Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Rivera Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso- administrativo la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de fecha 26 de febrero de 2019, que estimó parcialmente el recurso de reposición interpuesto por los hoy actores contra la Resolución del propio órgano, de fecha 29 de septiembre de 2011. La resolución del recurso de reposición en su parte dispositiva resolvió:
" ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de reposición interpuesto, por las razones expuestas en el cuerpo de este escrito, y confirmar la Resolución recurrida salvo en la (sic) referente a la modificación de características por cambio de cultivo".
SEGUNDO.- La parte actora, luego de citar nuestra sentencia de 11 de abril de 2016 (recurso 1405/2012), hace crítica del informe emitido en ejecución de dicha sentencia cuyas conclusiones son: 1) La profundidad del pozo son 60 metros; b) El diámetro de la tubería es de 0,18 metros (en realidad, se refiere al diámetro del pozo); c) La superficie de riego son 25,6737 hectáreas; d) Los usos son solo para riego por goteo y no hay balsas de almacenamiento.
Señala la parte actora que la diferencia entre las condiciones del pozo declaradas por la misma y las que pudo comprobar el guarda, según se desprende del informe obrante al folio 147 del expediente, son el diámetro de la tubería, que sería 2 cm más pequeña y la superficie regada, que, según el citado informe, son unas tres hectáreas menos que las inicialmente declaradas en 2011. Por lo que respecta a las características del pozo, las declaradas son las mismas que las que ha podido comprobar el guarda fluvial y, a pesar de ello, se vuelve a denegar la inscripción del pozo en el registro correspondiente.
En cuanto a la profundidad del pozo, afirma la parte actora que, además de que no se comprobó, como dejó constancia esta Sala en la referida sentencia, se trata de un error de concepto al rellenar el correspondiente impreso, pues, si bien la profundidad del pozo es de unos 60 metros (así se ha hecho constar por el guarda fluvial y consta en el expediente), la bomba extractora está a una profundidad de 57 metros. Se consignó, como profundidad del pozo, la de colocación de la bomba extractora.
Por lo que se refiere a la antigüedad del pozo, y en contra de lo sostenido por la Administración, el certificado del Ayuntamiento de Íllora (Granada) acredita la existencia del pozo antes del día 1 de enero de 1986 y, para ello, se basa en "las averiguaciones practicadas y de los datos de los que se tiene constancia en este Excmo. Ayuntamiento".
En lo concerniente a la existencia del pozo, la parte actora contradice el argumento de la Administración relativo a que el hecho de que no se aprecie en las ortofotos el pozo es un indicio de que el pozo no existía a esa fecha, defendiendo que, con esas ortofotos, es imposible para el ojo humano poder ver el pozo con una foto tomada desde 10.000 metros de altura. Tampoco es cierto que en las ortofotos más recientes se aprecie un pozo, pues lo que se ve en la ortofoto es una caseta cuadrada, no el pozo, y explica la causa por la que construyó esa caseta.
Respecto de la superficie regada, explica la parte actora que, aunque se consignaron 60 hectáreas, no todas se riegan con este pozo, sino solo poco más de 29; el resto, al no estar cerca del pozo, no pueden ser regadas con esa agua. Y, en lo que atañe al diámetro del pozo, es menor al consignado (0,20 m en vez de 0,40 consignado).
El Sr. Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, se remite a la resolución impugnada y solicita la desestimación del recurso.
TERCERO.- Expuesto lo anterior, ha de partirse de lo que dispuso la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio):
"1. Los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos, y a los efectos previstos en las disposiciones transitorias segunda y tercera.
2. Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente.
El Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca.
3. Los titulares de aprovechamientos de aguas continentales de cualquier clase, que no los hubieren inscrito en el Registro de Aguas o incluido en el Catálogo de cuenca, podrán ser objeto de multas coercitivas en la forma y cuantía que resulten de la aplicación de los criterios determinados en el art. 109 de la presente Ley".
Por su parte, el artículo 195.2 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en su redacción anterior a la reforma de 2003, disponía que "a los efectos de su inscripción en dicho catálogo, los titulares legítimos de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la vigente Ley de Aguas que optaran por mantenerlas en tal régimen, deberán declarar su existencia al Organismo de cuenca correspondiente, dentro del plazo de tres años a partir de la entrada en vigor de la Ley de Aguas. La declaración se hará por escrito, acompañando el título que acredite su derecho al aprovechamiento, y haciendo constar sus características y destino de las aguas", añadiendo su apartado 3 que "el Organismo de cuenca procederá a la inscripción provisional de los derechos acreditados, que elevará a definitiva, previo el reconocimiento de las características del aprovechamiento".
