Sentencia Contencioso-Administrativo 2578/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 193/2021 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 19 de julio de 2019 por la que se acuerde el reintegro en materia de subvenciones, por importe de 99.919,71 euros a realizar por la recurrente AEMA recaída en el expediente nº 10.093-CS/11; Referencia: SBM.

SEGUNDO.- Datos relevantes que resultan del expediente administrativo.

1.-El 16 de septiembre de 2011, la recurrente presentó solicitud de subvención conforme a la Convocatoria de concesión de subvenciones para la Formación de Oferta dirigida prioritariamente a la formación de trabajadores ocupados para el año 2011, aprobada por Resolución de 1 de agosto de 2011, de la Dirección General de Empleabilidad y Formación Profesional del Servicio Andaluz para la concesión de subvenciones públicas, al amparo del Decreto 335/2009, de 22 de septiembre y la Orden de 23 de octubre de 2009 que lo desarrolla. (folios 198- 206 del EA).

2.- El 23-11-2011 se dictó resolución concediendo una subvención a la entidad recurrente por importe de 107.445 euros, todo ello con arreglo al Convenio de Colaboración suscrito entre el Servicio Andaluz de Empleo y la entidad recurrente en el que se establecía que el pago de la subvención se haría con arreglo a las aplicaciones presupuestarias de 2011 por importe de 80.573,75 euros y 26.861, 25 euros para el ejercicio de 2012 (folios 1 y ss, y 173-174 EA). El plazo de ejecucion de las acciones formativas abarcaría desde el 1 de diciembre de 2011 al 31 de diciembre de 2012, tal y como resulta de la Estipulación IX del Convenio.

De acuerdo con la Estipulación la cuenta justificada habría de presentarse en el plazo máximo de tres meses, a contar desde la finalización del plazo máximo de ejecución.

La entidad beneficiaria mediante solicitud de 27 de noviembre de 2012, solicitó a la Administración ampliación del plazo de ejecución, al que accede esta última mediante Resolución de 17 de diciembre de 2012, quedando este fijado hasta el 30 de abril de 2013, debiendo presentarse la cuenta justificada hasta el 31 de julio de 2013 (folios 267-269).

3.- El 2 de julio de 2013 se presentó por la recurrente ante la Dirección General de Formación Profesional, solicitud de ampliación del plazo para la presentación de las cuentas justificativas. No consta en el EA resolución expresa de nueva ampliación del citado plazo a la demandante.

4.- Presentación de la cuenta justificativa el 13 de septiembre de 2013 por la recurrente.

5.- El 15 de marzo de 2017, se dicta Resolución por la que la Administración concedente requiere a la beneficiaria, al objeto de llevar a cabo el control de la justificación económica de la ayuda, diversa, tanto con relación a la cuenta justificativa, también en relación con los costes directos e informe del auditor, concediéndose un plazo de diez días para atender el citado requerimiento. El requerimiento es atendido por la beneficiara el 11 de abril de 2017 (folios 585 a 872 EA)

En fecha 18-11-2011 se abonó a la actora, con cargo a la subvención el importe de 57.037,50 €.

El 29-10-2011, con fecha de entrada 11-11-2011, la recurrente presentó a la Administración justificación de costes-folios 647 a 873-.

El 20-12-2012, se notifica a la recurrente resolución de liquidación de la subvención en el expediente 18/2010/I/184, abonándole el importe de 19.012,50 € -folios 874 a 880-.

6.- Acuerdo de inicio de expediente de reintegro de fecha 9 de octubre de 2018 (folios 941 y ss EA) por la apreciación de deficiencias en la documentación justificativa.

7.- Resolución del procedimiento de reintegro de 19 de julio de 2019 (folios 1151 y ss del EA)

TERCERO. De las alegaciones de las partes.

Sostiene la recurrente como motivos de impugnación los siguientes;

1.-Prescripción de la acción de reintegro de la subvención.

Alega la recurrente que las preceptivas cuentas justificativas y documentación pertinente fueron presentadas el 13 de septiembre de 2013, y el acuerdo de incoación del expediente de reintegro es de 9 de octubre de 2018, notificado a la actora el 17 de octubre de 2018, por lo que ha transcurrido el exceso el plazo de 4 años de prescripción de la acción de reintegro.

La resolución de reintegro argumenta en el Fundamento de Derecho Quinto que la prescripcion de la acción de reintegro, se vio interrumpida por el requerimiento de documentación con el objeto de subsanar los defectos y omisiones analizados.

Razona la actora que las actuaciones interruptivas de la prescripción han de ser actos tendentes a avanzar en procedimientos conducentes de manera indubitable a la conocer la existencia de causas de reintegro, y el requerimiento a la actora lo fue para la subsanación de defectos subsanables

2.- Causas de reintegro.

2.1.- Sobre la subcontratación sin los requisitos del art. 29 de la Ley General de Subvenciones.

Sostiene la Administración en la Resolución de reintegro, que ha habido subcontratación sin la autorización exigida en el art. 29.3 LGS y 29.7 d) . La normativa específica autoriza expresamente la subcontratación para el caso que nos ocupa.

Argumenta que se solicitó autorización para contratar la impartición con centro impartidores. Sí que se puso en conocimiento del órgano gestor cuales iban a ser los centros impartidores, especificándose cuáles podían esta vinculados, solicitándose expresamente autorización.

No habiéndose recibido respuesta deben entenderse otorgada la autorización por silencio administrativo positivo de conformidad con el art. 100.1 c) de la Orden de 23 de octubre de 2009.

2.2.- No ha existido subcontratación.

Hemos de partir del concepto de subcontratación del art. 29.1 de la LGS. No es subcontratación la realización de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada. No ha habido ejecución de acción formativa por terceros sino sólo el alquiler de las instalaciones que tienen que ser homologadas.

2.3.- Vinculación entre las entidades que presentan presupuestos.

