Sentencia Contencioso-Administrativo 3369/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2430/2021 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio (Junta de Andalucía), de fecha 22 de octubre de 2021, que desestimó recurso de alzada interpuesto por la actora contra la resolución de la Secretaría General de Infraestructuras, Movilidad y Ordenación del Territorio de 18 de febrero de 2021, dictada en expediente de protección y restauración de la legalidad urbanística n º NUM007, que ordenó a la recurrente la demolición de la edificación ejecutada sin licencia, en la Subparcela dos, parcela NUM000, polígono NUM001, en suelo no urbanizable, en zonas de influencia del litoral, en el término municipal de Albuñol, Granada, y la correcta gestión de los residuos derivados de la misma.

SEGUNDO.- Antecedentes.

D ª Carina es propietaria de la parcela catastral NUM000, polígono NUM001 de Albuñol, suelo no urbanizable en zona de influencia del litoral con una superficie catastral de 4.104 m2. Según las normas subsidiarias de planeamiento de Albuñol, aprobadas por acuerdo de la Comisión provincial de ordenación del territorio y urbanismo de 30 de abril de 1999 y publicadas en el boletín oficial de la provincia de Granada, número 245, de 24 de diciembre de 2013, el suelo se clasificaba como no urbanizable de protección general si bien tras la adaptación parcial de dichas normas a la LOUA, aprobada el 1 de abril de 2011, y publicada en el boletín oficial de la provincia de Granada, número 161, de 24 de agosto de 2011, el suelo pasó a estar clasificado como suelo, no urbanizable de carácter natural o rural.

Con fecha 25 de junio de 2020, por el Secretario General de Infraestructuras, Movilidad y Ordenación del Territorio se acuerda el inicio de expediente de protección de la legalidad urbanística por edificación y obras sin licencia en suelo no urbanizable y zona de influencia del litoral y en zona de afección de la autopista A-7, en la subparcela NUM002, parcela NUM000, polígono NUM001 de Albuñol (Granada).

Previamente y al objeto de constatar el estado y características de la edificación, con fecha 22 de mayo y 13 de septiembre de 2013, 29 de septiembre de 2016, 4 de julio de 2018 y 01/08/2019 se habían girado visitas de inspección a dicha parcela y centrándonos en esta última visita se levantó acta número NUM003, en la que se hicieron constar los siguientes hechos, (según el informe técnico de 26/05/2020 que obra al folio 1 y siguientes del expediente):

"Parcela parcialmente vallada con murete de bloques y cerca metálica. Presenta una zona explanada, con superficie de grava, que se encuentra dividida en 3 subparcelas mediante vallado metálico y a las que se accede mediante un camino común de 70 m de longitud y unos 4 m de anchura aproximadamente. El resto de la parcela son taludes de fuerte pendiente."

Concretamente en la subparcela 2 "...(320 m2 aprox) presenta una edificación con planta en "L" y cubierta plana, destinada a vivienda, con un porche en la fachada sur. La superficie aproximada de la vivienda es de 80 m2. Los paramentos exteriores sin revestimiento. Porche con pilares de hormigón y vigas de madera y está cubierto por una tela (20 m2 aprox.). Piscina desmontable sobre lona de césped artificial, una cama elástica, enseres varios (porterías de fútbol, juguetes de niños). 2 construcciones auxiliares destinadas aparentemente a perrera y a trastero (30 m2 aprox).

subparcela 3 (640 m2 aprox), edificación destinada a vivienda de planta rectangular y cubierta plana (75 m2 aprox.) con un porche en la fachada sur con toldo piscina y un columpio."

En esta subparcela, a tenor de dicho informe, y según las fotografías tomadas en julio de 2018, la finalización de las obras de la edificación principal destinada a vivienda tuvo lugar entre el 27/10 de 2017 y el 4 de julio de 2018. La nave destinada a trastero también fue objeto de ampliación y se finalizó entre el 4 de septiembre de 2017 y el 27 de octubre de 2017 a tenor de las fotografías y el uso residencial continuaba el 1 de agosto de 2019.