La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 19 de febrero de 2014 (recurso 357/2012; ponente, Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres; ref. EDJ 2014/22240), en sus fundamentos jurídicos tercero a quinto resume la doctrina sobre la materia del siguiente modo:
«"TERCERO.- La parte de la sentencia anteriormente referenciada determina que debamos desestimar los motivos primero, segundo, tercero y cuarto.
El punto de partida de todos ellos es el de que la Administración, en acto avalado por la Sala de instancia, ha cercenado parte del derecho de propiedad privada que correspondía a la demandante al reducir la cantidad de caudal del que la misma venía disponiendo y cuya íntegra inscripción en el Catálogo le fue denegada.
Pero al discurrir de esta forma, la recurrente no tiene en cuenta que la dimensión de su derecho viene determinada por la situación de hecho, posesoria, existente a la entrada en vigor de la nueva legislación, de modo que fijada aquella situación, nada frente a la misma cabe objetar desde el punto de vista del ámbito del derecho a inscribir en el Registro.
Así lo hemos dicho en reiterada jurisprudencia, de la que a título de ejemplo recordaremos lo dicho en sentencia de 23 de abril de 2013 (recurso de casación 5346/2010 ) en la que reproduciendo un texto de la de 29 de febrero de 2012 (recurso de casación 2671/2008), decíamos que
En relación con los hechos que el peticionario debe acreditar, del contenido de esa Disposición Transitoria Cuarta resulta quien pretende la inscripción en el "Catálogo de Aguas" de aprovechamientos privados procedentes de pozos o galerías de explotación, debe acreditar sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable.
Como esta Sala dijo en la STS de 9 de junio de 2004, RC 342/2002 , "La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, a pesar de la mención que en éste se hace "al título que acredite su derecho al aprovechamiento", no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo".
Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas , de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamiento en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo...".
En la más reciente STS de 28 de febrero de 2011, RC 721/2007 , por su parte, indicamos que "para que proceda la inscripción en el Catálogo deben acreditarse las características y aforo del aprovechamiento, lo que requiere justificar el destino de las aguas y la superficie regada con ellas...", lo que también se reitera en la muy reciente STS de 18 de enero de 2012, RC 357/2009 en que indicamos que la inscripción en el Catálogo no está exenta de acreditar "sus características y aforo,...pues es necesaria esa acreditación que corresponde al solicitante".
En cuanto a la carga de la prueba, en la STS de esta Sala de 31 de marzo de 2009, RC 11170/2004, recordando lo declarado en la anterior STS de 22 de enero de 2000 , expresamos que "compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto "la carga de la prueba es un concepto no demasiado perfilado en el proceso contencioso, que se limita a ser tributario de la doctrina civilista nacida de los artículos 1214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba, paradójicamente tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el ""onus probandi"". Como hemos señalado con reiteración (por todas SSTS de 15 de marzo , 4 y 16 de abril , y 4 de junio de 2003 ), el artículo 57 de la LRJPAC no invierte la carga procesal de la prueba, sino que impone al demandante la carga de impugnar judicialmente el acto administrativo. Sin embargo, ya en el proceso judicial, cada parte tiene sus obligaciones probatorias, como en cualquier proceso, y sobre la Administración recae la de acreditar que se dan las circunstancias de hecho que constituyen requisitos para el ejercicio de sus competencias...". Más en concreto, en la STS de 18 de enero de 2012, RC 357/2009 , reiterando lo expuesto en la anterior de 27 de junio de 2011, declaramos que "la invocación del principio de facilidad probatoria no desplaza la carga de la prueba a la Administración en esta materia de inscripción de aprovechamientos de aguas privadas, pues la acreditación de las características y del volumen corresponde a quien solicita la inscripción que, en principio, se encuentra en mejor posición que la Administración para acreditar los datos y características de la explotación en la fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley de Aguas, mientras que la Administración, por lo general, tendrá que acudir a medios de determinación indirectos".
Y es por eso que planteados los motivos en términos incluso de atentado al derecho de propiedad garantizado en el artículo 33 de la Constitución , no atiende debidamente al dato que la sentencia da por probado que el caudal utilizado no excedía de los 24.000 m3 en términos y mediante medios en absoluto arbitrarios y por eso no censurables en casación, lo que inhabilita su argumentación dirigida a acreditar que era otra la situación a la sazón existente.
