Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 900/2022 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Cuatro de Córdoba en el Procedimiento Abreviado 126/2021, de fecha de 17 de mayo de 2022, que acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. José Verdugo Carrero, en representación de D. Fausto, contra la desestimación por silencio del recurso de alzada formulado frente al acuerdo de fecha de publicación 16 de octubre de 2020, por el que se desestiman las alegaciones formuladas contra la publicación de fecha 24 de agosto relativa al listado de aspirantes declarados aptos en la corrección del Sexto ejercicio de la fase de oposición de la convocatoria para la provisión de 21 plazas de bombero conductor, incluidas en la oferta pública de empleo de 2017 del Ayuntamiento de Córdoba.

SEGUNDO.- La representación procesal de D. Fausto ha interpuesto recurso de apelación contra la meritada sentencia, interesando de la Sala se dicte nueva sentencia por la cual se estime el recurso, con aplicación de sus efectos de acuerdo a la solicitado en el suplico de la demanda originaria y todo ello junto a los efectos favorables que en Derecho correspondan a esta parte y con expresa condena en costas a las partes demandadas. Alega, en síntesis, como motivos de impugnación de la sentencia

-vulneración de las bases de la convocatoria por la ausencia de criterios de valoración y corrección.

-vulneración de las bases de la convocatoria por la ausencia de actas de deliberación con las puntuaciones de los miembros del Tribunal calificador ni el cálculo de las medias aritméticas.

-ausencia de justificación del juicio técnico del Tribunal calificador y sobre los límites de la discrecionalidad técnica, pues el juzgador no hace el más mínimo ejercicio de aplicación de la jurisprudencia consolidada sobre esta cuestión.

TERCERO.- La representación procesal del Ayuntamiento de Córdoba interesa la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Argumenta, también muy en síntesis:

- El recurso de apelación es una mera reiteración de lo manifestado en la demanda, sin contener una crítica razonada a la sentencia que se impugna, por más que artificiosamente, intente introducir una referencia a aquéla.

-La sentencia realiza un concienzudo y pormenorizado examen de los alegatos de la actora, remitiéndose al mismo. Alega que el Juzgador de instancia ha tenido muy en cuenta la

naturaleza del ejercicio - caso práctico a desarrollar- y, desde luego, la falta de probanza por parte de la recurrente - a quien incumbía la carga de acreditar la existencia de los errores que venía alegando-, que ni tan siquiera llegó a proponer la práctica de prueba pericial alguna - a pesar de que en su demanda anunciaba que aportaría tales pruebas periciales, nunca lo hizo.

-La cuestión ha sido resuelta en los mismos términos por las sentencias dictadas por los demás Juzgados de Córdoba, haciendo referencia expresa a la sentencia del Juzgado núm. Tres en los autos de procedimiento abreviado 115/21.

-Reitera lo argumentado frente a cada una de las preguntas impugnadas en el acto de la vista.

CUARTO.- Examinadas las argumentaciones ofrecidas por la Sentencia de instancia en relación con los fundamentos que sostienen la apelación y la oposición al recurso, la Sala concluye que éste debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la resolución judicial impugnada.

La Sentencia de instancia ofrece cumplida y razonada respuesta a todas y cada una de las cuestiones que se suscitaron en el proceso, sin que incurra en contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial recaída en materia de control judicial de la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores en los procesos selectivos, ni en error en la interpretación de las bases reguladoras del proceso y las conclusiones proyectadas al caso en función de las concretas impugnaciones realizadas por el interesado, ni incurre en modo alguno en error en la valoración de la prueba practicada en autos. El resultado de cada uno de sus argumentos es respetuoso con los principios de igualdad, mérito y capacidad que han de regir los procesos selectivos y con el carácter de las bases como ley reguladora del proceso, vinculante para todos los que intervienen en el mismo. En definitiva, la Sala no comparte ninguno de los reproches que el apelante efectúa a la sentencia de instancia.

