Sentencia Contencioso-Administrativo 4826/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 494/2020 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Dos de Granada en el Procedimiento Ordinario 614/2016, de fecha 21 de octubre de 2019, cuyo fallo acuerda: "1º. Que debo desestimar y desestimo el presente recurso interpuesto a instancias de la Sra. Letrada doña Esther Jiménez Moragas en nombre y representación de don Apolonio y doña Aurelia contra la Resolución del SAS de 12 de septiembre de 2016 estimatoria parcial de la reclamación por responsabilidad patrimonial planteada por los actores. 2º Que confirmo la resolución impugnada por ser conforme a derecho. 3º. Sin costas a la parte actora".

SEGUNDO.- La representación procesal de los actores interesa de la Sala dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de primera instancia y se estime en su totalidad la demanda interpuesta por esta representación procesal conforme a los pedimentos del suplico de la misma.

Fundamenta la parte apelante su recurso en un motivo único: Incorrecta valoración de la prueba e infracción de los derechos constitucionales recogidos en el artículo 24.1 y 2 CE, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, en su vertiente de derecho a una resolución judicial motivada de forma congruente, en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3CE) así como a un proceso con todas las garantías.

Argumenta, en síntesis, que en vía administrativa sí se especificaron los conceptos indemnizables, y que se dejó precisado que, al tratarse de una recién nacida, no se podía determinar el alcance definitivo de las secuelas. Resulta del todo punto ilógico que la sentencia afirme que los conceptos indemnizables no fueron reclamados en vía administrativa así como también afirmar que existe desviación procesal cuando no existe discrepancia alguna entre lo impugnado en vía administrativa y en vía contencioso-administrativa. La sentencia no tiene en consideración la prueba pericial judicial practicada en las actuaciones, a la que no hace referencia en ninguna ocasión, como si la misma no hubiera existido, lo que supone una incorrecta -por nula- valoración de la prueba, con quiebra del principio de interdicción de la arbitrariedad.

El SAS tan solo indemniza a los padres por el daño moral del fallecimiento de su hija, pero no les indemniza por el daño moral ni por los perjuicios que sufrieron durante el tiempo que estuvo viva su hija, derivados de su cuidado y atención continuada hasta el momento de su muerte, y por ello, en su condición de legítimos perjudicados. En relación a la indemnización por lesiones físicas y morales sufridas por la menor, este derecho no se extingue con el fallecimiento, citando jurisprudencia que admite la compatibilidad de esta indemnización que corresponde iure hereditatis, con la indemnización que, iure propio, también les corresponde en su condición de perjudicados por el fallecimiento de la niña, máxime cuando en el presente caso los padres optaron desde un principio al ejercitar la acción por reclamar tanto en su propio nombre como en el de su hija, tratándose de daños distintos y compatibles.

Considera improcedente la afirmación de la sentencia relativa a que la parte demandante no se esfuerza en cuantificar la cantidad que considera objeto de reclamación, pues se ha empeñado en hacerlo, y que se haya cuantificado como indeterminada ni puede asimilarse a no cuantificar, ni mucho menos a no identificar los conceptos que tienen que ser indemnizables pues estos han quedado claramente expuestos desde un principio y a lo largo de todo el procedimiento. Con base a los informes forenses quisieron acreditar que tanto en el baremo de la ley 34/2003 como en el de la Ley 35/2015, herramientas que permiten al juzgador un referente orientador, la indemnización reconocida por el SAS era claramente muy inferior a la que resulta procedente en el caso por la magnitud del daño ocasionado, habiéndose eliminado irrazonablemente para su cálculo conceptos que resultan esenciales para su valoración.

Añade que el baremo elaborado para supuestos de accidentes de tráfico, no puede aplicarse en este ámbito de forma vinculante, sino de manera orientadora, lo que permite efectuar una valoración global de la indemnización que derive de una apreciación racional, aunque no matemática -al carecer de parámetros o módulos objetivos- debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial imputable a la Administración, a fin de procurar la reparación íntegra del daño causado. Además, de considerar vinculante el baremo de tráfico, tampoco atiende al principio de indemnidad, pues al desestimar el recurso admite que es correcto no indemnizar por conceptos y daños acreditados e incluidos en el baremo de tráfico; no actualizar las cuantías indemnizatorias a la fecha del pago, ni siquiera a la fecha de liquidación de los daños, no ajustar la cuantía orientadora obtenida por baremo, a las circunstancias concretas de la presente reclamación. Estos argumentos fueron invocados oportunamente en la demanda sin que hayan sido tomadas en consideración por el juzgador al abordar el fondo de la cuestión, lo que hace que la sentencia se revele injusta por arbitraria. Resulta legal y jurisprudencialmente admitido que la indemnización por las lesiones y secuelas no se extingue por el fallecimiento de la víctima y, consecuentemente, sus herederos tienen derecho a la indemnización que corresponde a unas secuelas que ya estaban concretadas cuando se reclamaron.