Ninguna de las actuaciones cuenta con licencia, proyecto de actuación, ni autorización preceptiva del Ministerio de Fomento y se encuentran terminadas y en uso.

Con respecto a la subparcela 2 y 3, con fecha 2 de febrero de 2010 se concedió licencia a D ª Julieta para la construcción de almacén de aperos de 25 m2, sin que ninguna de las construcciones realizadas coincidan con la licencia concedida.

Con fechas 09/07/2020 y 13/07/2020, se notifica el acuerdo de inicio de 25/06/2020 del presente procedimiento a Lidia y Magdalena, respectivamente, concediéndole un plazo de 15 días para formular alegaciones conforme a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas. Con fecha 04/08/2020 se presentan alegaciones por Magdalena y Lidia en las que manifiestan no ser propietarias de la parcela NUM000, polig NUM001 de Albuñol ni tampoco promotoras de las edificaciones en ninguna de las subparcelas materializadas en dicha catastral.

Asimismo, con fecha 09/07/2020 se notifica el acuerdo de inicio de 25/06/2020 del presente procedimiento a Julieta y con fecha 04/08/2020, por ésta se presenta escrito de alegaciones.

Con fecha 30/07/2020, se presentan alegaciones en el presente procedimiento por Carina.

El escrito presentado por Julieta manifiesta que no es la propietaria del inmueble donde se están ejecutando las actuaciones objeto del presente procedimiento y, por tanto, carece de legitimación pasiva, solicitando que se acuerde el archivo del procedimiento frente a esa parte, reconociendo como propietaria del mismo a Carina.

El escrito presentado por Carina, expone, en primer lugar, como antecedentes y aclaraciones, lo siguiente:

Que se reconoce como propietaria de la parcela catastral NUM000, polígono NUM001 de Albuñol y que dicha parcela catastral se corresponde con una cuarta parte indivisa de la Finca Registral n.o NUM004 que fue objeto de división hace mas de 25 años en 3 parcelas catastrales, NUM000, NUM005 y NUM006 del polígono NUM001 de Albuñol, sin que dicha división realizada hace mas de 25 años, sea constitutiva de parcelación urbanística alguna.

En el acuerdo de incoación del referido expediente se tuvieron en cuenta los informes técnico y jurídico obrantes en el expediente, que ponían de manifiesto que las actuaciones realizadas en la subparcela NUM002, la parcela NUM000, polígono NUM001 de Albuñol, "contravienen de manera evidente la vigente ordenación urbanística, y en consecuencia, no son susceptibles de legalización, por lo que procede el restablecimiento del orden jurídico perturbado".

Efectuadas las alegaciones correspondientes, tuvo lugar el dictado de la propuesta de resolución de 18 de febrero de 2021 que obra en el expediente administrativo (página 65) y la resolución impugnada que respondiendo y desestimando dichas alegaciones, considera que sólo cabe el restablecimiento del orden jurídico perturbado, que ha de tener lugar, de acuerdo con el art 183 de la LOUA y art 49.2 del Decreto 60/2010 por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, a través de la reposición de la realidad física al estado anterior a la ejecución de aquéllos.

TERCERO.- Inobservancia e inadecuación del procedimiento legalmente establecido.

La recurrente considera que las actuaciones realizadas no resultan "incompatibles" y por tanto no pueden considerarse de "imposible legalización" por lo que no se ha tramitado el procedimiento que legalmente procede en estos casos, conforme al art 182 de la LOUA.

Concretamente echa en falta la recurrente el requerimiento de legalización de la actuación por entender que las obras resultaban compatibles y legalizables, y, -dice el recurrente-, solo a raíz del resultado de ese proceso de legalización y según resultaron o no legalizadas las actuaciones, en todo o en parte, se continuaría la tramitación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística, dictándose la resolución que procediera.