Reproducimos en esta Sentencia los argumentos que ya ofreció esta Sala en los recursos de apelación 578 y 579 de 2022, ambos contra sendas sentencias dictadas por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. Tres de Córdoba en los recursos 108/2021 y 128/2021, respectivamente; así como recurso de apelación 626/2022 contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Cinco de Córdoba, autos de Procedimiento Abreviado 108/2021, en relación con el mismo proceso selectivo, en que los recurrentes, con igual defensa que el hoy apelante, sostuvieron los mismos motivos de impugnación.

Así, decíamos en dichos recursos y mantenemos ahora, en relación al primer motivo del recurso de apelación, que ha señalado de manera reiterada la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que los criterios de calificación de los ejercicios de procesos de selección en la Administración Pública, deben ser previos a la calificación, y deben ser publicados para conocimiento de todos los aspirantes antes de la realización de los ejercicios (así, entre las más recientes la STS, Contencioso sección 4 del 20 de julio de 2022 ( ROJ: STS 3138/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3138 ).

En este supuesto, como se razona en la sentencia de instancia y así se observa a tenor del contenido de las actas 31 y 32, el tribunal de calificación vino a señalar los dos ejercicios entre los cuales se seleccionaría el supuesto práctico que deberían realizar los aspirantes, así como el protocolo de desarrollo del examen, que iba a consistir en cinco preguntas cortas, valoradas hasta un máximo de dos puntos cada una, para contestar en un espacio acotado y con una duración de 90 minutos. Explica la sentencia: "El acta n º 31 de 30 de Junio de 2020 (folio 52 del EA) deja constancia de la reunión del tribunal para elaborar y aprobar los ejercicios 1 y 2 adjuntos al mismo acordando plantear 5 preguntas cortas, en las que se acotará el espacio para responder, no admitiendo nada fuera de éste, valorando cada una de las cuestiones hasta un máximo de 2 puntos estableciendo el tiempo para la realización del ejercicio en 90 minutos. Se hacen copias y se precintan. Constan en el expediente adjuntos los supuestos. El acta n º 32 de 1 de Julio de 2020 (folio 71 del EA) recoge la constitución del tribunal para la celebración de la prueba. El tribunal se reúne el 11 de Julio de 2020 como consta en el acta n º 33 (folio 72 del expediente administrativo) para establecer la plantilla de corrección de cada una de las preguntas así como la puntuación concedida a cada aspirante secuenciada por cada una de las preguntas y discriminada dentro de cada pregunta el valor que tiene cada apartado y observando a través del acta n º 34 de 20 de Agosto de 2020 (folio 92 del expediente administrativo) que se continúa hasta su finalización con la puntuación asignada a cada uno de los ejercicios corregidos de forma anónima. No puede convenirse el motivo de recurso que cifra la solicitud de nulidad en el carácter oculto e ignoto para los aspirantes de los criterios aplicados puesto que diferencian tales actas, lo que es la mecánica o programa de actuación del ejercicio conforme a un método, esto es, contenido, duración, puntuación; con los actas de establecimiento del criterio de corrección que en definitiva de ser conocidos por los aspirantes contamina el sistema pervirtiendo los principios precisamente invocados como motivo de recurso. No es posible convenir el motivo que cifra su éxito en la necesidad de conocer previamente el contenido de los ejercicios o la forma de contestarlos".

Insistiendo en el alcance de la exigencia ya expuesta acerca de la previa elaboración y puesta en conocimiento de los aspirantes de los criterios de calificación, ha venido a señalar recientemente la STS, Contencioso sección 4 del 28 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1098/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1098 ), que: "(...)En la reciente sentencia de 27 de enero de 2022, recurso de casación 8179/2019 se recuerda en su fundamento cuarto nuestra doctrina jurisprudencial con mención de alguna de las sentencias invocadas por la recurrente. Así: "El alcance de la exigencia de la transparencia y publicidad en el ámbito de los procesos de concurrencia como el que nos ocupa ha sido analizado y precisado por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en diversas sentencias. Así, en sentencia de 23 de abril de 2019, dictada en