TERCERO.- La representación procesal del Servicio Andaluz de Salud se ha opuesto al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Opone, en síntesis, que la parte recurrente plantea el recurso reproduciendo los argumentos ya empleados en el escrito de demanda y de conclusiones, lo que, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada, debe determinar sin más la desestimación del recurso de apelación interpuesto. Lo que pretende la recurrente es obtener un nuevo pronunciamiento judicial en que se valore la prueba practicada conforme a sus intereses y se resuelva conforme a lo solicitado por ella.

Considera sorpresivo que, siendo objeto de controversia únicamente la cantidad reconocida por la Administración sanitaria como indemnización la parte actora no ofrezca una cuantía alternativa que a su juicio fuera adecuada para resarcir el perjuicio sufrido, y ello tampoco en el escrito de conclusiones cuando ya se han elaborado los informes periciales a su instancia.

Aduce igualmente que los conceptos incluidos en la indemnización reclamada son conceptos no reclamados en vía administrativa por lo que estaría incurriendo en desviación procesal como aprecia correctamente la sentencia de instancia. Añade que a falta de un baremo específico en materia de responsabilidad civil sanitaria, los tribunales vienen aceptando la aplicación analógica del baremo utilizado en accidentes de tráfico ya que garantiza la objetividad y tratamiento igualitario para todos los perjudicados y facilita la determinación de la indemnización cuando se manejan conceptos de difícil cuantificación económica; entiende a este respecto que la sentencia lo resuelve acertadamente considerando correcta la aplicación que efectúa la resolución recurrida del baremo de la ley 34/03 actualizado al año 2014, de aplicación conforme a la disposición transitoria y final quinta de la Ley 35/2015.

Mantiene el carácter personalísimo del derecho a la integridad psicofísica y con él el dolor que su vulneración implica, y que no cabe la transmisión mortis causa a los herederos del fallecido del derecho a reclamar la reparación de un daño que, en cuanto incide en un interés de carácter personalísimo de la víctima, solamente a ésta le pertenece. Subsidiariamente, la cuantía que resultase de aplicar el baremo debería rebajarse de un manera muy sustancial, atendiendo a que la menor sobrevivió apenas dos años; el fallecimiento prematuro conlleva una ponderación de la indemnización básica que pudiera corresponder por secuelas incluídos factores correctores, adecuándolos al tiempo en que se sufrió verdaderamente por la víctima el perjuicio que se reclama.

CUARTO.- Examinadas las alegaciones que fundan el recurso de apelación interpuesto consideramos que el mismo debe ser estimado.

En relación con los conceptos indemnizatorios reclamados por los hoy apelantes debemos hacer las siguientes precisiones.

El día 20 de julio de 2012 D. Apolonio y Dª. Aurelia presentaron escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial dirigido a la Gerencia del Servicio Andaluz de Salud por la "defectuosa asistencia obstétrica dispensada a Dª. Aurelia en el parto de su hija Esther, con resultado de lesiones irreversibles en la menor". Solicitan en el escrito que se reconozca:

"La responsabilidad de la Administración sanitaria por la defectuosa asistencia prestada a Dña. Aurelia en el parto de su hija Esther, teniendo finalmente como resultado secuelas irreversibles en la menor.

Consecuentemente, el derecho de los reclamantes a la indemnización de los daños y perjuicios, conforme a los hechos expresados en los antecedentes de hecho de este escrito".

En estos antecedentes de hecho se relata lo sucedido antes y durante el parto, exponiendo a los folios 6 y 7:

"(...) El día 24.06.2011 se otorgó el alta hospitalaria (documento nº 10), confirmando el diagnóstico de DIRECCION001, con la indicación oxigenoterapia intermitente según saturación cutánea de oxígeno monitorizada continuamente, fisioterapia respiratoria y manejo de vías respiratorias (con aspirador y cuidados habituales) por acúmulo de secreciones; necesidad de cuidados posturales y fisioterapia de rehabilitación para tratamiento de espasticidad, deformidad y secuelas de encefalopatía. La alimentación fue indicada a través de la sonda de gastrotomía y con bomba de alimentación, y se indicó administración de tratamiento anticonvulsionantes por vía oral.

Todas estas medidas evidentemente recaen sobre sus cuidadores, los padres, que han debido aprender el cuidado extremo que requiere su hija dada la situación extremadamente delicada en la que se encuentra.

La hija de mis mandantes continuó al alta en seguimiento por las consultas externas de Otorrinolaringología, Neumología, Neurología, Digestivo y Neonatología, reingresó en la Unidad de Cuidados Intermedios del Servicio de Neonatología del HOSPITAL000 de Granada, del 20.07.2011 al 04 de agosto de 2011, por cuadro de insuficiencia respiratoria aguda y dificultades de la alimentación a través de la gastrotomía, además de repetidos y continuos reingresos en el HOSPITAL001 de DIRECCION000 durante el resto del año 2011 y el actual año 2012.

El día 4.10.2011 la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía reconoció a la menor un grado de discapacidad del 89%, revisable (documento nº 11) con una movilidad reducida reconocida tal y como consta en dicha Resolución.