CUARTO.- Finalmente, tampoco puede prosperar el quinto motivo: en él se denuncia la infracción del artículo 58 de la LJC y del 9.3 de la Constitución , al permitir la aplicación retroactiva en los expedientes de inscripción en el Catálogo de Aguas ya iniciados de una reducción de caudal acordada de forma masiva por una acto administrativo de la Confederación Hidrográfica que no ha sido notificado a la recurrente y por tanto inferior, como habría acontecido al aplicar en la resolución recurrida caudales teóricos aprobados por Orden de 13 de agosto de 1999, por la que se disponía la publicación de la normativa del Plan Hidrológico de la Cuenca del Guadalquivir.
Tampoco este motivo puede prosperar, porque como dijimos en sentencia de 21 de mayo de 2013 (recurso de casación 5994/2011 ), reproduciendo un texto de la de 19 de marzo de 2013 (recurso de casación 2993/2011 ) decíamos que
"(...) la inclusión en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca, a la que aludía la Disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , y alude hoy la de igual ordinal del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 20 de julio, lo ha de ser, no con el volumen máximo anual medido en metros cúbicos, o caudal, que el solicitante considere necesario para el riego del o de los cultivos que realiza en la finca, sino con el que haya acreditado que utilizaba con anterioridad al 1 de enero de 1986, fecha de entrada en vigor de aquella Ley; y que, acreditada la realidad del aprovechamiento a esa fecha, pero no su caudal, puede la Administración lícitamente cifrar el máximo que reconoce en la resolución por la que lo incluye en el Catálogo mediante la asignación del volumen promedio que las Confederaciones Hidrográficas hayan establecido en función del tipo de cultivo y del sistema de riego".
Así, pues, no se trata tanto de aplicar un criterio con efecto retroactivo, como de suplir el que por el interesado no se haya conseguido acreditar que la realidad del caudal que utilizaba antes del primero de enero de 1986 coincidía con el de su pretensión"».
Por su parte, la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 10 de diciembre de 2010 (recurso 5673/2006; ponente, Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas; ref. EDJ 2010/265311), en su fundamento jurídico tercero dejó dicho:
«"TERCERO.- Entrando entonces a resolver la controversia de fondo, comenzaremos señalando que no hay discrepancia en lo que se refiere a la superficie de riego acreditada, pues la recurrente acepta el dato fijado en la resolución administrativa (34?99 hectáreas). El debate se centra entonces en la cifra de volumen anual máximo de agua que la resolución impugnada cifra en 43.800 m3 y la parte actora pretende que se fije en 252.000 m3, que es el volumen señalado en la solicitud presentada el 31 de diciembre de 1988, o, subsidiariamente, 181.937 m3 anuales. Pues bien, desde ahora dejamos anticipado que la pretensión de la demandante, tanto su formulación principal como la subsidiaria, no cuenta con el necesario sustento probatorio.
En ocasiones anteriores -sirva de muestra la reciente sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2010 (casación 5962/06 )- hemos declarado que cuando las magnitudes señaladas en la solicitud de inscripción cuentan con el adecuado respaldo probatorio no puede prevalecer sin más la cuantificación realizada por la Administración a partir del "Estudio sobre la Evolución de las superficies de regadío mediante teledetección en el ámbito del acuífero de la Mancha Oriental (años 1982, 1983, 1984, 1985, 1986, 1996 y 1997)", basado en el reportaje fotográfico de teledetección realizado por el satélite Landstadt. Ahora bien, en el caso a que se refiere la mencionada sentencia de 3 de diciembre de 2010 la solicitud de la recurrente contaba con un sólido respaldo probatorio (certificaciones de aforo de los sondeos emitidas en fechas anteriores a la entrada en vigor de la Ley de Aguas, documentación relativa a las características de las bombas instaladas en los pozos, diversos recibos acreditativos del consumo de energía eléctrica, y, en particular, pericial aportada en el curso del proceso de la que resultaba que el caudal extraído y utilizado en las instalaciones de riego durante el año 1985 fue superior incluso al manifestado por la solicitante).