La incompatibilidad manifiesta con la ordenación urbanística deriva según la resolución impugnada (y ya se señalaba así en el acuerdo de incoación) de encontrarnos frente a una construcción destinada a uso residencial y situada en suelo no urbanizable, no vinculada a una explotación agraria ni con proyecto de actuación que la justifique. Además se induce a la formación de nuevos asentamientos. Ello es contrario a lo que dispone el artículo 52.1.B.bb LOUA, y las construcciones (muy próximas entre sí) generan nuevas demandas de infraestructuras colectivas impropias de esta clase de suelo e inducen a nuevos asentamientos (artículo 52.6 LOUA).

Tal premisa que evidenciaría el carácter manifiesto de la incompatibilidad, no puede desvirtuarse señalando que las construcciones contaban con licencia municipal de obras concedida por Decreto de 2/2/2010 pues dicha licencia se otorgó para almacén de aperos de 25 m2, y como señala la resolución "de todas las edificaciones construidas en la parcela NUM000, del polígono NUM001, únicamente la edificación de 30 m² adosada a lindero Norte ejecutada en la su parcela dos, podría considerarse la edificación para la que, con posterioridad a su ejecución, se hubiera solicitado la licencia por Julieta. No obstante, tampoco dicha edificación se ajustaba a la licencia concedida, ya que la edificación ejecutada excedía los 25 m² autorizados y no respetaba el preceptivo Retranqueo de 3 m exigidos por la normativa Vigente". Y - sigue señalando la resolución-, aún pudiendo considerar que la licencia se hubiera solicitado para amparar alguna de las edificaciones ejecutadas en la finca, en ningún caso, puede considerarse que ampare la obra nueva ejecutada entre 2017 y 2018, y de la que deriva la construcción de la edificación principal destinada a vivienda existente en la actualidad y que es objeto de este procedimiento. Y la resolución se acomoda al artículo 15 del TR de 2015, sobre contenido del derecho de propiedad del suelo y artículo 1 Capítulo III título IV NNSS de Albuñol. Y las actuaciones resultan contrarias a los artículos 16.2 TRLSRU y 66, 68, 52.6 y 169.5 LOUA por ejecutarse en parcelación urbanística en SNU.

El argumento de la demanda no va dirigido siquiera a desvirtuar el carácter incompatible de la edificación con la naturaleza del suelo y no amparada por licencia, por lo que procede desestimar el primero de los motivos de impugnación.

CUARTO.- Nulidad por infracción de normas de aplicación al expediente administrativo. Caducidad.

El expediente administrativo se inició mediante la resolución de 25/06/2020, y culminó mediante resolución de 18 de febrero de 2021 notificada el 26 de febrero.

Invoca la recurrente el artículo 52.3 RDUA que establece a la fecha de inicio de procedimiento que:

"ARTÍCULO 52. OBRAS MANIFIESTAMENTE INCOMPATIBLES CON LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA

1. El Ayuntamiento, sin perjuicio de la correspondiente medida de suspensión acordada, dispondrá la inmediata demolición de las actuaciones de urbanización o edificación que sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística, previa audiencia del interesado, en el plazo máximo de un mes.

2. Se entenderá a estos efectos que las actuaciones son manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística:

a) Cuando exista una previa resolución administrativa denegatoria de la licencia para la ejecución de las obras objeto del procedimiento.

b) Cuando la ilegalidad de las obras o edificaciones resulte evidente de la propia clasificación o calificación urbanística y, en cualquier caso, las actuaciones de parcelación o urbanización sobre suelos no urbanizables, y cualesquiera otras que se desarrollen sobre terrenos destinados por el planeamiento a sistemas generales o dotaciones públicas.

c) En los supuestos de actos sujetos a licencia urbanística realizados sobre terrenos de dominio público sin haber obtenido previamente la correspondiente concesión o autorización demanial.