Con fecha 12.09.2011 se le reconoce Grado III Nivel 2 de Gran Dependencia (documento nº 12)".

Iniciado el 3/9/2012 procedimiento de responsabilidad patrimonial, durante su tramitación y antes de su resolución, se produjo el fallecimiento de la menor el día 1 de marzo de 2013, lo que fue comunicado al organismo demandado.

Tras la emisión de dictamen médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS el día 3 de noviembre de 2015, se abrió trámite de audiencia, presentando los reclamantes escrito de alegaciones, exponiendo en la cuarta:

"Los reclamantes, padres de la menor fallecida, iniciaron el procedimiento "actuando en su propio nombre y en el de su hija menor", cuando aún no se había producido su fallecimiento (01/03/2013)

Siendo indudable que la víctima falleció después de que sus padres formularan reclamación de responsabilidad patrimonial, procede determinar ahora si el derecho a la indemnización se ve afectado, en todo o en parte, por el fallecimiento de la víctima y, consecuentemente, si sus padres, como legítimos herederos tienen derecho a la indemnización por la incapacidad temporal de la perjudicada y por las secuelas permanentes que ya estaban concretadas, además de una indemnización como perjudicados por el fallecimiento de su hija".

Expone a continuación doctrina jurisprudencial y su postura acorde con la sostenida en autos y en la apelación.

En cuanto a la cuantificación de la reclamación, expresa:

"(...) Por tanto, considerado improcedente la aplicación automática del baremo, se procede a efectuar la valoración de los daños tomando en consideración las concretas circunstancias del caso.

- Así, en primer lugar, y en relación con la indemnización de los daños sufridos por la recién nacida por incapacidad temporal y lesión permanente, señalaremos que constan perfectamente acreditados y reconocidos por el Dictamen médico del SAS los numerosos ingresos y estancias hospitalarias, así como las gravísimas secuelas que le quedaron con carácter permanente ( DIRECCION001 con DIRECCION002 y síndrome DIRECCION003).

Dada la gravedad de sus secuelas se le concedió un grado de minusvalía del 89 % revisable, como consta en la Resolución de fecha 04/10/2011 emitida por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, que nos releva de insistir más en su máxima afectación, asimilable a la calificación de gran inválida.

Ello justifica, que por los daños personales sufridos se fije en trescientos mil euros (300.000 euros) la indemnización a la menor, que corresponderá "iure hereditatis" a sus padres.

Esta cantidad resulta muy inferior a la que correspondería de aplicar la cuantificación orientativa que resulta de aplicar el sistema de valoración del daño de la Ley 30/95, pues hemos tenido en cuenta que el fallecimiento disminuye la intensidad del perjuicio ligado a la incapacidad permanente, así como que una vez producida su muerte, los daños morales apreciables son los ligados a la pérdida del ser querido, que son los que se integran en la indemnización por fallecimiento y que se fijan a continuación.

- De esta manera, y en segundo lugar, procedente a cuantificar la indemnización que "iure propio" le corresponde a las otras víctimas, los padres, en su condición de perjudicados por el fallecimiento de su hija, indemnización que, como señala el TS, resulta plenamente compatible con la anterior.

En este punto parece adecuado y moderado, que se indemnice a cada progenitor por la muerte de su hija, así como por el daño moral sufrido, en la cantidad de cien mil (100.000 euros) a cada uno de ellos.

Respecto del pretium doloris, es indudable que es de muy difícil cálculo, pero en este caso, las circunstancias concurrentes y el enlace preciso y directo con los hechos acreditados, permiten presumir un especial e importante dolor o daño moral.

Por tanto, la cuantificación total por todos los conceptos y según el desglose especificado, asciende a la cantidad total de quinientos mil (500.000 euros)".

Finalmente, la resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud que reconoce la existencia de responsabilidad patrimonial, acude para fijar la indemnización a la Ley 34/03 sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, actualizado al año 2014, indemnizando la incapacidad temporal y fallecimiento.

Es por ello por lo que la demanda se centra en la crítica de la aplicación de dicho sistema y de los conceptos indemnizatorios finalmente reconocidos. Pero un examen de aquélla impide sostener que no se estén reclamando los mismos conceptos que ya se reclamaron en vía administrativa.

Por ello no podemos compartir la afirmación que se efectúa en la sentencia de instancia en el fundamento de derecho tercero que expresa:

"Y en relación a los conceptos incluidos en la indemnización reclamada como la DIRECCION002 y reto de daños neuro-psicológicos, el perjuicio estético, los daños morales complementarios, la necesidad de ayuda de tercera persona, así como la indemnización a los padres por daño moral, los perjuicios por el tiempo que estuvieron atendiendo a su hija por necesitar ayuda de tercera persona para las actividades esenciales, son conceptos no reclamados en vía administrativa, son conceptos no reclamados en vía administrativa, por lo que se estaría incurriendo en desviación procesal (...) Y en cuanto a las otras lesiones que se alegan en la demanda son consustanciales a la DIRECCION001 que padecía la menor y no pueden ser objeto de indemnización por separado, cuando además nada se reclamó en vía administrativa".