recurso de casación núm. 3039/2016, se dijo "Ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (casación núm. 1073/2009), reiterado en la posterior sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013): "Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional. Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control quedemanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas". También cabe citar la sentencia dictada el 21 de enero de 2016 (recurso de casación núm. 4032/2014) cuando decía que "citando la sentencia de 25 de junio de 2013 (recaída en el recurso 1490/2012, con cita de otras anteriores como las de 27 de junio de 2008 (recurso número 1405/2004); 15 de diciembre de 2011 (recurso número 4298/2009); 18 de enero de 2012 (R.C. número 1073/2009), que sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica." Y debe decirse, por último, que en esta misma línea se pronunció la sentencia de 27 de junio de 2008 de la Sección Séptima de esta misma Sala (casación 1405/2004), recordada en la de 8 de octubre de 2020, (casación 2135/2018) con una amplia cita de sentencias en el mismo sentido, cuando declaróque el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas.(...)".

Se observa, sin duda y como no podía ser de otro modo, que la anterior doctrina casacional se muestra particularmente contundente en la comprobación del cumplimiento de la citada exigencia, al hallarse vinculada con los principios fundamentales de transparencia y publicidad, así como de seguridad jurídica, que rigen los procesos selectivos para el acceso al empleo público.

No obstante, la interpretación de la citada premisa no puede llevar al exceso tendente a exteriorizar, detallar y comunicar a los aspirantes las soluciones y contestaciones a las preguntas y, en definitiva, los criterios de corrección de las diferentes cuestiones que se suscitaren en los ejercicios, pues ello resultaría contrario a los principios de mérito y capacidad, que tampoco pueden resultar desconocidos en estos procesos selectivos. Así se razona por el juez a quo, con un criterio que comparte plenamente esta misma Sala, cuando señala que en este caso el secreto ha versado precisamente sobre el contenido del caso práctico, ya que, para salvaguardar los principios de mérito y capacidad, también aplicables al acceso a un empleo público, no se podía informar previamente de que se iban a exigir los itinerarios de los vehículos, en función de su parque de procedencia, o los EPIs necesarios para las operaciones de protección o extinción del incendio, las acciones y el material necesario para llevar a cabo estas tareas, los diferentes sistemas de estabilización a utilizar, o la forma de abrir un hueco para extraer a la víctima, ni como se iban a valorar las respuestas, en función de su nivel de adecuación a la que el tribunal de calificación consideraba óptima.

Desde esta perspectiva, se observa que los criterios señalados y comunicados previamente a los aspirantes para la realización de este ejercicio práctico se ajustan al tenor de la base 12ª, que indicaba al respecto que este ejercicio "(...) Consistirá en la realización de un supuesto práctico, desglosado en preguntas, durante dos horas como máximo, elegido entre los confeccionados por los miembros del Tribunal, relativo a las tareas propias de este puesto de trabajo y de acuerdo con los temas en el ANEXO I de esta convocatoria. Será calificado hasta un máximo de 10 puntos, siendo eliminados/as los/as aspirantes que no alcancen un mínimo de 5 puntos. La calificación de los/as aspirantes será la media aritmética de las puntuaciones otorgadas por cada miembro del Tribunal. A tal efecto, el número de puntos que podrán ser otorgados por cada componente del Tribunal será de 0 a 10. El Tribunal excluirá aquellas puntuaciones que se dispersen de dicha media en + 2 puntos inclusive.".

Puede comprobarse cómo en el acta número 31 se fijaron los criterios fundamentales para la realización del ejercicio práctico, con la elaboración y aprobación de los ejercicio adjuntos, acordando el planteamiento de cinco preguntas cortas, acotándose el espacio para responder y no admitiendo nada fuera de éste. Además, se establecía que cada cuestión sería valorada hasta un máximo de dos puntos, estableciendo el tiempo para la realización del ejercicio en 90 minutos, y siendo comunicadas estas instrucciones el día del examen, según consta en el acta número 32.