Sostiene la recurrente que en el Acuerdo de inicio y en la resolución de reintegro, respecto a la presentación de tres presupuestos, que si bien se ha cumplido este requisito, dos de las empresas contratadas están vinculadas entre sí. La contratación de la docencia no entra en el concepto de ejecución de obra.

Tanto el art. 31.3 de la LGS como el art. 101.2 de la Orden de 23 de octubre de 2009 sólo exige que los tres presupuestos provengan de diferentes proveedores, sin que en ningún caso exija que provengan de personas o entidades no vinculadas entre sí.

2.4.- Costes directos en concepto de retribución de formadores por importe de 76.946,45 euros.

La Cuenta justificativa y los pagos no se encuentran fuera del período de justificación.

Ante las dificultades técnicas se efectuaron por la beneficiaria solicitudes de ampliación del plazo de justificación. Problemas con el FORCAN impidieron presentar antes las cuentas justificativas, a pesar de que los cursos finalizaron en abril de 2013, sino por el retraso de la Administración en el pago del anticipo comprometido, que no fue abonado hasta el 27 de septiembre de 2013. Los objetivos de la subvención se han cumplido, ya que los cursos fueron impartidos en plazo, con las calidades determinadas. Los créditos con las proveedoras se pagaron mediante escritura de cesión de créditos ratificada. Finalmente el propio Convenio en su estipulación XIII señala que en los procedimientos de reintegro debe aplicarse el principio de proporcionalidad.

2.5.- Costes directos en concepto de material por importe de 8.736,00 euros.

Imposibilidad de pago antes, ante la falta de cumplimiento por la Administración de su obligación de anticipar el 75% y de que el período de justificación estaba ampliado. Es un gasto real. Queda claro que el set de carteras, cuadernos y bolígrafos fue entregado a los alumnos y el pago está acreditado y efectuado antes de presentar la cuenta justificativa, quedando constancia formal y documental.

2.6.- Costes asociados en concepto de retribución de personal de apoyo por importe de 20.755,35 euros.

Los costes de la actividad deben ser calculados apriorísticamente por la entidad beneficiaria antes del inicio de la ejecución de las acciones formativas, ya que seguir otro criterio supondría ir contra el principio de non bis in idem.

2.7.- Costes financiables en concepto de honorarios de auditor por importe de 1007,20 euros.

El auditor ha cumplido plenamente su obligación siguiendo la Orden EHA 134/2007, de 17 de mayo por la que se aprueba la norma de actuación de los auditores de cuentas en la realización de los trabajos de revisión de cuentas justificativas de las subvención.

2.8.- DS 15 Incompletos.

No hay incumplimiento total. En ningún momento la Administración ha señalado que no se hayan impartido los cursos con las calidades previstas. No se tiene constancia de que la Administración haya desplegado actividad alguna dirigida a la comprobación de la actividad subvencionada que cuestione que la impartición de los cursos se se realizó adecuadamente.

3.- Sobre la infracción del principio de confianza legítima.

La entidad beneficiaria ha actuado dentro de los principios de confianza legítima y buena fe contratando la actividad formativa con empresas especializadas en el sector, dado que se trata de una entidad sin ánimo de lucro, poniéndolo en conocimiento de la Administración a través de la cuenta justificativa.

4.- Intereses de demora.

Las cuentas justificativas fueron presentadas el 13 de septiembre de 2013. El Acuerdo de incoación del procedimiento de reintegro es de 9 de octubre de 2018, notificada a la beneficiaria el 17 de octubre de 2018 . La resolución de reintegro es de 1 de julio de 2019 imponiendo la obligación de reintegrar 80.583,75 euros, más 19.335,96 euros en concepto de intereses de demora, devengados desde la fecha de materialización del pago del anticipo del 75% de la subvención hasta la fecha en que se acuerda la resolución de reintegro.

Termina la actora suplicando el dictado de una sentencia en la que se declare, en primer lugar, la prescripción de la acción de reintegro; declarar debidamente justificada la subvención por la totalidad de su importe inicialmente concedido y comprometido, acordando anular por no ser ajustada a Derecho la resolución recurrida. En lo que respecta a los intereses de demora, si fuere procedente su obligación de pago, procederían sólo desde la fecha en que fuere exigible el reintegro resultante de la Resolución de reintegro que finalmente es la que ha liquidado la deuda.

Alegaciones de la Administración demandada.

Considera que no hay prescripción de la acción de reintegro invocando doctrina de esta Sala. La prescripción se interrumpe por el requerimiento de documentación a la beneficiaria hecho por la Administración.

Los gastos docentes corresponden a personas vinculadas, y tampoco hay vulneración del principio de proporcionalidad en atención al número de alumnos efectivamente contratados, pues el incumplimiento del compromiso de contratación no ha sido el único determinante de la orden de reintegro.

CUARTO. Sobre la prescripción de la acción de reintegro de la subvención.

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

Si observamos el expediente administrativo, nos cercioramos de los hechos relatados en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución.

La subvención fue concedida mediante Resolución de 23 de noviembre de 2011, y el 13 de septiembre de 2013 se presenta por la beneficiaria la cuenta justificativa. Es cierto que el 17 de octubre de 2018 se notificó la incoación del acuerdo de reintegro, esto es, han pasado más de cuatro años desde el cómputo del dies a quo del inicio del plazo de prescripción. Ahora bien la Administración requiere a la actora de la entrega de documentación el 16 de marzo de 2017, notificado el 29 de marzo de 2017 . Y la pregunta que debemos hacernos es la siguiente. ¿ Tiene ese requerimiento eficacia interruptora de la prescripción, o por el contrario se trata de una mera diligencia de argucia como sostiene el recurrente que carecería, por consiguiente, de dicha eficacia?

