de los que 85.240,50 euros corresponden al principal, y 17.163,41 euros a los intereses.

Pretende la parte recurrente que se dicte sentencia por la que se declare:

(i) Anular la Resolución impugnada y, en consecuencia, el derecho de FPS a que la Administración de le devuelva las cantidades que fueron reintegradas por aquélla voluntariamente y ad cautelam en fecha 19.11.2019 por la cantidad de 102.403,91 euros junto con las cantidades que restan pendientes de pago a la Fundación por importe de 13.242,30 euros (importe que resulta de la diferencia entre la cantidad abonada por esta Administración por 85.240,50 euros y el gasto incurrido por mi mandante a fin de garantizar la correcta ejecución material de la ayuda por importe por 98.482,80 euros (resultante de minorar 101.558,70 euros -cantidad correspondiente a la cuenta justificativa presentada por FPS- y 3.075,90 euros -cantidad cuya minoración y reintegro ha sido aceptado por esta parte en vía administrativa-).

(ii) Subsidiariamente, acuerde el reintegro y la pérdida de derecho al cobro con carácter parcial, graduando el incumplimiento atendiendo a los objetivos y fines que se han alcanzado por mi mandante conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho VII.

SEGUNDO.- Posición de la actora.

La parte recurrente impugna en las presentes actuaciones una Resolución de Liquidación final, con base en las consideraciones que se resumirán seguidamente:

.- En primer término, explica que la Administración demandada no discute ni pone en duda, en ningún caso, (i) que la recurrente cumplió material y efectivamente con los fines por los que se concedió la ayuda, (ii) la realidad material de los pagos que fueron efectuados por la Fundación para alcanzar los fines que le resultaron inherentes, así como que (iii) dichos gastos respondieron, en todo caso, a la naturaleza de la actividad subvencionada. Tales extremos se traducen en la falta de concurrencia de cualquiera de las causas de reintegro que se prevén ex artículo 37 de la LGS y, en consecuencia, en la improcedencia del reintegro y pérdida del derecho al cobro que ha sido ordenado por la Administración. En cuanto a la negativa de la Administración sobre la reclasificación de los gastos, sostiene que la solicitud de ayuda objeto de actuaciones fue solicitada el 14 de febrero de 2011, y concedida provisionalmente dos años y siete meses más tarde, el 20 de septiembre de 2013, por lo que el presupuesto que finalmente fue otorgado ya hubiera sido ejecutado por la beneficiaria y auditado a través del correspondiente Informe de procedimientos acordados. La reclasificación de partidas formal fue solicitada por la recurrente para poder ajustar los gastos realmente ejecutados con el presupuesto que finalmente fue otorgado por la Administración con base en los compromisos económicos que habían sido asumidos por ésta para el ejercicio económico de 2011 mediante la suscripción del Convenio. La Administración no manifestó objeción ni discrepancia alguna respecto de la referida reclasificación en el marco de las sucesivas comunicaciones y requerimientos que fueron efectuados a mi representada (los cuales se redujeron, exclusivamente, al modo en el que aquélla entendía que habían de justificarse los gastos), lo que motivó la confianza legítima en la recurrente consistente en entender que la reclasificación propuesta (necesaria para justificar unos gastos ya ejecutados y auditados) fue expresamente aceptada por la Administración al generar con tales actuaciones unas expectativas en FPS consistentes en entender que las actuaciones que fueron llevados a cabo por aquélla eran conformes a la legalidad aplicable.

.- Recuerda la imposibilidad de que la Administración concedente acuerde el reintegro en aquellos casos en los que ésta no entra a discutir ni que el beneficiario haya ejecutado materialmente la ayuda ni la realidad efectiva de los gastos, lo cual acontece en el caso que nos ocupa.

.- Subsidiariamente, el reintegro de la subvención concedida a la Fundación ha de ser parcial en virtud de la aplicación del principio de proporcionalidad. Resulta manifiesto que la recurrente ha dado íntegro cumplimiento al fin por el cual la subvención le fue concedida, alcanzado todos los fines por los que se otorgó la ayuda que nos ocupa. Los extremos anteriores permiten afirmar por tanto que, aun admitiendo hipotéticamente los argumentos vertidos por la Administración relativos a la existencia de meros defectos en cuanto al modo de justificar los gastos en los que incurrió FPS (defectos que se niegan en todo caso) resultaría contrario a la legalidad aplicable que la Administración acuerde el reintegro total de la ayuda que fue concedida a FPS, en virtud del carácter finalista que se persigue con el otorgamiento de cualquier tipo de subvención y por cuanto FPS ha alcanzado el fin material por el cual le fue concedida la ayuda -al destinarla al presupuesto correspondiente al ejercicio 2011 para llevar a cabo el desarrollo y funcionamiento del Centro BIONAND-, extremos que no han sido discutidos ni puestos en duda por la Administración concedente en ningún momento.