Por otra parte y en relación con el nivel de cumplimiento de esta exigencia, la crítica que encierra este primer motivo del recurso de apelación entraña, como señala la Administración demandada en su oposición al recurso de apelación, una reiteración sustancial de los argumentos expuestos en primera instancia, debidamente analizados en la sentencia apelada, y no puede ser compartida. Hace mención el apelante a la ausencia de criterios de corrección preexistentes, relativos a cada pregunta, entre los que se relacionan la falta de definición del contenido preciso de la respuesta correcta de cada pregunta, de los elementos objeto de valoración y puntuación en cada pregunta, de la fragmentación en su caso de las puntuaciones en cada pregunta, penalizaciones.... especificando asimismo la presencia de estas deficiencias para las preguntas 2-5 del examen. Sin embargo y como se venía razonando, no se comparte este nivel de concreción como exigencia derivada de los principios de publicidad y transparencia. Ello se deduce precisamente del tenor de la jurisprudencia anteriormente transcrita, que de un modo muy indicativo apunta al fundamento y la significación de la citada imposición en su relación con otros mandatos constitucionales, como son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional. Siendo los anteriores los que determinan que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva, pero también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas (así se dice en sentencia de 23 de abril de 2019, recurso de casación núm. 3039/2016, entre otras que igualmente se relacionan).

En consecuencia, el nivel o alcance de la anterior exigencia debe orientarse a la satisfacción de los fines que le sirven de fundamento, sin llegar a una interpretación excesiva o desproporcionada que pueda llegar a vulnerar o desconocer precisamente otros principios reguladores del proceso selectivo, como los relativos al mérito e igualdad, y el ámbito de discrecionalidad técnica que corresponde a los miembros de los tribunales de calificación. En este caso, como se ha venido señalando, no se comparte la trascendencia que la apelante atribuye a la falta de concreción de los diferentes elementos de corrección que relaciona, en general y para cada una de las preguntas que señala, pues los que fueron previamente puestos en conocimiento de los aspirantes contenían suficientes extremos, en relación con el resto de

los datos que proporcionaban las bases reguladoras de la convocatoria que incorporaba un anexo con el temario exigible, para conocer el contenido y nivel de aptitud y de conocimientos que derivaba de la realización del ejercicio práctico. Esto es, como se ha destacado previamente, el acta 31 vino a describir el ejercicio, las materias sobre las que iba a realizarse, tratándose de un caso práctico con preguntas, relativo a las funciones del puesto, con arreglo al temario de la convocatoria. Lo hizo, desde la perspectiva propia del principio de objetividad, proscribiendo todo riesgo de favoritismo individual, que tampoco se denuncia, y del derecho a la tutela judicial efectiva, habiendo podido articular de un modo efectivo los interesados su derecho de defensa frente a los criterios de corrección aplicados por el tribunal de calificación.

Por lo tanto, no se comparte la relevancia que la apelante atribuye a una deficiencia o incompleta comunicación previa de los criterios de valoración del ejercicio sexto de estas pruebas, limitándose el acta 34, posterior a la realización del ejercicio, a establecer las respuestas válidas a las diferentes preguntas, así como su valoración, aspectos que desde luego no podían ser puestos en conocimiento previo de los aspirantes, sin un riesgo evidente para el mérito que pretendía ser valorado con la realización de la indicada prueba.

QUINTO.- Sobre el segundo motivo del recurso de apelación, reiteramos ahora que la crítica que presenta atiende a un defecto de motivación, pues demanda la apelante la exteriorización de la concreta puntuación asignada al ejercicio por cada uno de los miembros del tribunal, que contribuyeron a formar la media a la que se refiere la base 12ª de la convocatoria.