Veamos, en dicho requerimiento se dice la documentación viene referido, con la siguiente dicción, " Del análisis de la documentación aportada por esta entidad, del expediente 10093-CS/11, al objeto de llevar a cabo el control de la justificación económica de la ayuda concedida para la ejecución de las acciones formativas reguladas en la Orden de 23 de octubre de 2009, de la Consejería de Empleo, por la que se aprueba la convocatoria de subvenciones públicas para la formación de oferta dirigida prioritariamente a trabajadores ocupados dentro del ámbito de la Comundad Autónoma de Andalucía; se ha detectado algunos defectos u omisiones que son necesarios subsanar, por lo que se requiere la aportación de la siguiente documentación sin encuadernar......( folios 933-934 del EA) a la " Cuenta Justificativa"

"Es necesario que se aporte la memoria de actuación tal y como establecen los artículos 72.1 y 74 c) del Reglamento de la Ley General de Subvenciones , y los artículos 102.1 y 102.2 a) de la Orden de 23 de octubre de 2009 . En dicha memoria se presentará una relación de cuál ha sido el equipo responsable de las actividades no docentes , tales como la realización de las memorias , preparación de la documentación justificativa etc.....

Certificado de haber incorporado al pago del anticipo o fracción del 75% del importe total de la ayuda concedida a su presupuesto o contabilidad....

Certificación de finalización de cada uno de los cursos que componen la acción formativa...

También se exigía la aportación de documentación relativa a ; "Costes Directos"; "Informe del Auditor".

El requerimiento concluye de la siguiente manera " En consecuencia se le requiere para que en el plazo de 10 días siguientes a la notificación, proceda a subsanar y aportar la documentación requerida, advirtiéndole, que de no hacerlo se iniciará el correspondiente expediente de reintegro..."

La resolución de reintegro, recurrida ahora, en vía contenciosa establece en su Fundamento de Derecho Quinto ".... Estudiada la documentación justificativa presentada por AEMA, la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo decidió emitir con fecha 16 de marzo de 2017 requerimiento de documentación con el objeto de subsanar los defectos u omisiones analizados, tal requerimiento fue notificado el 28 de marzo de 2017..."

El citado requerimiento de información es efectuado al amparo del art. 71.2 del RD 887/2006, de 21 de julio por le que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones que dice " Cuando el órgano administrativo competente para la comprobación de la subvención aprecie la existencia de defectos subsanables en la justificación presentada por el beneficiario, lo pondrá en su conocimiento concediéndole un plazo de diez días para su corrección."

El propio documento que contiene el requerimiento dice, después de su encabezamiento " Del análisis de la documentación aportada por esta entidad, del expediente 10093-CS/11, al objeto de llevar a cabo el control de la justificación económica de la ayuda concedida para la ejecución de las acciones formativas reguladas en la Orden de 23 de octubre de 2009, de la Consejería de Empleo, por la que se aprueba la convocatoria de subvenciones públicas para la formación de oferta dirigida prioritariamente a trabajadores ocupados dentro del ámbito de la Comundad Autónoma de Andalucía; se ha detectado algunos defectos u omisiones que son necesarios subsanar..."

Por su parte el art. 39 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones establece:

"1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

2. Este plazo se computará, en cada caso:

a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del art. 30.

c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.

3. El cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá:

a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.

b) Por la interposición de recursos de cualquier clase, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora en el curso de dichos recursos.

c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro."

Luego hemos de hacernos el siguiente interrogante ¿ La Administración concedente en el citado requerimiento ha realizado una actuación formal, conducente a determinar la existencia de algunas de las causas de reintegro, y ello a pesar de que en el citado requerimiento se diga que de no atenderlo se iniciará el correspondiente procedimiento de reintegro.?

Aunque podríamos pensar que la respuesta es negativa, resulta todo lo contrario. Nuestro TS en sentencia reciente de 3 de mayo de 2023 rec. 6002/21 ( Ponente. Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas) ha reconocido virtualidad interruptora de la prescripción al requerimiento formal de subsanación de documentación para la justificación de una subvención, efectuado por la Administración al beneficiario.

La citada sentencia dice en su FD IV " CUARTO .- Criterio de esta Sala sobre la cuestión señalada como de interés casacional.

La sentencia recurrida señala (F.J. 5º, párrafo tercero) que al requerimiento hecho a propósito de la justificación de la subvención, esto es, un requerimiento para la corrección de defectos subsanables realizado por la Administración al amparo de lo dispuesto en el artículo 71.2 del Reglamento que desarrolla la Ley General de Subvenciones , no cabe reconocerle la eficacia interruptiva prevista en el artículo 39.3.a/ de la Ley 38/2003, General de Subvenciones , pues un requerimiento de esa índole no constituye una acción de la Administración "conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro".

En la misma línea de lo razonado en la sentencia de instancia, la representación de la asociación Aprofor (parte recurrida) destaca en su escrito de oposición al recurso que lo que se pedía en el requerimiento es: "Declaración responsable o certificado del representante legal de la entidad beneficiaria que acredite que el auditor o sociedad de auditoría que ha auditado sus cuentas anuales es el mismo que ha realizado el informe de auditor de la cuenta justificativa de la subvención de referencia, si fuera preciso. En caso contrario, Declaración responsable de que la entidad no tiene obligación legal de auditar sus cuentas anuales. A estos efectos se adjunta el formulario que debe presentar debidamente cumplimentado". Y de ahí deriva la conclusión de que un requerimiento formulado en esos términos no tenía como objeto el reconocer o liquidar el reintegro de la subvención, pues la documentación o información requeridas únicamente persigue completar la justificación que incumbe al beneficiario de la subvención y puede incardinarse en ninguna de las causas de reintegro previstas en la Ley.

El planteamiento que acabamos de sintetizar, que, en definitiva, es el acogido en la sentencia de instancia, no puede ser asumido; y ello por las razones que pasamos a exponer.

Por lo pronto, hemos visto que el artículo 37.1.c/ de la Ley 38/2003, General de Subvenciones , incluye entre las causas de reintegro de la subvención la consistente en el " (...) c/ Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención". Es claro entonces que, en contra de lo que sostiene la parte recurrida, la falta de justificación del cumplimiento de las condiciones de la subvención, o la insuficiencia de tal justificación, es una de las causas que permite iniciar el procedimiento de reintegro.