TERCERO.- Posición de la Administración.

La Administración demandada se alza frente a la pretensión del actor por los argumentos que se expondrán seguidamente:

.- Dice que la demandante reconoce que los gastos realizados y justificados (101.558,70 euros) son inferiores al importe de la subvención concedida (113.654,00 euros); también reconoce que la Administración ha minorado correctamente 3.075,90 euros de los gastos justificados. Y por ambas razones, limita sus pretensiones a la diferencia. Por simple operación aritmética, en caso de estimación total de la demanda, no sería procedente la anulación total de las resoluciones, consolidándose la pérdida del derecho al cobro de 15.171,20 euros.

.- Acepta que, en virtud del Convenio suscrito el 28 de diciembre de 2007, la Consejería competente en materia de innovación y ciencia asumió la obligación a contribuir a los gastos de BIONAND, aunque de la lectura del articulado del convenio, la obligación de contribuir se produciría, con carácter subsidiario, con los propios ingresos obtenidos por su actividad; y con fondos públicos disponibles, cualquiera que sea su procedencia, nunca por encima de 300.000 euros, por lo que la Consejería no se compromete a sufragar estos costes mediante subvenciones, sino "mediante su inclusión en las convocatorias de ayuda que pudiese realizar o cualquier otra fórmula". En ningún caso puede interpretarse ese compromiso en el sentido de que, concedida una subvención conforme a bases previamente establecidas, sea posible destinar los fondos a gastos distintos de aquellos para los que se otorgó, aunque estén relacionados con la actividad subvencionada; de este modo señalan el carácter condicional de la subvenciones derivado de su naturaleza jurídica. Y de ahí nace la obligación de justificación del cumplimiento de los condicionantes expresos y de los gastos en que se ha incurrido. Dice la Administración demandada que en este caso, la Fundación solicitó la subvención para hacer frente a ciertos gastos, encuadrados en algunas, no todas, las categorías de los elegibles, según las bases; asignando unos importes máximos a cada una de esas categorías. No se concedió la subvención en el importe total solicitado, pero la Fundación aceptó la reducción, y en los términos propuestos, fue otorgada. Posteriormente, se presentó justificación de ciertas partidas subvencionadas, en importe muy superior al concedido, y para otras, en importe muy inferior. Solo que la normativa sobre subvenciones no prevé la compensación de gastos. De ahí que se acordara un reintegro total de la cantidad anticipada, y la pérdida total del derecho a cobrar el resto.

.- La Fundación solicitó el incentivo para los siguientes costes: Costes de adquisición o reparación de instrumental y material: solicitados 276.250 euros y concedidos 90.000 euros; Gastos externos de comunicación y documentación en los casos de proyectos de difusión, sensibilización y dinamización de proyectos de cooperación: 19.500 euros solicitados y concedidos; Otros gastos de funcionamiento, incluidos costes de material, suministros y productos similares, directamente derivados de la actividad de investigación: solicitados y concedidos 4.154,00 euros. En resumen, solicitó la Fundación un incentivo de 299.904 euros, concediéndose sólo 113.654,00 euros. Al no concederse la totalidad de la suma solicitada, de conformidad con el artículo 24 de la Orden que regula la subvención, se comunicó la propuesta a la Fundación para que la aceptara o rechazara, aceptándola. Con la aceptación se formularon alegaciones a la propuesta relativas a la cuantía, así como a la reclasificación de los gastos ejecutados, sin reformular la solicitud y manteniendo su aceptación a la minoración de la propuesta. La Administración subraya que no se accede a ninguna de las peticiones, no apartándose de ninguno de sus actos anteriores, por lo que respeta el principio de actos propios y confianza legítima.