Como hemos expuesto, todos estos padecimientos físicos y morales, de la menor y de los padres se alegaron y expusieron en la reclamación de responsabilidad patrimonial y a lo largo de su tramitación, e incluso después, cuando se produjo el fallecimiento de la niña Esther.

No hay, por tanto, desviación procesal. No hay alteración de los hechos y pretensiones deducidas en vía administrativa. Lo único que ha ocurrido es que la Administración ha estimado en una parte las pretensiones de los padres de la menor, y el contenido de lo reconocido en vía administrativa no es lo que limita el conocimiento revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino el total de lo que se reclamó, reclamación íntegra que es la que se mantiene en el recurso judicial.

A este respecto, cabe recordar lo expuesto en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia 99/2021, de 28 de enero, dictada en el recurso de casación núm. 5982/2019, que expone:

"Esta doctrina ha sido recogida en Sentencias de esta Sala de 18 de junio de 2008 (RJ 2008, 5721) (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 305/2004 ), FD Cuarto, en la que recordábamos (FD Quinto) que también constituye una consolidada jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal la de que, siempre que no se alteren los hechos ni las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, en el recurso contencioso-administrativo pueden formularse nuevas alegaciones que vertebren el mismo petitum. En este sentido, en la Sentencia de 5 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1630) (rec. cas. núm. 2784/1995 ) aclaramos que la naturaleza revisora de esta jurisdicción exige "la existencia de un acto o actuación de la Administración pública sometida a Derecho Administrativo, pero no es el contenido de ese acto el que condiciona las facultades de revisión jurisdiccional de los Tribunales de este orden, sino que son las peticiones de la demanda las que determinan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria, siempre que la Administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas, e interpretando, además, esta última expresión, o esa posibilidad u oportunidad, en sentido amplio y abierto y no en el estricto de formulación mimética en vía jurisdiccional de las pretensiones articuladas y deducidas previamente en la vía administrativa" [FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 23 de octubre de 2001 (RJ 2002, 125) (rec. cas. núm. 5149/1995 ), FD Segundo]. En la Sentencia de 23 de noviembre de 2000 (rec. cas. núm. 2655/1995 ) señalamos que la circunstancia de que la "ausencia de concreción de hechos imponibles y de elementos que permitan deducir su correcta atribución al sujeto pasivo fuera aducida por la recurrente, por vez primera, en su demanda y no antes en las vías administrativas de gestión o en la económico- administrativa, no puede permitir la conclusión (...) de que se esté ante una "cuestión nueva" respecto de la que la Administración no hubiera tenido la posibilidad de pronunciarse en vía administrativa", dado que "[l]a naturaleza revisora de esta Jurisdicción, (...) no supone otra cosa que la exigencia de un acto o actuación previa de la Administración a la que, como criterio de referencia general, hayan de referirse las peticiones oportunamente deducidas en la vía jurisdiccional, que son las únicas que acotan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria" [FD Quinto b)]. Asimismo, en la Sentencia de 23 de enero de 2002 (RJ 2002, 6568) (rec. cas. núm. 7341/1996 ), con apoyo en la doctrina sentada por la citada STC 160/2001 (RTC 2001, 160) , rechazamos que la actora hubiera planteado una "cuestión nueva" y estimamos el recurso porque "manteniéndose la misma pretensión que la planteada en la vía administrativa, es decir, la nulidad de la liquidación girada por el IMIVT", "en vía jurisdiccional se ha[bían] añadido "otros motivos diferentes" en que fundar la misma pretensión" [FD 4 A)]. Y, en fin, siempre en la misma línea, en la Sentencia de 1 de febrero de 2005 (RJ 2005, 1383) (rec. cas. núm. 7661/2000 ), recordamos que, conforme a reiterada doctrina de la Sala, "la Ley de la Jurisdicción, pese al carácter revisor de la misma que impide que puedan plantearse ante ella pretensiones que no hayan sido previamente formuladas en vía administrativa, y superando viejas concepciones sobre la imposibilidad de atacar un acto con argumentos no articulados previamente, permite alegar, a favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, al corresponder la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" (FD Sexto). En fin, en los mismos o parecidos términos nos hemos pronunciado en las Sentencias de 16 de julio de 2008 (RJ 2008, 5723) (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 60/2004 ), FD Quinto, de 22 de octubre de 2009 (RJ 2010, 1188) (rec. cas. núm. 5684/2003), FD Tercero ; y de 14 de enero de 2010 (RJ 2010, 3475) (rec. cas. núm. 3565/2004 ), FD Quinto"."