Es cierto que la obligación de justificación que incumbe al beneficiario de la subvención, lo mismo que la labor de comprobación o verificación que lleva a cabo la Administración, no forman parte del procedimiento de reintegro. En efecto, como hemos señalado en sentencia 1307/2021, de 3 de noviembre (casación 6655/2020 , F.J. 3º) -y en el mismo sentido puede verse otros pronunciamientos anteriores como son las sentencias 445/2021, de 25 de marzo (casación 289/2020 ) y 286/2021, de 1 de marzo (casación 3057/2019 )-:

" (...) no cabe confundir las actuaciones de comprobación con el procedimiento de reintegro, siendo así que la incoación de este último es sólo una de las posibilidades que pueden resultar de las tareas de revisión de la documentación relativa a una determinada subvención. Así lo corrobora la propia sistemática de la Ley General de Subvenciones, que incluye el artículo dedicado a la comprobación de la subvención en el capítulo relativo al procedimiento de gestión y justificación de la subvención pública, en tanto que el procedimiento de reintegro se regula en Título II de la Ley".

Ahora bien, la anterior distinción no puede llevar a deslindar enteramente unas y otras actuaciones, como si entre ellas no existiera relación funcional alguna, o más aún, como si formasen parte de procedimientos enteramente ajenos entre sí.

Más bien al contrario, de los preceptos que antes hemos reseñado resulta que el beneficiario de la subvención tiene la obligación de justificar el cumplimiento de las condiciones impuestas y de la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención ( artículo 30 de la Ley General de Subvenciones ); que el órgano concedente debe comprobar la adecuada justificación de la subvención ( artículos 32.1 de la misma Ley y 84.1 de su Reglamento); y que cuando en el curso de esa tarea de comprobación el órgano actuante aprecie la existencia de defectos subsanables en la justificación presentada debe ponerlo en conocimiento del beneficiario concediéndole un plazo de diez días para su corrección ( artículo 71.2 del Reglamento General de Subvenciones aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio). Y, en fin, también hemos dejado señalado que la falta de justificación del cumplimiento de las condiciones de la subvención, o la insuficiencia de tal justificación, es una de las causas que permite iniciar el procedimiento de reintegro ( artículo 37.1.c/ de la Ley General de Subvenciones ).

Siendo esa la secuencia que resulta de la normativa aplicable al caso, no cabe sostener que el requerimiento de subsanación de la justificación que la Administración dirigió al beneficiaria de la subvención fuera enteramente ajeno a la finalidad de revelar o poner de manifiesto una posible causa de reintegro, pues, insistimos, la falta o insuficiencia de la justificación está legalmente prevista como causa de reintegro.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.3.c/ de la Ley General de Subvenciones , debe reconocerse al citado requerimiento de subsanación la virtualidad de interrumpir el plazo de prescripción del derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

Por otra parte ¿podemos considerar el citado requerimiento como una diligencia de argucia? La respuesta es negativa. No se trata de un requerimiento, insistimos, genérico, sino específico, se le requiere para que aporte, a efectos de subsanación de omisiones, documentación concreta, y se le advierte que de no hacerlo puede incoarse el correspondiente expediente de reintegro.

En el caso de autos, los requerimientos específicos efectuados por la Administración concedente, con conocimiento formal del beneficiario, habiendo atendido voluntariamente a los mismos interrumpen la prescripción.

No existiendo, como petición de la Administración, "diligencias de argucia", y como quiera que el requerimiento de subsanación tiene virtualidad interruptora de la prescripción, como quiera que la cuenta justificativa fue presentada por el beneficiario el 13 de septiembre de 2013, y el requerimiento de subsanación lo es de 29 de marzo de 2017, no ha transcurrido el plazo de prescripción de reintegro, preconizado por la recurrente, por lo que el motivo de impugnación debe ser desestimado.

QUINTO.- Sobre las causas de reintegro. Sobre la inexistencia de contratación y la contratación con empresas vinculadas.

Sobre la subcontratación sin los requisitos del art. 29 de la Ley General de Subvenciones.

Sostiene la Administración en la Resolución de reintegro, que ha habido subcontratación sin la autorización exigida en el art. 29.3 LGS y 29.7 d) . La normativa específica autoriza expresamente la subcontratación para el caso que nos ocupa.

Argumenta que se solicitó autorización para contratar la impartición con centro impartidores. Sí que se puso en conocimiento del órgano gestor cuales iban a ser los centros impartidores, especificándose cuáles podían esta vinculados, solicitándose expresamente autorización.

No habiéndose recibido respuesta deben entenderse otorgada la autorización por silencio administrativo positivo de conformidad con el art. 100.1 c) de la Orden de 23 de octubre de 2009.

Sostiene igualmente, que no ha existido subcontratación.

Hemos de partir del concepto de subcontratación del art. 29.1 de la LGS. No es subcontratación la realización de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada. No ha habido ejecución de acción formativa por terceros sino sólo el alquiler de las instalaciones que tienen que ser homologadas.

En lo referente a la vinculación entre las entidades que presentan presupuestos.

Sostiene la recurrente que en el Acuerdo de inicio y en la resolución de reintegro, respecto a la presentación de tres presupuestos, que si bien se ha cumplido este requisito, dos de las empresas contratadas están vinculadas entre sí. La contratación de la docencia no entra en el concepto de ejecución de obra.

Tanto el art. 31.3 de la LGS como el art. 101.2 de la Orden de 23 de octubre de 2009 sólo exige que los tres presupuestos provengan de diferentes proveedores, sin que en ningún caso exija que provengan de personas o entidades no vinculadas entre sí.

Comenzaremos diciendo que el artículo 29 LGS , en la redacción aquí aplicable ratione temporis, establece lo siguiente:

" Artículo 29. Subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios

1. A los efectos de esta Ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada.

2. El beneficiario únicamente podrá subcontratar, total o parcialmente, la actividad cuando la normativa reguladora de la subvención así lo prevea. La actividad subvencionada que el beneficiario subcontrate con terceros no excederá del porcentaje que se fije en las bases reguladoras de la subvención. En el supuesto de que tal previsión no figure, el beneficiario podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 50 por 100 del importe de la actividad subvencionada.