La situación es bien distinta en el caso que ahora nos ocupa pues el material probatorio aportado por la parte actora, si bien acredita que el pozo existía antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas (la certificación de aforo emitida por la Delegación de Industria y Energía de Albacete está fechada a 16 de agosto de 1985), nada demuestra respecto del volumen de agua para riego que se utilizaba, si alguno, en la fecha de entrada en vigor de la norma (año 1986) o incluso en los años inmediatamente siguientes. Y ello porque buena parte de los documentos incorporados a las actuaciones (recibos del impuesto sobre bienes inmuebles y copia de resolución recaídas en expedientes sancionadores) nada dicen sobre volúmenes de agua extraídos o utilizados; y los escasos elementos de prueba que aportan algún dato sobre el volumen de agua consumido se refieren a años posteriores, como sucede con la certificación emitida por el Secretario de la Junta Central de Regantes de la Mancha Oriental, que se refiere a los volúmenes de agua que se asignaron a la entidad de la que traen causa los recurrentes en los años 2001 al 2005.
Por tanto, en modo alguno puede considerarse justificado por la parte actora que el volumen de agua para riego que utilizaba en el año 1986 sea el indicado en la solicitud (252.000 m3), pues en realidad, ningún elemento de prueba ha aportado en relación con el volumen consumido en aquel año. Más bien en la línea contraria, el informe técnico que la Abogacía del Estado acompañó con su escrito de contestación a la demanda pone de manifiesto -sin que la parte actora lo rebatiese en su escrito de conclusiones- que las instalaciones elevadoras del agua de dicho sondeo se registraron en la Dirección Provincial del Ministerio de Industria y Energía con fecha 22 de diciembre de 1988 y los recibos de Hidroeléctrica Española tienen fecha 5 de abril de 1989. Tales datos llevan al técnico informante a señalar que"... existen serias dudas sobre el volumen de agua extraído del pozo con destino a riego que pudiera haberse utilizado, no sólo antes de la entada en vigor de la Ley 29/85, de Aguas, sino también del volumen de agua utilizado durante el año 1986, e incluso durante los años 1987 y 1988, es decir, durante los tres años siguientes a la entrada en vigor de la Ley de Aguas". Y ello porque, habiéndose registrado las instalaciones elevadoras en la indicada fecha de 22 de diciembre de 1988, durante dicho año"... apenas podría haber sido extraído una pequeña parte del volumen declarado por el titular, y todavía existe una duda mayor sobre el volumen que pudiera haberse extraído durante los años 1987 y 1986, pues durante dichos años todavía no se encontraban autorizadas por el Ministerio de Industria las instalaciones elevadoras de agua del sondeo". Es cierto que las mencionadas instalaciones elevadoras podrían haber entrado en funcionamiento antes de ser oficialmente registradas, pero no habiendo constancia de ello habremos de atenernos a la fecha de registro que señala el informe, único dato del que disponemos.
En definitiva, no sólo la parte actora no ha aportado elementos de prueba que sirvan de respaldo a su pretensión sino que hay datos que permiten cuestionar la verosimilitud del volumen de agua declarado en la solicitud de inscripción en el Registro presentada el 31 de diciembre de 1988. Y, siendo ello así, no puede considerarse desvirtuada la asignación realizada por la Administración, que, como explica el Jefe de Servicio de la Confederación Hidrográfica del Júcar en el informe antes mencionado, que el Abogado del Estado aportó con la contestación a la demanda, se realiza aunque el titular no acredita el riego realizado en el año 1986 y a pesar que se considera "poco probable" el riego de la superficie en aquella fecha. La asignación de volumen que se fija en la resolución impugnada (43.800 m3) es la que resulta de aplicar el valor unitario de 1.250m3/hectárea, siendo ésta una dotación que, según explica el informe, "... ha sido adoptada como criterio objetivo en la totalidad de los casos de parcelas de riego que fueron declaradas por el titular como de regadío anterior a 1986, pero sin que el titular hubiese aportado pruebas que lo acrediten y en las que este Organismo tiene constancia de que no presentan respuesta de regadío anterior a 1986".
Queda así justificado el volumen anual señalado en la resolución, sin que la parte recurrente haya aportado pruebas que justifiquen el reconocimiento de un volumen superior.
Por todo ello, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado"».