.- La Fundación imputó a la subvención gastos no elegibles (IVA) y gastos por encima de las cuantías concedidas, no del total, sino del desglose solicitado y concedido, lo que ha admitido en la demanda. En concreto, imputó a la partida de adquisición y reparación de material (subvencionada con 90.000 euros), 27.397,31 euros; a la de gastos de documentación (subvencionada con 19.500), 6.020,01 euros; y a la de otros gastos (subvencionada con 4.154), 68.141,38 euros. Vuelve a reiterar que la solicitud de reclasificación fue rechazada.

.- Sobre la concurrencia de causa de reintegro, sostiene que de todos los gastos realizados, la Fundación solo justifica debidamente 35.607,27 euros. Debidamente desde el punto de vista formal, con documentación adecuada, y desde el material, por imputarse a los conceptos presupuestarios y partidas concedidas. Así, su conducta es constitutiva de incumplimientos de las obligaciones de adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención y de justificar suficientemente los gastos ( art. 37,1, apartados b) y c) de la Ley General de Subvenciones) , y lleva consigo la consecuencia anudada legalmente, de perder el incentivo, y reintegrar la parte ya recibida.

.- Tampoco cabe la aplicación del principio de proporcionalidad, pues la conducta de la Fundación no ha sido la de plegarse a los términos en que la subvención se concedió, sino a los términos en que en opinión de la Fundación, debió haberse concedido. Desde que se le notificó la propuesta de resolución, con la posibilidad de aceptar la subvención en los términos de la misma, o renunciar a percibirla, esta clara su intención de no limitar la imputación de gastos a los conceptos y partidas que señaló en su solicitud, sino a lo que posteriormente calificó de "reclasificación de los gastos ejecutados", rechazando expresamente modificar su solicitud. Y ello a pesar de haber aceptado los términos de la propuesta de resolución. Además, los gastos justificados debidamente en las partidas incentivadas, ascienden a 35.607,27 euros, que porcentualmente, es el 31'3% del importe concedido; estando por ello muy lejos del 50% a que se refiere el art. 28 de la Orden reguladora de la subvención.

CUARTO.- Sobre la causa de inadmisibilidad alegada.

La primera cuestión controvertida que debe analizarse es la relativa a la causa de inadmisibilidad alegada por la parte demandada con base en el artículo 45.2.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en relación con el artículo 69.b) del mismo cuerpo normativo.

El artículo 45.2.d) señala que al recurso contencioso-administrativo habrá de acompañarse:

"el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que le sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado".

Pues bien, analizadas las actuaciones, debemos desestimar la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por los motivos que se desarrollarán a continuación. Téngase presente que sobre este precepto existe profusa jurisprudencia. Comenzaremos por citar la STS de 7 de febrero de 2014 (rec. 4749/2011), que reitera una doctrina ya establecida por la STS de 16 de julio de 2012 (rec. 2043/2010), y que confirman sentencias más recientes, como se verá seguidamente:

"La sentencia de esta Sala y Sección de 16 de julio de 2012 (RC 2043/2010 ) recapitula esa doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

"1º) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el tan citado apartado d) del artículo 45.2 LRJCA como viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la Sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4755/2005 ) , precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 4 de noviembre de 2011, (casación 248/2009).

2º) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica aquien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contenciosoadministrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente [ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011 (casación 2716/2009 )]

3º) Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida [ Sentencia de 24 de noviembre de 2011 (casación 2468/2009 )]

4º) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto comúnque dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 , ya citada)

5º) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012, (Casación 6878/2009 )].

6º) En todo caso, una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello ( Sentencia citada de 24 de noviembre de 2011 )""

Por su parte, la STS 788/2023, de 13 de junio (rec. 255/2022) explica que:

"La STS de Pleno de 5 de noviembre de 2008 , antes citada, en sus fundamentos sexto y séptimo, estableció que, aunque no se hubiera requerido la subsanación del citado defecto al examinar el Juzgado o Sala de oficio la validez de la comparecencia en el escrito de interposición al amparo del art. 45.3 LJCA , no era necesario conceder un trámite específico de subsanación cuando la parte actora había tenido la posibilidad de subsanar tal óbice procesal opuesto de contrario al amparo del art. 138.1 LJCA . Pero inmediatamente después matizó que, "[A]legado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ".