En ningún caso podrán subcontratarse actividades que, aumentando el coste de la actividad subvencionada, no aporten valor añadido al contenido de la misma.

3. Cuando la actividad concertada con terceros exceda del 20 por 100 del importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros, la subcontratación estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que el contrato se celebre por escrito.

b) Que la celebración del mismo se autorice previamente por la entidad concedente de la subvención en la forma que se determine en las bases reguladoras.

4. No podrá fraccionarse un contrato con el objeto de disminuir la cuantía del mismo y eludir el cumplimiento de los requisitos exigidos en el apartado anterior.

5. Los contratistas quedarán obligados sólo ante el beneficiario, que asumirá la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración.

6. A efectos de lo previsto en el apartado anterior, los beneficiarios serán responsables de que en la ejecución de la actividad subvencionada concertada con terceros se respeten los límites que se establezcan en la normativa reguladora de la subvención en cuanto a la naturaleza y cuantía de gastos subvencionables, y los contratistas estarán sujetos al deber de colaboración previsto en el artículo 46 de esta Ley para permitir la adecuada verificación del cumplimiento de dichos límites.

7. En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con:

a) Personas o entidades incursas en alguna de las prohibiciones del artículo 13 de esta Ley.

b) Personas o entidades que hayan percibido otras subvenciones para la realización de la actividad objeto de contratación.

c) Intermediarios o asesores en los que los pagos se definan como un porcentaje de coste total de la operación, a menos que dicho pago esté justificado con referencia al valor de mercado del trabajo realizado o los servicios prestados.

d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias:

1ª Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado.

2ª Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras.

e) Personas o entidades solicitantes de ayuda o subvención en la misma convocatoria y programa, que no hayan obtenido subvención por no reunir los requisitos o no alcanzar la valoración suficiente.".

Argumenta la parte actora en primer término que la contratación del personal docente por parte del beneficiario no se considera subcontratación, debiendo contratar -por su condición de entidad sin ánimo de lucro- la impartición con un centro especializado sin perjuicio de mantener en todo caso las funciones de dirección y la responsabilidad de la ejecución frente a la Administración.

Lo que establece el artículo 100.1.a) de la Orden reguladora de 23 de octubre de 2009 es que " La entidad beneficiaria podrá subcontratar parcial o totalmente por una sola vez y en los términos establecidos en esta Orden, la realización de la actividad formativa. La contratación de personal docente para la impartición de la formación subvencionada por parte del beneficiario no se considerará subcontratación. La subcontratación se realizará en los términos previstos en el artículo 29 de la Ley 38/ 2003, de 17 de noviembre .".

Y en el mismo sentido dispone el artículo 17.2 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, que "Las Comunidades Autónomas y el Servicio Público de Empleo Estatal, en sus respectivos ámbitos de competencia, podrán, a través de las correspondientes convocatorias, permitir la subcontratación, total o parcial, por las entidades beneficiarias, de la realización de la actividad formativa, por una sola vez y en los términos establecidos en esta orden. La contratación de personal docente para la impartición de la formación subvencionada por parte del beneficiario no se considerará subcontratación.".

Entendemos que las determinaciones normativas destacadas en cursiva no son de aplicación al caso pues se refieren a las situaciones en que la contratación se realiza con personas físicas, quedando excluidos por tanto aquéllos supuestos en los que se externaliza la prestación del servicio docente, encomendándoselo a otra entidad. Y esto es lo que en última instancia sucede en el supuesto de autos en el que, como la propia actora reconoce, se externaliza la impartición de la acción formativa a través de centros especializados que son los que aportan el personal docente, además de sus instalaciones y material, y ello sin perjuicio de la situación de vinculación que más adelante analizaremos.

Sentado lo anterior resulta de aplicación lo previsto en el artículo 29.3, que como hemos visto dispone que " Cuando la actividad concertada con terceros exceda del 20 por 100 del importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros, la subcontratación estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que el contrato se celebre por escrito.

b) Que la celebración del mismo se autorice previamente por la entidad concedente de la subvención en la forma que se determine en las bases reguladoras.".

En este caso el importe de la subvención ascendía a 107.445 euros, mientras que la subcontratación con las empresas Proyectos y Comunicaciones y Sistemas, S.A, Cestema Ingeniería Minera y Almerimatik, S.A. suponía un total de 76.946,45 euros, muy superior al 20% del importe de la subvención, por lo que en orden a considerarlos como gastos subvencionables debían cumplirse las premisas/condicionantes fijados en el precepto que se acaba de transcribir, lo que aquí no aconteció pues ni se celebró por escrito la subcontratación, ni ésta fue autorizada expresa y previamente por la entidad concedente del incentivo.

Defiende la actora en su demanda que pidió explícitamente autorización para subcontratar- pero lo cierto es que no obra en el expediente administrativo ni en la documental obrante en autos-, ni ésta se consigna literalmente en la resolución de concesión, se está autorizando el plan formativo propuesto que incluye los centros expresamente mencionados en la memoria justificativa, centros homologado por la Administración concedente de la subvención y que impone obligatoriamente para la ejecución del mismo, lo que constituye en definitiva una autorización expresa a la subcontratación o concertación.

Este argumento se responde por sí sólo. Ni medió solicitud expresa de subcontratación con las entidades antes citadas- obra en autos oficio remitido por la Delegacion Territorial de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo de Almería en la que no consta recepción de escrito alguno presentado por el recurrente solicitándose expresamente la autorización de los siguientes centros para la impartición de acciones formativas (Proyectos de Comunicaciones y Sistemas S.A, Centro de Servicios Técnicos Empresarios del Mármol S.L- CESTEMA SL-, Cestema Ingeniería SA y Almerimatik, S.A.), ni por ende se adoptó por la Administración resolución expresa en tal sentido, por lo que aquélla resultaba improcedente.