Pues bien, el juzgador de primera instancia argumenta que "Asiste razón formal al recurso en el aspecto suscitado en el acto de la vista, relativo a la aplicación de una media aritmética en relación a las puntuaciones dadas por el tribunal lo que determinaría una puntuación individual por cada miembro votante y la posibilidad de su conocimiento. Es un motivo cuya virtualidad práctica, sin embargo, es nimia. Perfectamente articulado, sin embargo, una retroacción del procedimiento para ofrecer las puntuaciones individuales a las que conduce la puntuación global, a la postre ratificada con el nombramiento y previamente el acta n º 35 con la atribución de puntuación y apertura de identificación de los aspirantes; no tiene eficacia real si se tiene en cuenta que la puntuación concedida una vez obtenida la media aritmética, está recurrida con alcance de plenitud así para alegar comoprobar contra ella".

En el análisis de este motivo del recurso de apelación, se hace preciso tomar en cuenta algunas consideraciones iniciales acerca de la significación y el alcance de la discrecionalidad técnica de la que gozan las decisiones adoptadas por los tribunales de calificación en estos procesos selectivos. En primer término, esta discrecionalidad parte de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación y de los miembros que los componen. De este modo, dicha presunción "iuris tantum" sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega. Por ello, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control jurisdiccional sobre la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a los supuestos de inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la potestad administrativa y de error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto. Conviene recordar que la sentencia del Tribunal Constitucional 34/95 de 6 de febrero, vino a declarar que la deferencia judicial hacia la discrecionalidad técnica de los tribunales de oposiciones y concursos, está basada en una presunción iuris tantum de certeza y razonabilidad de su actuación apoyada en la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para realizar las calificaciones, de modo que solo en el caso de que se demuestre la voluntad viciada del órgano (desviación de poder) o la existencia de errores palmarios o groseros, podían anularse sus decisiones en lo que tienen de

discrecionales.

Por otro lado y en relación con la motivación de la valoración de los miembros de estos tribunales o comisiones de evaluación, se ha dicho por esta misma Sala, entre otras, en STSJ, Contencioso sección 3 del 20 de octubre de 2021 ( ROJ: STSJ AND 15085/2021 - ECLI:ES:TSJAND:2021:15085 ), que la expresión de la valoración de cada uno de los miembros de un tribunal calificador de unas pruebas selectivas, a través precisamente del sistema de puntuar los ejercicios de que se componga, en su caso, el proceso mencionado, es el sistema que en principio aparece como más adecuado para expresar con la debida precisión y garantías la valoración concreta que se da a cada candidato y ejercicio, con el fin de compararlos en una suma final; máxime en concursos, como el de autos, en que ello se complementaría, en su caso, con la emisión de informes razonados que vendrían a justificar o motivar la puntuación asignada. No obstante, no resulta descartable la constitucionalidad y legalidad de un sistema en el que la puntuación se sustituyese por una valoración global, siempre que estuviese razonada debidamente. Añade esta sentencia que la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo respalda dicho modo de actuar de las comisiones de selección cuando se atiene a las bases de la convocatoria, y así en las sentencias de 14 de julio de 2000, 13 de octubre de 2004, 18 de mayo de 2007 y 18 de enero de 2008 ha estimado suficiente la expresión numérica de las calificaciones sin necesidad de facilitar una explicación complementaria. Así, en la de 13 de octubre de 2004 se ha razonado que el artículo 54.2 de la Ley 30/1992 -actual artículo 35.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas- "en cuanto a la motivación de los actos de los procesos selectivos, remite expresamente a "lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias", lo que supone que la validez de la actuación de los tribunales calificadores habrá de ser medida según lo establecido en dichas normas y en el caso enjuiciado, las normas reguladoras de la actuación del Tribunal Calificador, constituidas por las bases de la convocatoria, no le exigían una expresa motivación de sus calificaciones, por lo que la sola expresión de las puntuaciones era suficiente para tenerlas formalmente por válidas y por tanto, no es de apreciar en la actuación del Tribunal Calificador una falta de motivación con entidad invalidante". Y en la de 18 de enero de 2008 reitera que "cuando así venga previsto en la convocatoria, el órgano de selección cumplirá con expresar la puntuación que exteriorice su calificación". Y, añade que esta Sala viene manteniendo, por todas, sentencia de 29 de octubre de 2012 (R.C. núm. 4658/2011 ; F.D. 4º), con cita de otras anteriores, que " (...) los tribunales calificadores de los procesos selectivos deben justificar las razones por las que asignan o deniegan una determinada valoración a los méritos o a los ejercicios de los aspirantes y que no es suficiente a esos efectos la sola expresión de una puntuación o calificación cuando hayan sido objeto de reclamación por el interesado. La preservación del ámbito propio de la discrecionalidad técnica de este tipo de órganos administrativos (...) no equivale a la exclusión de esa exigencia de motivación pues resulta necesaria para hacer efectivo el límite de la interdicción de arbitrariedad que el artículo 9.3 de la Constitución impone a todos los poderes públicos, también, por tanto, a la comisión de selección de este proceso selectivo".