Sobre esta matización tendente a evitar en estos casos la indefensión ha abundado la jurisprudencia posterior, a partir de la STS de 20 de julio de 2010, rec. 5082/2006 , seguida por muchas otras ( SSTS de 18 de marzo de 2011, rec. 1657/2007 ; 7 de diciembre de 2011, rec. 887/2009 ; 18 de mayo de 2012, rec. 6014/2008 ; 1 de junio de 2018, rec. 1056/2016 , entre otras). Matiza esta jurisprudencia que sí resultará necesario el requerimiento de subsanación por parte del tribunal cuando sin él pueda generarse una situación de indefensión proscrita por el art. 24.1 CE , y ello ocurrirá si la alegación de tal óbice procesal no fue clara o si fue combatida en el plazo previsto en el art. 138.1 LJCA o en el trámite de conclusiones o en cualquier otro momento. En cambio, cuando se alegue el defecto y la parte que debe subsanarlo permanece inactiva o alega que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión sin que la Sala formule requerimiento previo alguno por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto.

Por lo tanto, cuando la parte actora combate activamente la objeción de incumplimiento de este requisito opuesta por la parte demandada, si el órgano jurisdiccional entiende que las razones por las que lo combate no son de recibo, debe, en todo caso, ofrecer la posibilidad de subsanarlo, explicando cuál es la falta en la que se persiste. Y si esto es así en la primera instancia, como mantiene de manera uniforme la jurisprudencia que acabamos de mencionar, con mayor razón habrá de serlo cuando la causa de inadmisión pretende acogerse por primera vez en la segunda, tras haber sido, no sólo activamente combatida por la demandante en la primera instancia, sino combatida con éxito al haber sido rechazada expresa y motivadamente por el Juzgado, que es el matiz nuevo sobre el que aquí debemos pronunciarnos."

Establecida la doctrina del Tribunal Supremo, por esta Sala se dictó providencia de 9 de abril de 2024 en la que indicaba las razones por las que entendía que la documentación presentada por la recurrente no colmaba las exigencias del artículo 45.2.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

La parte recurrente, en su escrito de alegaciones, ha aportado copia de la escritura otorgada el 19 de julio de 2023, que eleva a público el Acuerdo del Patronato de la FPS, de fecha 11 de julio de 2023, de actualización y ratificación de las facultades del Director Gerente, de modo que tales facultades quedan como siguen, según el documento citado:

"Ostentar la representación de la Fundación y, en virtud de la misma, comparecer en juicio y en todo tipo de actuaciones ante organismos públicos y privados, pudiendo para ello otorgar poderes generales para pleitos a favor de Procuradores y Letrados para las facultades que fueran precisas en cada caso. Esta facultad comprende, expresamente, el ejercicio de cuantas acciones judiciales resulta necesarias para la defensa de los intereses de la Fundación, incluyéndose la interposición de recurso contencioso administrativo".

Este documento en el que se confiere expresamente al Director Gerente la facultad no solo de otorgar poderes generales sino del ejercicio de acciones judiciales colma las exigencias del artículo de la ley adjetiva que la Administración consideraba infringido. No basta con que los Estatutos refieran la posibilidad, en el artículo 27.m), de que el Director pueda ejercer las acciones y reclamaciones judiciales necesarias en defensa de los intereses de la Fundación, sino que era preciso el apoderamiento al efecto para ello del Patronato, no debiéndose confundir con la posibilidad de que pueda otorgar poderes generales, como se ha dicho, que difiere notablemente de la manifestación de la voluntad de ejercitar acciones judiciales.

En suma, como ya se indicaba en párrafos previos, debemos desestimar el óbice procesal denunciado.

QUINTO.- Sobre el fondo.

Analizadas las alegaciones de las partes, debemos desestimar íntegramente la demanda en cuanto a los motivos de fondo, sin perjuicio de la análisis de la proporcionalidad que se llevará a efecto en el siguiente fundamento jurídico.