El artículo 17.3 de la Orden TAS/718/2008 dispone que " En el supuesto que se permita la subcontratación, el beneficiario deberá solicitar la autorización previa del órgano concedente establecida en elartículo 29, apartados 3y7.d), de la Ley 38/ 2003, de 17 de noviembre . A tal efecto, se acompañará a la mencionada solicitud el contrato que se prevé formalizar.".

El artículo 100.1.c) de la Orden reguladora es claro cuando establece que " La autorización previa del órgano concedente a que hacen referencia los apartados 3 delartículo 29 de la Ley 38/ 2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , podrá realizarse de forma expresa en la resolución de concesión de la subvención o, en su caso, en el convenio suscrito para la ejecución de la actividad formativa, o bien mediante resolución posterior, emitida en el plazo de 15 días a contar desde la solicitud de la autorización. Se entenderá otorgada la autorización cuando transcurra el citado plazo sin pronunciamiento expreso del órgano concedente.".

Se exige en consecuencia un pronunciamiento explícito para la subcontratación, que no se encuentra en la resolución de concesión de la subvención, ni en cualquiera otra posterior, o su otorgamiento por silencio positivo, lo que impone necesariamente una petición formal y explícita de autorización que aquí no tuvo lugar.

A ello se añade, como destaca la resolución impugnada, que de la información recogida en la Memoria Justificativa que acompañaba a la solicitud sólo se podía deducir sin género de duda que las entidades con las que finalmente se ha contratado eran lugares de impartición, pero ello no tenía por que llevar aparejado que además fueran las empresas que iban a aportar los formadores y el material, pues estos podría haber sido gestionado por la propia beneficiaria.

Es más, aunque así fuere es lo cierto que no se acompañaba a la solicitud del incentivo contrato por escrito ni se concretaban las actividades que se aspiraba a contratar dentro del plan formativo e importe económico de todas las actividades a contratar. Por lo que en ningún caso cabe entender autorizada la subcontratación en los términos concretos en que finalmente se concertó, verificó y ejecutó por la beneficiaria de la subvención.

Lo acabado de exponer ha de hacerse extensivo a la regulación de la subcontratación con empresa vinculada, pues a tenor del artículo 29.7.d).2º LGS "en ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias:...2ª Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras."; siendo así que en este caso ni se solicitó formalmente esa autorización ni se concedió explícitamente por parte de la Administración. Reiteramos que según el artículo 17.3 de la Orden TAS/718/2008 " En el supuesto que se permita la subcontratación, el beneficiario deberá solicitar la autorización previa del órgano concedente establecida en elartículo 29, apartados 3y7.d), de la Ley 38/ 2003, de 17 de noviembre . A tal efecto, se acompañará a la mencionada solicitud el contrato que se prevé formalizar.".

Así lo expresa la STSJA con sede en Sevilla (Sección 1ª) núm. 496/2016 de 24 de mayo dictada en Recurso contencioso-administrativo núm. 566/2015 para un caso coincidente con el de autos que " Tampoco puede entenderse obtenida la autorización por silencio, pues para ello es necesaria la previa solicitud al efecto. Al no haberse efectuado nunca la solicitud resulta evidente que no puede entenderse obtenida por silencio".

Finalmente, y a mayor abundamiento de lo expuesto, la resolución recurrida recoge una serie de datos resultantes de la propia documentación aportada por la beneficiaria; a saber: que el " Secretario General de la beneficiaria es D. Hipolito , que a su vez es administrador solidario de la empresa subcontratada Cestema Sl y Proyectos y Comunicaciones y Sistemas, S.A, esta última junto a Isidoro. Además, la entidad beneficiaria y dichas subcontratas comparten el mismo domicilio en carretera Olula a Macael KM. 1.7, código postal nº 04867, Almería.

Respecto a la otra empresa subcontratada Almerimatik SA, uno de sus administradores es Don Isidoro, es decir, coincide el representante legal con Proyectos, Comunicaciones y Sistemas SA. Por tanto, Don Isidoro, tiene particiapación en las dos empresas subcontratadas en la presente subvencnión, es decir, tanto en Proyectos, Comunicaciones y Sistemas SA, como en Almerimatik SA".

Concurre así el supuesto del artículo 68.2.f) RGS, en cuya virtud " a efectos de lo dispuesto en elartículo 29. 7.d) de la Ley General de Subvenciones , se considerará que existe vinculación con aquellas personas físicas o jurídicas o agrupaciones sin personalidad en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:..f) Las personas jurídicas o agrupaciones sin personalidad y sus representantes legales, patronos o quienes ejerzan su administración, así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad hasta el segundo.".

Y ello es así teniendo en cuenta que la beneficiaria y la subcontratada Proyectos y Comunicaciones y Sistemas, S.A y Cestema SL . comparten representante legal (D. Hipolito , que es Secretario General y administrador solidario, respectivamente, de una y otra); y que esta última y Almerimatik, S.A. comparten representante (administrador solidario). Las circunstancias adicionales sobre la fuerte implicación accionarial ente las dos subcontratadas (Almerimatik, S.A. tiene un 67,50% de participación en Proyectos, Comunicaciones y Sistemas, S.A.) y la identidad de domicilios de la beneficiaria y Proyectos, Comunicaciones y Sistemas, S.A. no hace sino abundar en la realidad de la referida vinculación tanto entre la beneficiaria y las subcontratas como entre éstas.

Esta misma Sala y Sección en sentencia de 25 de septiembre de 2017 rec. 527/2015 ha establecido ".... Segundo.- "Ad cautelam, sobre la ejecución de cursos por entidades vinculadas."

Al respecto y habida cuenta de la argumentación sobre la que se sustenta este motivo impugnatorio, únicamente cabe dar respuesta a dos planteamientos.

El primero el que alude al "pleno convencimiento y expectativa de que su proceder era absolutamente diligente" , puesto que "Esta dinámica de actuación" (...) "se vio amparada en más de una ocasión por la Administración" y "le ha dado su visto bueno en reiteradas actuaciones".