Pues bien, en este caso, se observa que efectivamente no consta la exteriorización de la concreta puntuación asignada al ejercicio por cada uno de los miembros del tribunal, que contribuyeron a formar la media aritmética a la que se refiere la base 12ª de la convocatoria. Sin embargo, como se razona en la sentencia apelada, esta exigencia no aparece en este caso recogida como tal en las bases reguladoras del proceso selectivo; y, sobre todo, en atención a la finalidad propia de la motivación de la actividad administrativa, ésta aparece en este caso debidamente atendida a partir de las razones y criterios sentados por el tribunal en las diferentes actas que obran en el expediente administrativo, según se ha relacionado en el anterior fundamento y, en relación con la concreta situación del ahora recurrente, en el informe expedido tras las alegaciones presentadas por el anterior, sobre los criterios establecidos previamente a la corrección y desglose de puntuaciones obtenidas del sexto ejercicio, que igualmente aparece incorporado en el expediente administrativo, en el que se explicita la individualización y aplicación de los concretos criterios de corrección al examen realizado por el actor, como justificación y fundamento de la puntuación aritmética asignada finalmente a su ejercicio.

Se hace preciso por ello compartir la tesis que acoge la sentencia de instancia, acerca de la falta de trascendencia invalidante de la irregularidad que al amparo de este motivo del recurso de apelación denuncia el recurrente.

SEXTO.- Acerca del motivo de la apelación relativo a la ausencia de la justificación de juicio técnico del tribunal y el alcance del control de la discrecionalidad técnica, ya se ha destacado previamente el ámbito propio de esta potestad que corresponde a los tribunales de calificación y a las comisiones de selección. Conviene añadir que la jurisprudencia, al analizar cuestiones que afectan al régimen de acceso en materia de concursos y oposiciones, sienta los siguientes criterios plasmados, entre otras, en las STS de 17 de julio, 2 de octubre y 20 de noviembre de 2000 (entre otras):"(...) El Tribunal Calificador dispone de discrecionalidad para medir la calidad técnica de los ejercicios formulados, según ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en sentencias de 14 de marzo y 8 de noviembre de 1991. Como ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal (en el fundamento jurídico tercero de la STS de 20 de octubre de 1992 y en la STS, 3ª, 7ª de 13 de marzo de 1991) los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas. Los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus propios conocimientos en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder. Las reglas relativas a los concursos y oposiciones han de establecerse en términos generales y abstractos, y no mediante referencias individualizadas y concretas, pues se vulneraría el principio de igualdad cuando, junto a los criterios estrictamente técnicos, se tomaran en consideración otras condiciones personales o sociales de los candidatos o aspirantes.(...)".