3. El procedimiento de reposición de la realidad física alterada regulado en este artículo se iniciará mediante acuerdo declarativo de la causa de incompatibilidad manifiesta con la ordenación urbanística, fundamentado en los pertinentes informes técnico y jurídico. Se concederá audiencia a los interesados por un período no inferior a diez días ni superior a quince. En el plazo de un mes desde la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento, se procederá a dictar resolución acordando la demolición de las actuaciones de urbanización o edificación, debiendo procederse al cumplimiento de la resolución en el plazo señalado en la misma, que en ningún caso será superior a dos meses. En caso de incumplimiento de la orden de reposición de la realidad física a su estado anterior, una vez transcurrido el plazo que se hubiere señalado para dar cumplimiento a la resolución, deberá procederse en todo caso a la ejecución subsidiaria de lo ordenado, sin que haya lugar a la imposición de multas coercitivas como medio de ejecución forzosa.

4. En los supuestos contemplados en los arts. 185.2 y 188.1 de la Ley 7/2002, de 17 diciembre, el procedimiento regulado en el presente articulo podrá ser incoado por la Consejería competente en materia de urbanismo, si transcurridos diez días desde la formulación del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente acuerdo municipal, este no haya sido atendido."

Por su parte, el art 183 LOUA, que se titula "reposición de la realidad física alterada", establece que "1. Procederá adoptar la medida de reposición de la realidad física alterada cuando:

a) las obras sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística,

b) se inste la legalización y ésta haya sido denegada,

c) se haya instado la legalización en el plazo concedido al efecto y de las actuaciones de instrucción realizadas en el procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha legalización por disconformidad de los actos con las determinaciones de la legislación y de la ordenación urbanística aplicables.

2. Las propuestas de resolución que se formulen en los procedimientos de restablecimiento del orden jurídico perturbado o de reposición de la realidad física alterada deberán incluir, cuando proceda, las disposiciones sobre plazos y otras materias que se estimen precisas para la reposición, a costa del interesado, de las cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciación de las circunstancias a que se refieren los artículos 181.1 y 182.1 de esta Ley, incluida la demolición o en su caso reconstrucción.

3. En el caso de parcelaciones urbanísticas en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, el restablecimiento del orden jurídico perturbado se llevará a cabo mediante la reagrupación de las parcelas a través de una reparcelación forzosa, en la forma y en las condiciones que se determinen reglamentariamente.

Quedarán excluidas de la reagrupación las parcelas sobre las que existan edificaciones para las que haya transcurrido la limitación temporal del artículo 185.1. A estas edificaciones les será de aplicación el régimen de asimilado al de fuera de ordenación con las particularidades siguientes:

a) Dicho reconocimiento comprenderá la edificación y la parcela sobre la que se ubica, cuya superficie, en el supuesto de dos o más edificaciones en una misma parcela registral o, en su defecto, catastral, coincidirá con las lindes existentes.

b) La declaración de asimilación al régimen de fuera de ordenación surtirá los efectos de la licencia urbanística exigida por el artículo 25.1.b) de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, y quedará sujeta a la caducidad prevista para las licencias de parcelación en el artículo 66 de la presente ley, debiendo constar reflejados estos extremos en la misma declaración de reconocimiento de asimilación al régimen de fuera de ordenación.

c) Este régimen será también de aplicación a las parcelas sobre las que existan edificaciones irregulares para las que haya transcurrido la limitación temporal del artículo 185.1 que se encuentren sobre parcelaciones con licencia o título habilitante declarado nulo, sin perjuicio de las resoluciones judiciales que, en su caso, se dicten en ejecución de sentencias.

4. Si el o los responsables de la alteración de la realidad repusieran ésta por sí mismos a su estado anterior en los términos dispuestos por la correspondiente resolución, tendrán derecho a la reducción en un cincuenta por ciento de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el procedimiento sancionador o a la devolución del importe correspondiente de la que ya hubieran satisfecho, así como, en su caso, a la minoración o extinción de las sanciones accesorias a que se refiere el artículo 209.