La norma específica que regula la materia que preside esta litis es la Orden de 11 de diciembre de 2007, por la que se establecen las bases reguladoras del Programa de Incentivos a los Agentes del Sistema Andaluz del Conocimiento y se efectúa su convocatoria para el periodo 2008-2013, sin perjuicio de la aplicación de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

En primer lugar, a nivel conceptual, conviene destacar la formalización de un Convenio de colaboración entre la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, la Consejería de Salud, la Universidad de Málaga, la Fundación Progreso y Salud y la Fundación IMABIS para el desarrollo del Centro Andaluz de Nanomedicina y Biotecnología en fecha 28 de julio de 2007. De dicho Convenio, que se incorpora como documento nº1 del EA digital, debe destacarse la estipulación cuarta, letra D), a cuyo tenor:

"Las partes acuerdan promover la autonomía financiera de BIONAND, con el objetivo de que a través de los ingresos por overheads obtenidos de proyectos de investigación, convenios y contratos con entidades públicas y privadas, transferencia de tecnologías y otras fuentes, puedan quedar cubiertos todos los gastos asociados a servicios comunes y suministros del Centro. Excepcionalmente, en el supuesto de que dichos ingresos no sean suficientes para cubrir los gastos de servicios comunes y suministros, las partes contribuirán a financiar, a partes iguales, estos gastos, ya sea mediante su inclusión en las convocatorias de ayuda que pudiesen realizar o mediante cualquier otra fórmula que consideren conveniente establecer hasta un máximo de 300.000 €. Todo ello con las limitaciones establecidas en el art. 39 de la Ley 5/1983 General de Hacienda Pública ."

Por tanto, en lo que concierne a la Administración demandada, ésta no asume el compromiso de sufragar los costes indicados en la estipulación con subvenciones, sino que se añade de modo expreso la utilización de cualesquiera otras fórmulas, de lo que se deduce que la vía subvencional no constituye una obligación de la Administración para la financiación de los gastos establecidos, ni la subvención de que se trate, de haberse convocado, se rige por alguna característica especial que la aparte de la regulación general de las subvenciones. Dicho en otros términos, las subvenciones de que se traten quedan vinculadas a los términos y obligaciones en que se concedan así como a la normativa de aplicación.

Esta aclaración es fundamental para comprender el sentido de la decisión que aquí se va a adoptar, que es consonante con la de la Administración, ya que la Fundación solicitó una subvención para determinados gastos elegibles, y como se podrá observar, pese a no concederle el montante total solicitado, aceptó expresamente la reducción, sin que la Administración accediera a ninguna de las modificaciones o reclasificaciones interesadas.

En el momento de presentar la justificación de gastos, no se ajustaron a lo que en su momento solicitó.

No es controvertido que la Fundación solicitó incentivo en relación con los siguientes costes y gastos:

.- Costes de adquisición o reparación de instrumental y material: solicitados 276.250 euros y concedidos 90.000 euros.

.- Gastos externos de comunicación y documentación en los casos de proyectos de difusión, sensibilización y dinamización de proyectos de cooperación: 19.500 euros solicitados y concedidos.

.- Otros gastos de funcionamiento, incluidos costes de material, suministros y productos similares, directamente derivados de la actividad de investigación: solicitados y concedidos 4.154,00 euros.

Es decir, solicitó 299.904 euros, y se concedió 113.654 euros. Estos hechos no se discuten por las partes, y se evidencia con el Expediente Administrativo.

No concediéndose el importe total solicitado, la Administración en aplicación del artículo 24 de la Orden, comunicó propuesta provisional a la Fundación a fin de que la pudiera aceptar o rechazar.

El documento nº15 del Expediente Administrativo prueba la aceptación de la financiación propuesta de 113.654 euros, sin perjuicio de acompañar, como se puede observar en este documento, alegaciones a la propuesta provisional de resolución de concesión y una solicitud de autorización para contratar con terceros.

Es importante relacionar lo hasta aquí descrito con el documento nº5 de EA donde se desglosan los incentivos solicitados, los conceptos elegibles y las cantidades.

Volviendo al documento 15 EA, la Fundación efectúa una reclasificación de los gastos, donde los costes de adquisición o reparación de instrumental o material los reduce de modo grosero, desde los 90.000 euros aceptados en la propuesta provisional de resolución a los 15.283,55 euros; igualmente reduce los gastos de comunicación y documentación para actividades de difusión de 19.500 euros a 2890,24 euros; otros gastos los aumenta de 5154 euros a 58170,14 euros; y añade el concepto "coste de edificios" por 10.310,07 euros.

Esta reclasificación en ningún momento ha sido aceptada por la Administración. Antes al contrario, del documento 16 EA, página 27, se deduce su rechazo cuando mantiene los mismos importes y conceptos que los previstos en la propuesta de reducción expresamente aceptada por la recurrente.