Por su parte, la reciente STS, Contencioso sección 6 del 13 de septiembre de 2021 ( ROJ: STS 3359/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3359 ) añade al respecto: "(...) El debido análisis de lo suscitado aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ). Nuestra Sentencia de 16 marzo 2015 (RJ 20151933) nos dice que: "2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así: "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ". 3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacer lo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitarla materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ). 4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate". 5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )". Entendemos que el Tribunal que elabora el supuesto práctico, aunque consista en la realización de un informe, ha de determinar también los criterios de corrección que empleará para valorar los principios de mérito y capacidad o, dicho de otro modo, qué pautas va a seguir para calificar el informe. En este caso, dado el contenido de informe, estaba obligado a atender de forma especial a las dos áreas de conocimiento jurídico a las que se refería (urbanismo y contratación) así como a establecer el peso de cada una de ellas en el desarrollo del ejercicio práctico". (...)".

Así, según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, los juicios técnicos de los órganos de selección en las pruebas de ingreso no son susceptibles de control jurídico por la Jurisdicción, y corresponde en exclusiva a aquellos órganos añadiéndose que en el núcleo de la valoración técnica, la Jurisdicción, que opera con criterios jurídicos, no se puede subrogar en lugar de la comisión de evaluación, sin perjuicio de que el uso de la discrecionalidad técnica pueda, y deba, ser objeto de control jurisdiccional desde el exterior de ese núcleo reservado, en función de criterios de carácter jurídico como son fundamentalmente la interdicción de la arbitrariedad y el principio de igualdad de acceso a los cargos públicos ( art. 9.3 y 23.2 de la Constitución). En estos casos la más moderna doctrina ha añadido los defectos formales, sustanciales, producción de indefensión, desviación de poder, evidencia de un resultado manifiestamente arbitrario o apreciación de hechos absolutamente erróneos, y por tanto sobre la base de datos fácticos o jurídicos diferentes de la pura valoración en su dimensión técnica ( STS de 11 de octubre De 1997).

En el marco de esta jurisprudencia, debe destacarse que, a partir de este motivo del recurso de apelación, pretende el actor una revisión de la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia. Así, insiste en la ausencia de justificación del juicio técnico del tribunal que le impide "atacar y contradecir" cada una de las respuestas consideradas validas, máxime cuando en algunas preguntas como la 1, 2, 3, 4, y 5 existen variedad de opciones de respuestas que podrían considerarse validas de facto.

Pues bien, como aspecto que debe ser destacado se afirma en la sentencia de primera instancia que, pese a haber sido anunciada, no ha llegado a proponerse prueba pericial alguna. Con ello, se observa, al igual que se puso de manifiesto por el juzgador de primera instancia, que se pretende sustituir el juicio técnico del tribunal de evaluación por el propio del interesado. Desde esta perspectiva, presenta la apelación una crítica a la valoración de los diferentes elementos de prueba traídos al proceso que llevarían en su caso a identificar la presencia de alguno de los extremos que, con arreglo a la jurisprudencia citada, permitiría activar el control de la discrecionalidad técnica; esto es, arbitrariedad, error o desviación de poder. Y, en este contexto, resulta necesario recordar que debe prevalecer la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de la instancia siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre , 6 de octubre o 19 de noviembre de 1999, 22 de enero o 5 de febrero de 2000); sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. En la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

Precisamente el esfuerzo dialéctico que se ofrece en este caso para fundamentar el merecimiento de una mayor calificación o la presencia de otras alternativas en las respuestas dadas a los ejercicios pone de manifiesto una evidencia, y es que el error que se denuncia ni es manifiesto, ni grave, sino que es necesario realizar interpretaciones para determinarlo, lo que está vedado conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta. No se deriva de estas alegaciones la existencia de errores de la naturaleza expuesta en la corrección, sin que la razonabilidad de las decisiones del tribunal haya sido desvirtuada o se acredite haber sido arbitraria o incurra en la desviación de poder denunciada.