CUARTO.- La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 15 de septiembre de 2015 (recurso de casación 3859/2013; ponente, Excmo. Sr. D. Jesús Cudero Blas), en su fundamento jurídico primero recuerda que, "como ya señaló esta Sala en sentencia de 18 de marzo de 2010 (recurso de casación núm. 1342/2006 ), " la inscripción en el Catalogo de aguas privadas, realizada al amparo de la disposición transitoria 4ª, supone un doble beneficio, para el titular del aprovechamiento y para la Administración hidráulica. De un lado, faculta a los titulares de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la Ley de Aguas de 1985 la opción de mantener tal régimen, con la obligación de declarar su existencia al organismo de cuenca, con apercibimiento de multas coercitivas previsto en el apartado 3 de la transitoria 4ª, para que dicho organismo constate sus características y proceda a su inscripción en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas. Y, de otro, para la Administración hidráulica supone llevar la relación y control de tales aprovechamientos, pues el Catálogo cumple una función de constatación y verificación de los pozos existentes a la entrada en vigor de la expresada Ley. De constatación porque ha de confirmar y relacionar los pozos con aprovechamientos de aguas privadas a su entrada en vigor, y de control en la medida que ha de conocer y determinar las características y el aforo que tenían para proceder a la inscripción en el citado Catálogo. Este limitado ámbito de la inscripción en el Catálogo de aguas privadas, atendida su naturaleza y efectos, resulta incompatible con la sujeción a condiciones, o con el establecimiento de limitaciones, ajenas a la finalidad que cumple el expresado Catálogo de conocimiento y constatación de los aprovechamientos de aguas privadas a la entrada en vigor de la Ley de Aguas en relación con las características y aforo de los mismos".
De interés resulta la cita de la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 5 de abril de 2011 (recurso de casación 1508/2007; ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde), la que, en su fundamento jurídico quinto, señala lo que sigue:
«"Debemos, partir, sin duda, de reiterar la doctrina establecida en nuestra STS de 9 de junio de 2006 , y otras que citaremos, de la que, sin embargo, no podemos extraer las conclusiones alcanzadas por los recurrentes en el desarrollo del motivo.
En la STS de 10 de febrero de 2004 hemos señalado en relación la denominada "Acta de comprobación de datos de aprovechamiento", y en la que ---según se expresa en las obrantes en el expediente--- se lleva a cabo una "confrontación sobre el terreno del aprovechamiento de aguas cuya inclusión (en el Catálogo de Aguas Privadas) ha solicitado ...", y en las que, por regla general, los representantes de la Administración no muestran oposición alguna a los datos y realidades del aprovechamiento que "in situ" comprueban y valoran , "no es un acto declarativo de derecho en el sentido que entiende la parte actora, que considera que para apartarse de ella hay que acudir al procedimiento de revisión regulado en el artículo 103 LPAC ", señalando, la misma STS que, por el contrario, que "se trata de un elemento de hecho a valorar por la propia Administración en el expediente administrativo".
En la STS de 9 de junio de 2004 (RC 242/2002 )Anotación en el Catálogo de Aguas.) señalamos que:
" ... Como expresamos en el primer fundamento jurídico, en los dos primeros motivos de casación la representación procesal de la recurrente plantea la infracción que el Tribunal a quo ha cometido de lo dispuesto en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas y en el artículo 195 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/86, de 11 de abril , al exigir que el solicitante de la inclusión en el Catálogo acredite las características del aprovechamiento, cuando, según lo dispuesto en los aludidos preceptos, basta que suministre los datos del aprovechamiento a la Administración para que éste tenga acceso al Catálogo, ya que el acreditamiento del derecho sólo es exigible para la inscripción en el Registro de Aguas, que, por ello, lleva aparejada la protección administrativa de que adolece aquél.
No cabe duda que el régimen jurídico del Registro de Aguas y el del Catálogo es diferente y ello se deduce claramente de lo establecido en las Disposiciones Transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , y artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico Legislación citada que se aplica, siendo la más trascendental diferencia la de que, como establecen concordadamente los apartados 2 de las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de dicha Ley de Aguas , no podrán los aprovechamientos incluídos en el Catálogo gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas.
Tampoco es objetable que mientras en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera se exige abierta y claramente el derecho a la utilización del agua, en la cuarta, apartado 2, se alude a la declaración del titular legítimo del aprovechamiento y al conocimiento por el Organismo de cuenca de sus características y aforo, lo que el Reglamento del Dominio Pública Hidráulico traduce en su artículo 195.2 en una declaración acompañada del título que acredite su derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las aguas.