Por lo expuesto, no se aprecia por esta Sala la vulneración de los actos propios de la Administración ni del principio de confianza legítima, porque en todo momento la Administración ha mantenido la misma posición.

Obsérvese que la teoría de los actos propios y el principio de confianza legítima están interconectados. Se resume esta doctrina en la STS Sala 3ª de 22 de enero de 2007, rec. 843/2004:

"Debemos recordar, a estos efectos, los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre el alcance y significado de la doctrina de actos propios que la parte recurrente suscita. En la Sentencia del Tribunal Constitucional 73/1988, de 21 de abril , se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad «de venire contra factum proprium», surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos.

El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las Sentencias de 1 de febrero de 1990 , 13 de febrero de 1992 , 17 de febrero , 5 de junio y 28 de julio de 1997 ), y se consagra en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , tras su modificación por la Ley 4/1999, que en su artículo 3, cuyo número 1, párrafo 2 º , contiene la siguiente redacción: «Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima».

El contexto interpretativo de estos principios jurídicos se advierte en la Exposición de Motivos de la citada Ley procedimental administrativa, cuando afirma lo siguiente: «En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente»."

Pues bien, no podemos definir que la actuación administrativa se arbitraria, sino ajustada a la legalidad. Y es que el principio de confianza legítima no puede servir para naturalizar actuaciones contrarias a la Ley -entendida en un sentido amplio de normativa reguladora-, de modo que, siendo la interpretación actual de la Administración acorde al ordenamiento jurídico, cualquier otra interpretación era contraria al mismo.

Lo resume de modo certero la STS Sala 3ª 644/2016, de 16 de marzo, rec. 2775/2014:

"Respecto del principio de los actos propios, como hemos señalado en nuestra sentencia de 18 de Octubre de 2012 (rec. 2577/2099 ): «[...] En la S.T.C. de 21 de abril de 1988, nº 73/1988 , se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos. El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990 (fº.jº. 1 º y 2º), 13 de febrero de 1992 ( fº.jº. 4 º), 17 de febrero , 5 de junio y 28 de julio de 1997 . Un día antes de la fecha de esta sentencia se ha publicado en el BOE la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Uno de los artículos modificados es el 3º, cuyo nº 1, párrafo 2º, pasa a tener la siguiente redacción: "Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima", expresándose en el Apartado II de la Exposición de Motivos de la citada Ley lo siguiente: "En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente».

Y en la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2002 (RC 7242/1997 ), se afirma: «Además, la doctrina invocada de los "actos propios" sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean realmente declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos».

Consecuentemente el principio de confianza legítima, supone una mandato dirigido a la Administración, no a los particulares, en el seno de las relaciones administrativas, que supone que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. De esta forma, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, pues lo contrario supondría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; situación que sería la que resultaría de admitir la tesis del recurrente, máxime cuando lo que está en debate es la clasificación de determinados terrenos como suelo urbano, clasificación de carácter reglado y ajena a cualquier tipo de disponibilidad, ni para la Administración, ni para los particulares."

Ni siquiera el artículo 26 de la Orden podría amparar la actuación de la subvención, ya que los trasvases de importes entre partidas, en virtud de dicho precepto, lo son entre conceptos que resulten elegibles hasta un máximo de un 20% de cada partida. Un vistazo rápido a las partidas modificadas por la Fundación permite apreciar sin demasiada dificultad que el porcentaje citado se supera ampliamente.

Pues bien, una vez sentado el incumplimiento por parte de la Fundación de lo fijado en la resolución de la subvención, lo que procede es analizar si concurre causa de reintegro.

Debemos acudir, en primer término, a la Resolución de concesión de 12 de noviembre de 2013 (doc. 16 EA). En su condición general 6ª, se indica que:

"El incumplimiento de cualquiera de las condiciones fijadas en la resolución de concesión podrá dar lugar al inicio del correspondiente procedimiento de reintegro, con la consiguiente devolución de las cantidades que se hubieran percibido y abono de los intereses legales a que hubiera lugar de acuerdo con la normativa vigente."

Por su parte, el artículo 28.4 de la Orden que resulta de aplicación a las siguientes actuaciones remite a las causas de reintegro contempladas en los artículos 36 y 37 de la LGS así como al título III del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio.

Las causas de reintegro que pretende hacer valer la Administración, tanto en la resolución de reintegro (doc. 28 EA) como en la contestación a la demanda son las previstas en la letra b) y c) del artículo 37.1 LGS, a saber:

"b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención."