Todo ello debe llevar a desestimar el razonamiento del recurso de apelación relativo a una pretendida falta de juicio técnico por parte del tribunal de calificación. Según ha quedado previamente señalado, las decisiones adoptadas por el tribunal de calificación se ajustaron a las exigencias de motivación impuestas por las bases reguladoras del proceso selectivo y que señala la jurisprudencia anteriormente relacionada, pues como se recoge en las actas -y, así lo

indica el juez a quo- e informes a las alegaciones y reclamaciones articuladas por los diferentes aspirantes, se consignaron los criterios de valoración que se utilizaron para emitir el juicio técnico y se expresa el resultado de su aplicación en el caso de cada uno de los aspirantes.

La parte apelante abunda en la crítica contenida en este motivo del recurso de apelación, deteniéndose en las particularidades que presentaba el ejercicio en algunas de las cuestiones suscitadas. Indica que esta ausencia de juicio técnico se refleja en la contestación a la pregunta 1, en los aspectos relativos al criterio empleado para utilizar dos itinerarios, de suposición del colapso de los accesos en el itinerario, de argumentación de la instrucción, así como de determinación del camino mas corto. Y, en el caso de la pregunta 2, la falta de justificación de la enumeración de los diferentes elementos EPIS considerados validos y la noma UNE que en aplicación de su criterio correspondería, del criterio legal o norma que acredite la existencia de EPIS imprescindibles y prescindibles y de la consideración y encuadre legal del cubrenucas como EPI. O, acerca de la opción del tribunal por ponderar la coherencia (pregunta 3), que en un ejercicio de desarrollo, contribuye sin duda a ponderar la claridad y corrección expositiva y en la asignación y concreción de las respuestas ofrecidas por los diferentes aspirantes, En cuanto a la pregunta 5, opone falta de motivación por el Tribunal acerca de porqué su criterio constituye la respuesta válida y no el del recurrente, cuando existen hasta seis métodos diferentes de apertura de puerta.

Sin embargo, se observa que la sentencia de instancia analiza adecuadamente esta cuestión y viene a concluir en la ausencia de errores o vicios de los indicados en la evaluación realizada por el tribunal de calificación. Agumenta que "De la prueba practicada no cabe deducir un error ostensible o manifiesto en la evaluación asignada que participa, además; de una motivación concreta y extensa en el ámbito del propio expediente administrativo tanto ex ante, si se tienen en cuenta los actas 33 y 34 ante el anonimato de los exámenes realizados y en la fijación de los elementos más relevantes a efectos de puntuación; como ex post facto en la aplicación de estas decisiones anteriores a cada uno de los exámenes fiscalizados. Ni tampoco en apreciar la tendente confusión de determinados enunciados de preguntas invocada, para lo que además habría que perder la perspectiva real de que se trata no de un examen con respuesta correcta sin alternativa (como podría ser un tipo test) sino en un ejercicio práctico de desarrollo, lo que exige una prueba cualitativamente relevante por indiscutible que ponga en evidencia el error manifiesto o la confusión creada, lo que no se da en el caso de autos".

Estas consideraciones, de índole técnica, no son desvirtuadas por la recurrente, acerca del contenido o nivel de exigencia de las pruebas, que en todo caso se corresponde con el temario publicado con la convocatoria y las bases del proceso selectivo, así como con la información suministrada previamente a los aspirante por el tribunal, sin que, en definitiva, concurra prueba suficiente que ponga de manifiesto alguno de los supuestos que justificarían el control de la anterior actuación administrativa, esto es, arbitrariedad, error o desviación de poder.

Por todo ello, se hace preciso concluir que los motivos en que se ampara el recurso de apelación no logran desvirtuar los contenidos en la sentencia de instancia, que debe ser objeto

de plena confirmación.

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, imponemos las costas a la apelante, con un límite máximo de 300 euros, atendiendo al alcance de la controversia que se suscita y con arreglo a las facultades moderadoras que se reconocen al respecto en el apartado cuarto del anterior precepto.

En atención a lo expuesto y en nombre de S. M. El Rey,