5. El Ayuntamiento, sin perjuicio de la correspondiente medida de suspensión acordada, dispondrá la inmediata demolición de las actuaciones de urbanización o edificación que sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística, previa audiencia del interesado, en el plazo máximo de un mes.

Previo a dicha redacción, dichos preceptos contenían el inciso " o la Consejería con competencia en materia de urbanismo" inciso que fue declarado inconstitucional y nulo por Sentencia del TC 154/2015, de 9 de julio.

Se trataría de determinar si la inconstitucionalidad de dicho apartado por razones competenciales, que no elimina el plazo de duración del procedimiento establecido para los supuestos en que se acuerde la inmediata demolición de las actuaciones manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística, y que es de un mes, es aplicable también cuando es la Administración autonómica quien inicia y culmina el procedimiento restaurador, como es nuestro caso, teniendo en cuenta la inconstitucionalidad y nulidad declarada por la STC n º 154/15 de los arts. 31.4, 188 y 195.1 b), párrafos primero y segundo, así como el inciso " o la Consejería con competencias en materia de urbanismo, en su caso" del art. 183.5, todos de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de ordenación urbanística de Andalucía, en la redacción dada por el art. 28 de la Ley 13/2005, de 17 de noviembre, de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de medidas para la vivienda protegida y suelo.

La razón de dicho pronunciamiento fue que:

"la LOUA se ha separado del criterio de la afectación de las competencias autonómicas que impone el art. 60 LBRL también cuando regula la adopción por sustitución de las "medidas necesarias para la reparación de la realidad física alterada" (art. 188.3 LOUA), en general, y la "demolición de las actuaciones de urbanización o edificación que sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística" ( art. 183.5 LOUA), en particular. Consecuentemente, corresponde declarar que el inciso "o la Consejería con competencias en materia de urbanismo, en su caso" del art. 183.5 LOUA, en la redacción dada por el art. 28.9 de la Ley andaluza 13/2005, es inconstitucional y nulo. Tal declaración debe extenderse por conexión o consecuencia ( art. 39.1 LOTC) al art. 188.3 LOUA; esta es la norma que regula las condiciones en que la Consejería puede acordar la demolición prevista en el art. 183.5 LOUA y, por tanto, la que determina su inconstitucionalidad al permitir las medidas sustitutivas de reparación de la realidad física alterada sin ajustarse al art. 60 LBRL . Declarada la inconstitucionalidad de los apartados 1 y 3 del art. 188 LOUA, corresponde examinar si procede hacer extensible esta declaración a los apartados restantes. El apartado 2 dispone: "La Administración que haya adoptado la medida cautelar prevista en el apartado anterior lo pondrá inmediatamente en conocimiento de la otra Administración, que deberá abstenerse de ejercer dicha competencia". El apartado 4 establece: "El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3, sin que sea atendido el correspondiente requerimiento, dará lugar, además, a cuantas responsabilidades civiles, administrativas y penales se deriven legalmente". Ambas previsiones complementan la regulación establecida en los apartados 1 y 3, que hemos declarado inconstitucionales y nulos, por lo que a ellas debe extenderse también esta declaración".

Esta Sala y Sección ya ha dicho (por ejemplo STJA de 27 de octubre de 2022 nº 4407/2022, rec. 719/2020) que la clave de la actuación sustitutoria de la Administración autonómica por el artículo 60 LBRL en los supuestos del artículo 188, se encuentra en la constatación de la afectación de competencias autonómicas, lo que ocurre si la actuación que motivó el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística fue en suelo no urbanizable, suelo excluido de transformación urbanística, como es el caso en que nos encontramos, tal como se desprende del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLS/2015), que en su artículo 21.2.a) señala que está en la situación de suelo rural: "a) En todo caso, el suelo preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización, que deberá incluir, como mínimo, los terrenos excluidos de dicha transformación por la legislación de protección o policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos a tal protección conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquéllos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación territorial o urbanística."