En el mismo sentido y referido a la cuantificación de la pretensión ejercitada, la sentencia de 11 de diciembre de 2019 (RJ 2019, 5461) (rec. 6651/2017 ), señala que el carácter revisor de esta jurisdicción solo resulta fundado y atendible "cuando quepa afirmar que lo pretendido en el proceso es algo distinto y ajeno a lo que fue pedido a la Administración y a las consecuencias o efectos jurídicos derivados de tal petición", y tras referirse a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la interpretación y aplicación de las causas de inadmisión del recurso jurisdiccional deja de ser constitucionalmente lícita cuando peca de excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que la causa preserva y los intereses que con ello se sacrifican, establece como doctrina de la Sala que: "No se incurre en desviación procesal cuando la parte pretende en su demanda un pronunciamiento que acoja o estime las consecuencias o efectos jurídicos que se incluyeron en la reclamación administrativa y que derivan de la misma causa de pedir, aunque tales consecuencias o efectos hayan disminuido o aumentado cuantitativamente por razón del tiempo que transcurrió entre la fecha de la reclamación y la fecha en que es presentada la demanda."(la negrita es nuestra)

QUINTO.- Por otra parte, los padres pueden reclamar la indemnización que hubiera correspondido a la menor por las lesiones temporales y permanentes padecidas como consecuencia de la infracción de la lex artis reconocida, por cuanto que es un importe transmisible a los herederos, en este caso, a los padres, que ya lo habían reclamado en nombre de la menor, como la indemnización por el daño propio sufrido a consecuencia del fallecimiento de su hija. Téngase en cuenta que no puede confundirse el derecho a la salud y a la integridad física, derechos personalísimos, con la indemnización procedente derivada de la lesión de alguno o algunos de estos derechos, que forma parte del patrimonio personal de la persona, de modo que, fallecida, se transmite a sus herederos.

No resulta acertado, por tanto, el argumento expuesto en la sentencia de instancia cuando expone:

"Por otra parte, las lesiones físicos y morales sufridos por la menor se extinguen con el fallecimiento de la misma, conforme a lo previsto en el art. 659 del Código Civil , al tratarse de un derecho personalísimo que no es susceptible de trasmisión hereditaria máxime cuando los padres ostentan un derecho propio al resarcimiento que ha sido reconocido por la Administración demandada. En todo caso, como bien argumenta la Administración demandada la parte actora no se esfuerza por cuantificar la cantidad que considera objeto de reclamación y solo se realizaba una cuantificación en vía administrativa a tanto alzado y ni siquiera se cuantifica en vía jurisdiccional cuando se trata de un procedimiento cuyo objeto exclusivo es el la cuantía de la indemnización reconocida y los conceptos en que lo desglosa. Y es que conforme a lo expuesto en la Resolución administrativa impugnada no resulta de aplicación la nueva Ley 35/2015 pues en su D.T. 1 ª establece su aplicabilidad únicamente a los accidentes de circulación ocurridos después de su entrada en vigor ( 1 de enero de 2016), y que para la valoración de los daños causados a las personas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley subsistirá y será de aplicación el sistema previsto en el Anexo y en el Anejo del RD Legislativo 8/2004.En la Resolución se cuantifica la indemnización conforme a la anterior pues el hecho se produce en 2011 y reconoce la cantidad total de 165.723,36 euros de los que 41.101,89 euros por incapacidad temporal y 124.621,47 Euros por el fallecimiento, incluyéndose en dicho concepto tanto a los progenitores como al hermano pues en estos supuestos de fallecimiento el daño no lo sufre el que muere sino los familiares y no perciben la indemnización por herencia sino por derecho propio y así se recoge la Tabla I del Baremo para la valoración de daños personales producidos por accidentes de circulación y las lesiones físicos y morales sufridas por la menor son daños que existían mientras la misma permanecía con vida y que se extinguen con el fallecimiento de la misma siendo un derecho personalísimo que no es susceptible de transmisión al ser ya imposible compensar el sufrimiento de la persona que lo ha padecido y que ha fallecido y no es posible transmitir mortis causa a los herederos del fallecido el derecho a la reparación de un daño que pertenece a la esfera personalísima de la víctima y por tanto, solo le corresponde a ella. En virtud de todo lo anterior el recurso deberá ser desestimado."

Cuando los padres de la menor Esther formulan la reclamación de responsabilidad patrimonial está determinado el alcance del daño sufrido en el parto, las secuelas que la niña padeció estaban perfectamente determinadas y así deriva tanto de los informes de alta como del informe médico pericial que aquellos acompañaron a su reclamación de responsabilidad, por lo que, al margen de su posterior cuantificación, la indemnización correspondiente era transmisible a sus herederos -los padres- en cuanto que, integrado en el patrimonio de la perjudicada, no se extingue por su fallecimiento, conforme al artículo 659 C.C. Efectivamente, el derecho a obtener un resarcimiento por lesiones derivadas del funcionamiento de un servicio público, en este caso sanitario, de ser procedente, se integra en el patrimonio del causante, teniendo tal derecho un contenido claramente económico y no personalísimo, y como tal se transmite a sus herederos.

En este sentido, la jurisprudencia civil contempla esta transmisibilidad incluso en el supuesto de que, producido el fallecimiento, aun no se hubiera reclamado el resarcimiento del daño por secuelas derivadas del hecho causante.