Es de suma trascendencia para interpretar estos preceptos lo declarado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia del Pleno 227/1988, de 29 de noviembre (recurso nº 824/1995 ), fundamento jurídico octavo, al justificar que no se vulnera el principio de igualdad en el apartado segundo de las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , porque es razonable que la Administración no tenga la carga de suministrar una protección específica a derechos que no han sido previamente acreditados ante la misma, y más adelante, en el segundo párrafo del mismo fundamento jurídico octavo, insiste en lo justificable de la diferencia, aduciendo que a los titulares de los aprovechamientos, que no optan por la inscripción en el Registro de Aguas, no se les exige acreditar sus derechos ante la Administración, por lo que mal podría intervenir ésta para la protección de derechos que ni tiene ni está obligada a tener por acreditados.
Esta interpretación de los preceptos contenidos en el régimen transitorio de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, realizada por el Tribunal Constitucional para justificar que los aprovechamientos inscritos en el Registro de Aguas gocen de la protección administrativa que no tienen los incluidos en el Catálogo, tiene extraordinaria importancia para precisar y aquilatar lo declarado por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida y enjuiciar las objeciones que a esa tesis formula la recurrente en los motivos de casación primero y segundo, que es lo que vamos a abordar en el siguiente fundamento jurídico.
(...) La Sala de instancia en el párrafo segundo del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida afirma que "el régimen privilegiado de acceso al Registro de Aguas y al Catálogo de Aguas Privadas que suponen las Disposiciones Transitorias Segunda a Cuarta de la Ley de Aguas de 1985 conlleva también la carga de la prueba, una probanza acabada y sólida, como antes hemos dicho".
Lo declarado anteriormente por el Tribunal a quo, en el fundamento jurídico segundo, cuarto párrafo, se concreta en que es necesario acreditar la existencia del pozo, el grado de afección territorial y el nivel de extracción del agua, sin que de lo por ella expresado pueda deducirse que también exija o imponga para la inclusión en el Catálogo acreditar el derecho a la utilización del agua, aunque hemos de convenir con el recurrente que su tesis no aparece suficientemente explícita, por lo que pudiera dar lugar a equívocos, que es necesario aclarar.
(...) La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, a pesar de la mención que en éste se hace "al título que acredite su derecho al aprovechamiento", no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo.
Así, pues, lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica, según lo declarado por el Tribunal Constitucional en la mentada sentencia, que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro.
Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas , de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo, por lo que examinaremos seguidamente, al hilo de lo alegado por dicha recurrente en la segunda parte de su segundo motivo de casación, si en este caso, a pesar de lo declarado por el Tribunal sentenciador, se deben entender acreditados las características y el aforo del aprovechamiento".
La denominada inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas (que en algunas ocasiones ---Disposición Transitoria Cuarta--- es denominada, en la normativa que manejamos, "inclusión" en el Catálogo, reservando la "inscripción" para el Registro) no implica, en el momento de la declaración de los titulares de aprovechamientos, declaración alguna de voluntad por parte de la Administración encargada del Catálogo, que, dicho sea de paso, solo "estará compuesto por una estructura informática y un libro" ( artículo 196 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 846/1986, de 11 de abril); esto es, en el momento de la inicial inclusión (o inscripción) del aprovechamiento en el Catálogo no se produce actuación alguna de la Administración que implique algún tipo de calificación de los datos facilitados por el titular del aprovechamiento, fundamentalmente en relación con el volumen de agua y extensión de riego; no existe, pues, en dicho momento inicial, ningún tipo de comprobación acerca de la certeza y realidad de los datos que documentalmente se ofrecen y presentan. Se trata, pues, si se quiere, una especie de anotación provisional y mecánica ---sin valoración alguna--- de la solicitud presentada con los datos que la integran o acompañan.
Solo tiempo después ---en algunos casos, mucho después, como hemos podido comprobar--- la Administración visita la finca en la que los aprovechamientos se ubican, a los efectos de poder contrastar la realidad de lo declarado, mas, si bien se observa, con ello no se está validando o aceptando la realidad del momento ---muy anterior--- de la declaración, sino que se está comprobando la realidad del momento actual, pudiendo ocurrir que la misma (1) sea una realidad distinta de la declarada, que (2) incluso, coincida con la declarada tiempo atrás, o que (3) aun siendo coincidente con ella, sin embargo, la declaración entonces realizada no fuera coincidente con la realidad de entonces. Debemos, pues, insistir en que las actas de comprobación extendidas por el técnico de la Administración dan fe del aprovechamiento en el momento en que se produce la comprobación, pero no de que el aprovechamiento fuera anterior a 1986 ni de cuales fueran sus características en dicho momento. Ello nos lleva a la conclusión de que, en definitiva, lo que el Catálogo debe de contener no es la consecuencia mecánica de la declaración del titular del aprovechamiento, sino la consecuencia de una previa operación comprobación y verificación, por parte de la Administración, en relación con cual era la realidad en el momento de la declaración ---que no en el de la comprobación--- para lo cual ha de tomarse en consideración, sin duda, junto con otros elementos, la comprobación fáctica que por los técnicos de la Administración se realiza haciéndolo constar en el correspondiente Acta.