Y como decía la Sentencia citada:

"La cuestión controvertida en la aplicación del art. 60 LBRL es que la inactividad del Ayuntamiento ..., no cuestionada en este proceso, afecta al ejercicio de competencias de la Administración Autonómica, pues el resto de los requisitos se encuentran cumplidos en el requerimiento de actuación (en fecha 12 de diciembre de 2017) realizado por la Junta de Andalucía fue desoído por el Ayuntamiento. Pero determinar si se ven concernidas competencias autonómicas ha de examinarse en el caso concreto en el que la Administración actúa por subrogación en aplicación del art. 60 LBRL, pues los supuestos previstos en el art. 188 al anularse por la STC 154/2015 no pueden ser un modelo de actuación. Pero tampoco puede decirse que tales supuestos en casos concretos no puedan permitir la actuación sustitutoria de dicho precepto, sino que ha de hacerse mediante la constatación de la afectación de las competencias autonómicas.

....

Lo anterior en cuanto a la legislación estatal, que muestra que el interés de protección de este suelo trasciende del mero interés local, operando también el interés de la Administración Autonómica, en donde la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), atribuye competencia en inspección urbanística. Lo que exige la aplicación del art. 60 LBRL es valorar si en la actuación subrogatoria o de sustitución se ven involucrados intereses autonómicos, y, que, en el caso del suelo no urbanizable, tal como está configurado en el sentido de que tiene un interés más próximo a la ordenación del territorio que del urbanismo, lo que se desprende de la configuración que de este suelo se contiene en el art. 46.1 LOUA...

Confluyen, por tanto, en este suelo competencias que también conciernen en mayor grado que las municipales, por lo que la aplicación del art. 60 LBRL, en este caso se encuentra justificada. Ello si tenemos en cuenta que el ilícito urbanístico que se persigue es la construcción de ..viviendas en el suelo no urbanizable, una parcelación urbanística, con el consiguiente peligro de formación de un núcleo de población al margen del planeamiento general municipal, cuya competencia de aprobación definitiva corresponde a la Administración Autonómica, existiendo un interés superior al municipal en la posibilidad de crear un núcleo de población en un suelo preservado para ello sobre el que posteriormente sea susceptible de servicios urbanísticos, una vez consolidado, y al margen de cualquier procedimiento de gestión urbanística".

Por tanto y una vez reconocida la competencia urbanística y legitimidad en este caso al estar concernidas competencias urbanísticas y territoriales de la Comunidad Autónoma, dicha Administración actúa por sustitución, de tal manera que:

"Cuando una entidad local incumpliera las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma que tal incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica estuviere legalmente o presupuestariamente garantizada, una u otra, según su respectivo ámbito competencial, deberá recordarle su cumplimiento concediendo al efecto el plazo que fuere necesario. Si, transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un mes, el incumplimiento persistiera, se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la entidad local."

Situados ya en dicho ámbito de sustitución, el hecho de que nos encontremos frente a uno de los supuestos habilitantes del uso de la facultad de declaración de incompatibilidad manifiesta, no determina necesariamente la aplicación del plazo de caducidad previsto en el artículo 183.5, pues se trata de un precepto en el que se ha suprimido por inconstitucionalidad, precisamente el inciso dedicado a regular la intervención de la Consejería con competencias en materia de urbanismo. Y una cosa es que la Administración autonómica pueda actuar por sustitución por encontrarnos frente a un interés supralocal, y otra, que se aplique la norma procedimental (plazo de duración) que para dicha Administración se ha suprimido.