Como señala la sentencia de la Sala Primera de 10 de diciembre de 2009 , a partir del fallecimiento "existe una causa legal que legitima el desplazamiento patrimonial a favor del perjudicado de la indemnización por lesiones y secuelas concretadas en el alta definitiva, tratándose de un derecho que, aunque no fuera ejercitado en vida de la víctima, pasó desde ese momento a integrar su patrimonio hereditario, con lo que serán sus herederos, en este caso sus padres, los que ostentan derecho -- iure hereditatis-- , y por tanto, legitimación para exigir a la aseguradora su obligación de indemnizar lo que el causante sufrió efectivamente y pudo recibir en vida". Así lo reitera la Sentencia invocada por la parte demandante núm. 535/2012, de 13 de septiembre, de la Sala Primera dictada en el recurso de casación núm. 2019/2009, que argumenta:

"SEGUNDO.- La controversia jurídica que suscitan los recursos de casación formulados, tanto por el padre como por la madre de Casiano , se concreta en determinar si resulta legal y jurisprudencialmente admisible que los herederos de una víctima de accidente de tráfico, que falleció por causa del mismo a los cinco meses de recibir el alta definitiva, reclamen en dicho concepto la indemnización correspondiente a la incapacidad transitoria (Tabla V) y permanente (Tablas III - básica- y IV -factores correctores-), y no en su condición de perjudicados por su fallecimiento (Tabla I del sistema legal de valoración- actualmente incorporado como anexo en el TRLRCSCVM aprobado por RDL 8/2004, de 29 de octubre (RCL 2004, 2310) , vigente a fecha del siniestro), teniendo en cuenta que la sentencia de la Audiencia Provincial, que ahora se recurre, negó legitimación a los demandantes para reclamar en dicho concepto de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (se cita la sentencia de 20 de octubre de 2.006 (RJ 2006, 6638) entre otras), según la cual "el fallecimiento, por sí mismo, no genera una integración patrimonial a favor del fallecido susceptible de transmisión mortis causa, de tal forma que a las personas a quienes pueda corresponder, en su caso, una indemnización lo será por muerte ocurrida por accidente de circulación como perjudicados y no como herederos, como se plantea en este caso, de una posible indemnización por lesiones y secuelas de una persona que al tiempo de solicitarse ya había fallecido, ya que sólo los vivos son capaces de adquirir derechos y únicamente puede ser transmitido por vía hereditaria, como se demanda en este procedimiento, aquello que al tiempo del fallecimiento del causante se hallase integrando en su patrimonio, no las meras expectativas, al no poderse suceder algo que no había ingresado en el patrimonio del "de cuius", distinto del hipotético derecho a la indemnización por muerte, que sí adquirirían, los perjudicados por vía originaria y no derivativa".

Se trata, en definitiva, de determinar si el derecho a la indemnización fijada con carácter vinculante en el SLV, se extingue o no, en todo o en parte, por el fallecimiento de la víctima de un accidente de tráfico, que sufrió a resultas de este una incapacidad temporal seguida de lesiones permanentes, y, consecuentemente, si sus herederos tienen algún derecho a la indemnización por la incapacidad temporal del perjudicado y/o por la indemnización básica y los factores de corrección de unas secuelas que ya estaban concretadas a través de un informe del médico forense.

TERCERO No se discute que la víctima falleció antes de que sus padres formularan reclamación judicial en sede civil, y por tanto, antes del juicio y de que recayera sentencia, como tampoco se discute que el fallecimiento trae causa del propio accidente de tráfico y que los padres del fallecido, independientemente de su legitimación para reclamar la indemnización que con arreglo a la Tabla I les correspondía como perjudicados por el fallecimiento de su hijo, optaron por reclamar como herederos la mayor indemnización que le habría correspondido a este por los daños personales sufridos (lesiones y secuelas), en el entendimiento de que se trataba de un derecho incorporado al patrimonio de la víctima desde el momento en que fue concretado con el alta definitiva, y que, por ende, estaban en disposición de adquirir mortis causa , pues el daño se ha producido y se ha generado el derecho a la indemnización y como tal entra dentro de la herencia transmisible, conforme a lo establecido en el artículo 659 CC , que se cita en el recurso.

La respuesta debe ser contraria a la expresada en la sentencia recurrida.

El derecho de la víctima a ser resarcido por las lesiones y daños nace como consecuencia del accidente que causa este menoscabo físico y la determinación de su alcance está función de la entidad e individualización del daño, según el resultado de la prueba que se practique, que no tiene que ser coincidente con la del informe médico-forense. La consolidación posterior de las lesiones supone lo siguiente: por un lado, que los daños sufridos quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y que se valoren, a efectos de determinar el importe de la indemnización, en el momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado. Por otro, que la acción puede ejercitarse puesto que la víctima tiene pleno conocimiento del mismo, por lo que es a partir de entonces cuando comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización ( sentencias de Pleno de esta Sala, de 17 de abril de 2007, RC nº 2908/2001 (RJ 2007 , 3360 ) y 2598/2002 (RJ 2007, 3359) ).