Dicho de otra forma, el Catálogo de Aguas privadas ha de contener realidades contrastadas, por lo que ni ---solo--- la declaración del titular, ni ---solo--- la constatación extemporánea y posterior de la Administración deben acceder de forma irreversible al citado Catálogo. Solo, pues, tras una adecuada verificación de dichos extremos, con el resto de los datos obrantes en el expediente ---cual pudiera ser el sistema de teledetección o cualquier otra prueba--- se podrán establecer las características esenciales del aprovechamiento, y se podrá comprobar ---como en el supuesto de autos acontecía--- que se había producido, con posterioridad al 1 de enero de 1986, alteraciones o modificaciones en los aprovechamiento declarados para su anotación.
Obvio es que, desde esta perspectiva, la declaración ---si se quiere excesivamente tardía--- sobre las auténticas características de los aprovechamientos en la citada fecha, en modo alguno implica una revisión de oficio de lo provisionalmente anotado en el Catálogo o una ruptura con actos propios previos a los que se estuviere jurídicamente vinculada; tal declaración de las características del aprovechamiento es la auténtica declaración jurídica realizada por la Administración ---por ello la estamos revisando--- y la única que, con carácter definitivo, debe tener acceso al Catálogo.
En la STS de 20 de octubre de 2004 señalamos que "Las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta de la LA se refieren al reconocimiento, con distintos efectos según los casos, de derechos de aprovechamiento de aguas que según la legislación anterior era de propiedad privada y concede a sus titulares un plazo de tres años para hacerlos valer si se trata de inscribirlos en el Registro de Aguas. Es lógico por ello que los titulares no dispongan de unas pruebas preconstituidas relativas a las características de sus aprovechamientos que ninguna utilidad les habrían reportado con arreglo a aquella legislación. El acta de comprobación de datos por la Administración no puede limitarse a una acrítica consignación de los datos del aprovechamiento en la fecha en que se lleva a cabo el reconocimiento sino que tiene que extenderse a la constatación de los datos del aprovechamiento declarados por el solicitante, teniendo en cuenta la totalidad de los datos en poder de la Administración. Es relevante también, en este caso, el retraso de la Administración al llevar a cabo esta comprobación que tuvo lugar el 10 de noviembre de 1992, tres años y siete meses después de la presentación por el solicitante de la solicitud de inscripción de su aprovechamiento""».
La Sala ha de recordar que, para que se pueda inscribir el aprovechamiento en el Catálogo de aguas, han de acreditarse todas las características exigidas legal y reglamentariamente, así como la superficie y el destino del riego, incumbiendo la carga de la prueba sobre esos hechos al solicitante de la inscripción.
En primer lugar, la Sala ha de subrayar que asiste la razón a la parte actora y que ésta ha acreditado que las características comprobadas se compadecen con las declaradas en su día y que, por ende, la existencia del aprovechamiento antes del 1 de enero de 1986 y sus características anteriores a esa fecha están plenamente probadas. A este respecto, bastaría una mera remisión a los atinados razonamientos aducidos por la parte actora.
En efecto, en cuanto a la profundidad del pozo, no consta que se comprobase por el Guarda Fluvial, apareciendo como razonable la explicación ofrecida por la parte actora atinente a que se consignó, como profundidad del pozo el de la bomba extractora, 57 metros, en lugar de la profundidad del pozo 60 metros, a cuyo error condujo el propio formulario de solicitud, en el que, entre los datos del aprovechamiento, se consigna, junto a "profundidad captación", la expresión "profundidad del agua". La profundidad del pozo es, pues, de unos 60 metros, como así hizo constar el Guarda Fluvial el 27 de agosto de 2018 (página 160 del expediente administrativo).