El segundo y "A mayor abundamiento", (...) "que, en todo caso, quien ha pagado todos los gastos derivados de la impartición del curso es la beneficiaria de la subvención,"

Pues bien, acerca del primero y para rechazarlo de plano sin necesidad de entrar a comprobar la realidad de lo que se manifiesta, cabe traer a colación la Sentencia de 28 de febrero de 2017 dictada por la Sección 2ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 614/2016 , ( Roj: STS 587/2017 - ECLI: ES:TS:2017:587 Id Cendoj: 28079130022017100057 ), que dice así: "a) Como todo sujeto de derecho, la Administración puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequívocos y definitivos, creando, definiendo, estableciendo, fijando, modificando o extinguiendo una determinada relación jurídica. Esos actos pueden ser expresos, mediante los que la voluntad se manifiesta explícitamente, presuntos, cuando funciona la ficción del silencio en los casos previstos por el legislador, o tácitos, en los que la declaración de voluntad se encuentra implícita en la actuación administrativa de que se trate. b) El dato decisivo radica en que, cualquiera que fuere el modo en que se exteriorice, la voluntad aparezca inequívoca y definitiva, de manera que, dada la seguridad que debe presidir el tráfico jurídico ( artículo 9.3 de la Constitución ) y en aras del principio de buena fe, enderezado a proteger a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administración, esta última queda constreñida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen. c) Ese principio, el de buena fe, junto con el de protección de la confianza legítima, constituyen pautas de comportamiento a las que, al servicio de la seguridad jurídica, las Administraciones públicas, todas sin excepción, deben ajustar su actuación (...) sin que después puedan alterarla de manera arbitraria. " (El subrayado es nuestro).

Dicho esto, se ha de significar en primer término que la determinación de incumplimiento, adoptada en el seno de un concreto procedimiento de concesión de subvenciones, no puede ser calificada como expresión de voluntad inequívoca y definitiva que sirva de precedente en otros posteriores por cuanto que se limita a solventar la particularidad de una situación individualizada a la que le pone fin. Pero es más, en ningún caso nos encontraríamos ante una alteración arbitraria toda vez que lo ajustado a la legalidad en este caso es la decisión de ordenar el reintegro.

En efecto, así lo impone la literalidad del artículo 29.7 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones , puesto en relación con el artículo 68.2 del Real Decreto 887/2006 , por el que se aprueba el Reglamento de dicha Ley, así como el artículo 15 de la Orden de 23 de octubre de 2009, por la que se desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre , por el que se regula la ordenación de la Formación Profesional para el Empleo en Andalucía, y se establecen las bases reguladoras para la concesión del subvenciones y ayudas y otros procedimientos, pudiendo ser también traída a colación a mayor abundamiento la Sentencia de 7 de septiembre de 2017 dictada por esta misma Sección Tercera en recurso nº 1223/2014 , que sobre el concepto de subcontratación viene a decir que " Entendiendo la ley que el beneficiario "subcontrata" -probablemente el término u tilizado sea inadecuado pues la subcontratación presupone la existencia previa de contratación y en éste caso no existe contrato, sino subvención - cuando "concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención " - art 29.1 LGS -. Cita de la Sentencia número 287/2016 de 26 de mayo de 2016, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ( Recurso nº 1194/2014 ), que se remite a la Sentencia de 10 de diciembre de 2014, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Nacional ( recurso nº 369/13 )."

Consecuentemente, el alegato examinado resulta inútil a los fines de justificar la actora la ilegalidad de la Resolución impugnada, al igual que el que se formula por dicha parte a mayor abundamiento, por cuanto que no es extremo que origine la controversia que se ha de solventar la identificación de quién haya realizado el pago de los gastos del Curso."

SEXTO.- Sosbre los costes directos en concepto de retribución de formadores. Material. Costes asociados en concepto de retribución de personal de apoyo.

El Anexo II de la Orden de 23 de octubre de 2009 distingue entre Costes directos de la actividad formativa (apartado 1), Costes asociados de la actividad formativa (apartado 2), y Otros costes financiables (apartado 3).

Los primeros son los inmediata y directamente relacionados con la actividad formativa, indispensables y fundamentales para su organización y ejecución: gastos/retribuciones en formadores y tutores; en equipos, medios, material didáctico y bienes utilizados en la realización de las acciones formativas; en aulas, talleres y demás superficies utilizadas en el desarrollo de la formación; en seguro de accidentes de los participantes; en transporte, manutención y alojamiento para los trabajadores/as ocupados/as que participen en las acciones formativas; y en publicidad para la organización y difusión de las acciones formativas.

Por el contrario, los denominados costes asociados de la actividad formativa son auxiliares, accesorios o secundarios a ésta, pues se refieren a gastos de personal de apoyo y de gestión y ejecución de la actividad (en el caso del personal), a gastos financieros, o a costes de suministro o servicios (luz, agua, calefacción, mensajería, correo, limpieza, vigilancia y otros costes, no especificados anteriormente), asociados a la ejecución de la actividad formativa.

Así las cosas, el penúltimo párrafo del apartado 2 del Anexo II dispone que " La suma de los costes asociados no podrá superar el 20 por ciento de los costes de la actividad formativa".

En orden a aplicar esta previsión la parte actora pretende referir esos costes de la actividad formativa a los inicialmente presupuestados al tiempo de concederse la subvención, argumento que esta Sala no comparte.

La norma en cuestión pretende, como no podía ser de otro modo, otorgar preponderancia, prevalencia, a los gastos directamente relacionados con el desarrollo y ejecución de la acción formativa frente a los de carácter auxiliar o accesorio (asociados), de ahí que establezca que estos últimos no podrán superar el 20% de los primeros, desvirtuándose en caso contrario la funcionalidad del incentivo, la finalidad inherente y principal del incentivo.

De ahí que, una vez determinados los gastos justificados y subvencionables por el primer apartado tras la operativa administrativa de control y comprobación, y siendo éstos -como es el caso- inferiores a los presupuestados en inicio, los costes asociados a subvencionar definitivamente habrán de reducirse en la medida necesaria para que no superen el 20% de los costes directos justificados y reconocidos.