En este caso la Administración requirió al Ayuntamiento de Albuñol para que ejerciera las competencias en materia de disciplina urbanística, con advertencia de ejercicio subsidiario, sin que el Ayuntamiento realizara actuación alguna, inactividad que obligó a la Consejería a actuar por subrogación o sustitución, por lo que se han cumplido los requisitos del art. 60 de la LBRL, pues se da el supuesto de incumplimiento de la obligación del Ayuntamiento de actuar en protección de la legalidad urbanística , siendo una obligación debida la de exigir el cumplimiento de la legalidad urbanística (ex art. 168 LOUA, y artículo 37 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, RDUA).

El procedimiento, la resolución de iniciación del procedimiento y la resolución final del mismo debe acomodarse a lo dispuesto en el art. 60 LBRL, y con la limitación temporal del procedimiento general que prevé el apartado 5 del art 182: "el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa que recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado será de un año a contar desde la fecha de su iniciación", es decir se aplica el mismo plazo aplicable a los procedimientos en los que el sustrato fáctico es un acto o un uso sin previa licencia que pueda ser, o no, susceptible de legalización, según sea compatible, o no, con la ordenación urbanística, y ello aunque el procedimiento seguido por la Administración autonómica fue el previsto en el artículo 183, pues aunque el precepto del artículo 183.5 fue declarado inconstitucional lo fue porque la atribución a la Administración autonómica con competencias en materia de urbanismo, altera la autonomía local e invade las competencias estatales, pero una vez que dicha Administración actúa legítimamente como es el caso y no resulta controvertido al tener por objeto la actividad de la Administración actos en los que inciden intereses supralocales (se trata de suelo no urbanizable en zona de influencia litoral), controlando la legalidad de la actuación, y no de un simple control de oportunidad, aplicando dicho procedimiento, el plazo de duración del mismo es el que se establece de modo general en la ley, plazo que no había transcurrido teniendo en cuenta que la fecha de incoación fue de 25 de junio de 2020 y la resolución que puso término al procedimiento fue notificada en febrero de 2021 ( artículo 45 Decreto 60/2010).

Se desestima la alegación sobre caducidad del expediente.

QUINTO.- Prescripción.

Establecía el art. 185, apartados 1 y 2 de la LOUA, que:

"1. Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación.

2. La limitación temporal del apartado anterior no regirá para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado respecto de los siguientes actos y usos:

A) Los de parcelación urbanística en terrenos que tengan la consideración de suelo no urbanizable, salvo los que afecten a parcelas sobre las que existan edificaciones aisladas de uso residencial para las que haya transcurrido la limitación temporal del apartado anterior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 183.3 de esta ley. La excepción anterior en relación a limitación temporal únicamente será de aplicación a la parcela concreta sobre la que se encuentre la edificación en la que concurran los citados requisitos, no comprendiendo al resto de parcela o parcelas objeto de la parcelación. En ningún caso, será de aplicación la limitación temporal a las parcelas que se encuentren en alguno de los supuestos de la letra B)."

B) Los que afecten a:

a) Terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección, terrenos incluidos en la Zona de Influencia del Litoral, salvo los situados en suelo urbano o suelo urbanizable, o terrenos incluidos en parcelaciones urbanísticas en suelos que tengan la consideración de no urbanizable, con la salvedad recogida en el apartado A) anterior.

b) Bienes o espacios catalogados.

c) Parques, jardines, espacios libres o infraestructuras o demás reservas para dotaciones, en los términos que se determinen reglamentariamente."

Y ya hemos visto y no es controvertido, que nos encontramos frente a suelo que está incluido en zona de influencia del litoral, por lo que no es de aplicación el plazo de ejercicio de la acción de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado, por lo que debemos rechazar también el último motivo de impugnación.

SEXTO.- Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D ª Carina contra la resolución de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio (Junta de Andalucía), de fecha 22 de octubre de 2021, que desestimó recurso de alzada interpuesto por la actora contra la resolución de la Secretaría General de Infraestructuras, Movilidad y Ordenación del Territorio de 18 de febrero de 2021, dictada en expediente de protección y restauración de la legalidad urbanística n º NUM007.

Sin costas por las dudas de derecho que presenta el caso.