En el presente caso, el perjuicio extrapatrimonial trae causa del accidente, y el alcance real del daño sufrido por la víctima estaba ya perfectamente determinado a través de un informe del médico forense por lo que, al margen de su posterior cuantificación, era transmisible a sus herederos puesto que no se extingue por su fallecimiento, conforme el artículo 659 del CC . Como señala la sentencia de 10 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 280) , a partir de entonces existe una causa legal que legitima el desplazamiento patrimonial a favor del perjudicado de la indemnización por lesiones y secuelas concretadas en el alta definitiva, tratándose de un derecho que, aunque no fuera ejercitado en vida de la víctima, pasó desde ese momento a integrar su patrimonio hereditario, con lo que serán sus herederos, en este caso sus padres, los que ostentan derecho - iure hereditatis- , y por tanto, legitimación para exigir a la aseguradora su obligación de indemnizar lo que el causante sufrió efectivamente y pudo recibir en vida, a cuenta de la cual, y de los intereses que pudieran corresponderle, entregó la aseguradora la cantidad de 312 527,75 euros, como legitimación tienen también, aunque no la actúen en este caso, como perjudicados por el fallecimiento que resulta del mismo accidente - iure propio -puesto que se trata de daños distintos y compatibles".

Por lo tanto, los padres podían perfectamente, y así lo hicieron, reclamar por las lesiones temporales y permanentes sufridas por su hija, iure hereditatis, al ser un daño determinado cuyo importe indemnizatorio se transmite una vez fallecida aquélla. Aun cuando ya lo habían reclamado en vida de su hija, lo habrían podido reclamar también una vez fallecida.

Por otra parte, resulta incoherente la postura de la Administración, avalada por la sentencia de instancia, que sí reconoce el derecho de los padres a reclamar y obtener una indemnización por las lesiones temporales sufridas por su hija - así, reconoce un importe indemnizatorio por los días de impedimento desde el parto hasta el fallecimiento-, pero le niega el derecho a reclamar por las lesiones permanentes sufridas por la menor.

SEXTO.- Expuesto cuanto antecede, como venimos manteniendo con base en la jurisprudencia en esta materia, la aplicación del baremo para la indemnización de daños derivados de accidente de circulación conforme al Real Decreto Legislativo 8/2004 y posterior Ley 35/2015 no es vinculante cuando se trata de daños derivados de una causa diferente, como es el caso que ahora no ocupa. Se trata de un criterio que facultativamente se puede utilizar como orientación, como referencia, para la determinación del importe indemnizatorio procedente.

Como recuerda la Sala Tercera del Tribunal Supremo, enn su Sentencia núm. 1217/2020, de 28 septiembre, dictada en recurso 123/2020

"(...) es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34.2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4138) (recurso de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo " (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6485) , recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, " podrá tomar como referencia " dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es " tomarlo como referencia ".

Asiste la razón a la parte apelante que, desde su reclamación en vía administrativa puso de manifiesto la improcedencia de aplicar en este caso los baremos previsto para los accidentes de circulación, lo que determinó que no formulara una reclamación por importes determinados obtenidos a través de dichos baremos, solicitando una indemnización global que tomara en consideración todas las circunstancias concurrentes, tanto en lo que respecta a la indemnización reclamada iure hereditatis como en cuanto a la reclamación ejercitada iure propio por el fallecimiento de la niña y daños morales.

En el caso, ciertamente, hemos de tener en consideración los padecimientos de la menor, que ya fueron expuestos por los reclamantes en vía administrativa -escrito de alegaciones al dictamen médico del servicio de aseguramiento y riesgos del SAS-,y que aparecen debidamente corroborados por la documental que compone la historia clínica de la niña Esther: los numerosos ingresos y estancias hospitalarias desde el nacimiento, las gravísimas secuelas que le quedaron con carácter permanente: DIRECCION001 con DIRECCION002 y síndrome DIRECCION003, consecuencia de lo cual el fue reconocido un grado de minusvalía del 89 % revisable, como consta en la Resolución de fecha 04/10/2011 emitida por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía. Los informes forenses practicados en la instancia confirman las secuelas, el perjuicios estético gravísimo, los perjuicios complementarios derivados de la secuela, el grado de absoluta dependencia de la menor. En definitiva, toda la situación de dependencia y discapacidad derivada de una secuela de la gravedad como la causada a la menor Esther: DIRECCION001, que precisó continua atención en los servicios de digestivo, requiriendo alimentación por gastrotomía, neumología, precisando oxigenoterapia y aerosolterapia, necesitando todos los días aspiración de secreciones y neuro pediatría, con problemas de audición; necesitó férulas posturales. Quedan acreditados los ingresos por bronconeumonía, infecciones respiratorias, dificultad para respirar, reflujos gastroesofágicos, neumonía por aspiración. Finalmente se produjo el fallecimiento por parada cardiorespiratoria, siendo diagnosticada de neumonía, edema de pulmón y DIRECCION001.

Este cuadro refleja el padecimiento gravísimo que sufrió la niña durante sus dos años de vida como consecuencia de las lesiones causadas durante el parto consistentes en DIRECCION001, DIRECCION002.