Por lo que se refiere a la antigüedad del pozo, no se puede negar virtualidad probatoria al certificado del Ayuntamiento de Íllora (Granada), de fecha 14 de octubre de 2011. Por este ente local, se certifica:
"Que de las averiguaciones practicadas y de los datos de los que se tiene constancia en éste Excmo. Ayuntamiento de Íllora, D. Juan Pablo y D. Pedro Miguel, son propietarios de varias rústicas en el término municipal, denominadas "La Colailla", "El Conde", etc. enclavadas en el Pago de la Duquesa, en las cuales existe un pozo de una profundidad de unos 60 metros y 0,20 metros de diámetro, y que se encuentra en explotación desde antes de 1 de enero de 1.986, siendo el destino de sus aguas para riego de olivar (goteo) de unas 29,06 Has. Aproximadamente" (página 146 del expediente administrativo).
La Sala considera menester recordar que, de modo reiterado, ha puesto de manifiesto que, como declaró la misma en su sentencia 1942/2016, de 16 de julio de 2016 (recurso 931/2011) , "... no es procedente limitar los medios de prueba enderezados a acreditar la antigüedad y circunstancias de los aprovechamientos que se pretenden inscribir en el Catálogo de Aguas Privadas a la preexistencia de un documento oficial, siendo más que evidente que, tanto la antigüedad como las características de los sondeos, pueden acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en derecho" , en lo que volvimos a insistir en nuestra sentencia 2971/2016, de 22 de noviembre de 2016 (recurso 1613/2016), en la que, también, dejamos dicho que "... no es procedente limitar los medios de prueba de la antigüedad y circunstancias de los aprovechamientos que se pretenden inscribir en el Catálogo de Aguas Privadas al Certificado de Minas a que se refiere la resolución del recurso de reposición. Y ello porque, además de que esa normativa, de 1934 y 1935, nada podía prever en relación con la ulterior Ley de Aguas de 1985 y mucho menos de su derecho y régimen transitorio, tanto la antigüedad como las características de los sondeos pueden acreditarse con cualquier medio de prueba admitido en derecho" . Y es que, volvemos a repetir lo que ya declaró la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo anteriormente citada, de fecha 20 de octubre de 2004: "... Es lógico por ello que los titulares no dispongan de unas pruebas preconstituidas relativas a las características de sus aprovechamientos que ninguna utilidad les habrían reportado con arreglo a aquella legislación. El acta de comprobación de datos por la Administración no puede limitarse a una acrítica consignación de los datos del aprovechamiento en la fecha en que se lleva a cabo el reconocimiento sino que tiene que extenderse a la constatación de los datos del aprovechamiento declarados por el solicitante, teniendo en cuenta la totalidad de los datos en poder de la Administración.Es relevante también, en este caso, el retraso de la Administración al llevar a cabo esta comprobación que tuvo lugar el 10 de noviembre de 1992, tres años y siete meses después de la presentación por el solicitante de la solicitud de inscripción de su aprovechamiento" .
Asiste también la razón a la parte actora cuando contradice el argumento de la Administración relativo a que el hecho de que no se aprecie en las ortofotos el pozo es un indicio de que el pozo no existía a esa fecha, pues es patente que las fotos que se captan a una altura de 10.000 metros difícilmente pueden advertir la presencia de un pozo que está a ras del suelo con una tubería que se conecta al motor de la bomba. El hecho de que aparecieran fotos con posterioridad de una caseta, ésta sí visible por sus dimensiones, no empece a lo anterior, pues es de todo punto razonable que la caseta que circunda el pozo se construyera en la fecha que dice la parte actora, alrededor de 1992.
Por lo que hace a la superficie regada, explica la parte actora que, aunque se consignaron 60 hectáreas, no todas se riegan con este pozo, sino solo poco más de 29; el resto, al no estar cerca del pozo, no pueden ser regadas con esa agua. Además, con el riego de la superficie real, al ser ésta menor a la declarada, se afecta menos a los recursos hídricos.
En lo que atañe al diámetro del pozo, es menor al consignado (0,20 m en vez de 0,40 consignado), no habiéndose modificado, pues no se ha hecho más grande, sino, por el contrario, es más pequeño.
Por último, en lo que respecta a que el sondeo se encuentra en la zona de servidumbre del barranco "Birimbao", la Administración no ha acreditado tal aserto, ni consta que se haya practicado deslinde administrativo que declare como bien demanial dicho barranco ex artículos 240 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril.
Razones, todas las cuales, culminan en la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, al haberse comprobado que, salvo algunas mínimas diferencias de centímetros, los datos del pozo declarados se compadecen con la realidad actual y que es anterior al 1 de enero de 1986.
QUINTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la parte demandada, conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, si bien, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 de dicho precepto, los honorarios de letrado se limitan a la cantidad de 1.500 €.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso presente,