Teniendo en cuenta los datos que se han ido desgranando en la presente resolución judicial, debemos confirmar la posición de la Administración. No es necesario un examen pormenorizado de la cuenta justificativa presentada por la Fundación, porque como se ha venido explicando, aunque se haya ajustado al montante determinado en la minoración de la subvención y expresamente aceptado por la Fundación, los gastos imputados no se ajustan a la distribución de partidas inicialmente solicitada por la Fundación y concedida por la Administración, de modo que los gastos justificados finalmente por la Fundación no se cohonestan con las partidas permitidas por la resolución de concesión. Teniendo presente que la Fundación estaba sujeta, en relación con el incentivo solicitado, a las condiciones fijadas en la resolución de concesión, tal y como se aclaraba en la propia resolución, y que ha incumplido de forma ostensible la distribución del incentivo en relación con las partidas inicialmente propuestas, es forzoso concluir la concurrencia de las causas de reintegro aplicadas por la Administración:

* En primer lugar, el cumplimiento total o parcial del objetivo ha de ir de la mano de un comportamiento acorde a la subvención recibida. Es decir, teniendo en cuenta que estamos ante una actividad de fomento de la Administración, el hecho de que la entidad financiada o incentivada cumpla con la finalidad para la que se concedió el incentivo no impide apreciar que ha incumplido de modo notable los términos en que se concedió el incentivo. Dentro de la institución subvencional, el fin no justifica los medios.

* En segundo lugar, si la justificación presentada por la entidad subvencionada no se ajusta a las partidas por ella presentadas a fin de convencer a la Administración de la concesión de la subvención, estamos ante un defecto evidente de justificación, aun cuando el montante total se haya respetado o en términos finalísticos se haya dado cumplimiento a la actividad incentivada. La aceptación del incentivo conlleva la aceptación y cumplimiento tanto de las obligaciones formales como materiales derivadas de dicho incentivo.

Por tanto, concurren las causas de reintegro aducidas por la Administración. En el siguiente fundamento jurídico se analizará si ha lugar a la aplicación del principio de proporcionalidad.

SEXTO.- Sobre el principio de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad se regula en el artículo 37.2 de la LGS, cuando dispone que:

"Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención."

El artículo 17.3.n) del mismo cuerpo normativo establece que:

"La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad."

Añade el artículo 28.5 de la Orden reguladora del incentivo que:

"Cuando el cumplimiento por el beneficiario se aproxime de modo significativo al cumplimiento total, entendiendo por tal un cumplimiento superior al 50% y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la proporción entre el importe total del coste de la actividad a incentivar, la parte del coste incentivado y el coste efectivamente realizado."

En este supuesto, hay un elemento formal y otro material que impiden la aplicación del principio de proporcionalidad. Comenzando por el último, y como ya se ha avanzado en el anterior fundamento jurídico, difícilmente puede sostenerse que hay un cumplimiento significativo de la actividad subvencionada cuando la Fundación ha destinado el incentivo a partidas o distintas de las aceptadas por la Administración, o en cuantías totalmente descuadradas con las aceptadas expresamente por la Fundación en la resolución provisional de concesión. Hay, a todas luces, una insatisfacción de los compromisos adquiridos por la Fundación en dicha resolución de concesión.

Desde un punto de vista formal, no puede accederse a la aplicación del principio de proporcionalidad cuando los gastos justificados debidamente en las partidas incentivadas asciende, como apunta la Administración, a un 31.3% del importe concedido, y por ende no alcanza el 50% que exige la Orden. De hecho, al margen del concreto porcentaje que se considere debidamente justificado, el absoluto descuadre entre las partidas de la resolución de concesión y las justificadas por el recurrente al amparo de la reclasificación por él presentada, donde hay una modificación sustancial entre partidas existentes y la inclusión de una nueva partida no prevista, permite concluir sin necesidad de acudir al porcentaje concreto que los gastos justificados no alcanzan el 50% que como decíamos, exige la Orden.

Por ello, no procede aplicar el principio de proporcionalidad.

SÉPTIMO.- Costas.

En virtud del criterio de vencimiento objetivo del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, se imponen las costas a la parte recurrente, limitadas a 1500 euros más el IVA que fuera procedente.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,