Desde luego, la cantidad reconocida por el SAS, limitada a los días de ingreso hospitalario (135) y días de impedimento (589 -hasta su fallecimiento-), de 41.101,89 euros, no constituye una indemnización integral acorde con el padecimiento sufrido por la menor.

La gravedad de las secuelas y los perjuicios, incluidos estéticos, es, a todas luces, extremadamente importante, a lo que se añaden los calificados como daños morales complementarios, la incapacidad reconocida asimilable a gran invalidez, los perjuicios morales de familiares en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada. Todo ello determina necesariamente una indemnización muy superior a la tan limitada reconocida por la Administración sanitaria, indemnización que ha de moderarse en atención al fallecimiento tan prematuro de la niña Esther, fallecimiento que trae causa de las mismas lesiones y secuelas padecidas por aquélla.

Siguiendo el criterio de la Sentencia del TS de 2 noviembre 2007 recurso de Casación núm. 9309/2003, esta conclusión se funda en que el fallecimiento en buena lógica supone que los daños morales derivados para los familiares del cuidado y atención continuada de la víctima solo se prolonguen hasta el momento del óbito, pues una vez producido este los únicos daños morales apreciables son los ligados al dolor de la muerte o pérdida del ser querido, que son los que se integran en la indemnización por fallecimiento. De parecida forma, el fallecimiento acorta el menoscabo económico que supone la necesidad de recabar la ayuda de tercera persona en supuestos de gran invalidez, y también disminuye la intensidad del perjuicio ligado a la incapacidad permanente, que solo habrá de considerarse subsistente mientras la víctima permanece viva al ser su finalidad compensar la pérdida económica y moral que implica su invalidez.

Argumenta igualmente la indicada sentencia: "Ahora bien, como la ley solo regula el fallecimiento, pero no su incidencia sobre el resto del daño, aunque no la excluye, como en el caso anterior, debe resolverse la laguna legal aplicando los principios de compatibilidad de indemnizaciones por distintos conceptos (incapacidad temporal, lesión permanente y daño a los familiares por fallecimiento) y proporcionalidad de la indemnización por lesión permanente con respecto al tiempo que medió desde el accidente hasta la muerte, durante la cual esta se ha sufrido.

Las consecuencias lesivas ya no atienden al futuro, porque desaparecieron con el fallecimiento, por lo que aquellos parámetros temporales y personales considerados en abstracto dejan de serlo porque se conocen los perjuicios, reales y ciertos, que ha sufrido desde la fecha del siniestro y que no quedan absorbidos por la muerte posterior por cuanto tienen entidad propia e independiente y han generado hasta ese momento unos perjuicios evidentes a la víctima susceptibles de reparación en un sistema que indemniza el daño corporal en razón de la edad y a las expectativas de vida del lesionado, y estas expectativas no se han cumplido por el fallecimiento anticipado de la víctima debido al accidente de tráfico. Salvo el daño que resulta del fallecimiento, compatible con los anteriores, pero que no se reclama, ya no hay incertidumbre alguna sobre la duración de las lesiones y secuelas, por lo que el crédito resarcitorio que se transmite por herencia deberá hacerse en razón del tiempo transcurrido desde el accidente hasta su fallecimiento, y no por lo que le hubiera correspondido de haber vivido conforme a las expectativas normales de un joven de quince años, puesto que aquello que se presumía como incierto dejó de serlo a partir de ese trágico momento".

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias entendemos justa y adecuada la indemnización que por estos conceptos y período solicitaron los padres en vía administrativa, de 300.000 euros.

Respecto de la indemnización que solicitan iure propio, derivado del fallecimiento de la menor, consideramos igualmente adecuada a las circunstancias acaecidas, la cantidad que solicitaron los progenitores de 200.000 euros, pues tenemos en cuenta la intensidad del daño moral sufrido, con inclusión de la cantidad reconocida por el SAS al hermano menor convivente, y ello por cuanto que entendemos que no cabe la aplicación automática del baremo actualizado a 2014 del R Dto Legislativo 8/2004

Tales cantidades se fijan ya actualizadas a la fecha de la sentencia de instancia, para una reparación integral del perjuicio, cantidades que devengarán el interés legal establecido en el art. 106.2 de la Ley de la Jurisdicción

SEPTIMO.- La consideraciones expuestas conducen a la estimación del recurso de apelación, y en consecuencia, revocamos la sentencia impugnada, en su lugar estimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Apolonio y Dª. Aurelia, anulamos en parte la Resolución del Director Gerente del SAS de fecha 12 de septiembre de 2016 en el extremo en que reconoce una indemnización total de 165.723,36 euros, y fijamos en su lugar una indemnización total de 500.000 euros que ha de abonar el Servicio Andaluz de Salud a los reclamantes, cantidad que devengará el interés del artículo 106.2 LJCA .

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo , no imponemos las costas de esta instancia. Tampoco imponemos costas de la primera instancia, conforme al articulo 139.1 de la misma Ley procesal , al entender que concurrían serias dudas de hecho que justifican tal pronunciamiento.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. El Rey, la Sala acuerda