En caso contrario podría llegar a darse la eventual circunstancia de que los gastos asociados a reconocer superasen a los directos si aquéllos no superaran el 20% de lo presupuestado inicialmente para estos últimos, lo que sin duda resultaría desproporcionado.

La propia redacción del Anexo II permite rechazar el argumento de la demandante. En su apartado 1 (costes directos) explicita los criterios y modo de justificación, desglose e imputación de cada uno de los conceptos que lo integran en ejecución de la acción formativa. De ahí que a la hora de determinar el referido 20% hayan de tomarse como referentes los costes (gastos) directos efectivamente justificados, no los inicialmente presupuestados.

Reflejo de ello es el último inciso del antepenúltimo párrafo del apartado 2 del Anexo II que, en el orden temporal, alude al reconocimiento de los costes asociados en la medida en que tales costes correspondan " al período en que efectivamente se realiza la actividad", sin perjuicio de cual fuere el originariamente previsto.

Por ello resulta ajustada a Derecho la resolución impugnada, de forma que en lo relativo a "Retribución de formadores por importe de 76.946,45 euros" no puede tenerse por justificado , pues se considerará gasto realizado el que haya sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del período de justificación determinado por la normativa reguladora de la subvención.

En lo relativo a la "Contratación de Materiales por importe de 8.736,00 euros" ,el citado pago se ha realizado después de de septiembre de 2013, siendo del fin de la justificación 30 de julio de 2013.

En lo referente a "Costes asociados al personal de apoyo por el importe de 20.755,35 euros", dependen de los costes directos justificados, y no ha habido subsanación pese al requerimiento administrativo efectuado al respecto, y por lo tanto fuera de plazo atendiendo a aquél límite, y tras considerar justificado un montante total de 23.185,67 euros por costes directos, admite únicamente 4.637,13 euros en concepto de costes asociados, con exclusión en todo caso de los costes de calidad y de auditor de conformidad con el último párrafo del apartado 2, que establece que a los efectos de lo establecido en ese apartado, en los planes de formación dirigidos prioritariamente a los trabajadores/as ocupados/as estos costes asociados se entenderán referidos al plan en su conjunto, " con exclusión de los costes previstos en el apartado 3 de este Anexo", apartado 3 en el que están incluidos los costes de evaluación y control de la calidad de la formación. y los gastos derivados de la realización del informe de auditor para la presentación de la cuenta justificativa.

SEPTIMO.- Sobre DS-15 incompletos e incumplimiento total al no haberse alcanzado el 35% de los objetivos.

Sostiene la recurrente, en cuanto a los DS-15, la resolución de reintegro considera expresamente subsanadas dichas deficiencias en fase de alegaciones.

En lo que respecta al incumplimiento total, considera que hay dos causas de incumplimiento total; por incumplimiento de los fines para los que se concedió la subvención y en ningún momento la Administración ha señalado que no se hayan impartido los cursos con las calidades previstas. Y por otro lado incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención. Tampoco se ha criticado el incumplimiento de la obligación de presentar la justificación de la subvención, ni el destino de los fondos recibidos.

Veamos; Dispone el artículo 37.1 LGS , en la redacción aquí aplicable, que procederá el reintegro de las cantidades percibidas, entre otro casos, por " Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta Ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención" (letra c)), y por " Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención" (letra f)).

Y en relación con el principio de proporcionalidad el apartado 2 del mismo artículo 37 establece que " Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.".

En parecidos términos el artículo 104 de la Orden reguladora de 23 de octubre de 2009 prevé que procederá el reintegro en los casos de " Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 104" y de " Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las personas o entidades beneficiarias, así como de los compromisos por éstas asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención" (apartados 1.c) y f))..

Y al respecto de la graduación de estos incumplimientos establece en su apartado 3:

" a) En el supuesto de incumplimiento total: El incumplimiento total de los fines para los que se concedió la subvención o de la obligación de justificación de la misma dará lugar al reintegro del 100% de la subvención concedida. Igualmente se considerará que concurre el incumplimiento total si la realización de la actividad subvencionada no alcanza el 35% de sus objetivos, que en el caso de acciones formativas se medirá con el indicador de número de horas de formación multiplicado por el número de alumnos formados.

b) En el supuesto de incumplimiento parcial: el incumplimiento parcial de los fines para los que se concedió la subvención o de la obligación de justificación de la misma dará lugar al reintegro parcial de la subvención concedida. Cuando la ejecución del indicador mencionado en el párrafo anterior esté comprendido entre el 35% y el 100% la subvención concedida se minorará en el porcentaje que haya dejado de cumplirse, siempre que los gastos hayan sido debidamente justificados.".

La resolución impugnada hace aplicación de la letra a) del artículo 104.3 de la Orden (incumplimiento total) con fundamento en que del total de la subvención, y tras la comprobación de la documentación justificativa, no quedan justificados ni las "Retribuciones a formadores" por importe de 76.946, 45 euros; "Contratación de materiales" por importe de 2301 euros; "Costes asociados al personal de apoyo" por la suma de 20.755, 35 euros; "Otros gastos financiables en concepto de auditor" por importe de 1007,20 euros. Como quiera que tras la comprobación de la justificación presentada, no se alcanza el 25% se aplica el art. 104.3 a) de la Orden de 2009.

La parte actora sostiene en síntesis que se han alcanzado los objetivos perseguidos con el incentivo mediante la ejecución de las acciones formativas a las que fueron destinadas los fondos recibidos.

Asiste la razón a la Administración demandada pues la subcontratación sin autorización previa, y la concertación de la misma, además, con entidades vinculadas carente igualmente de autorización, afecta al logro de los objetivos a que se refiere el artículo 104.3.a) de la Orden, al modo en que se han de conseguir esos objetivos y realizar la actividad en términos delartículo 37.1.f) LGS , determinando por ello una situación de incumplimiento total.

Razonaba en estos términos la ya invocada Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso de Sevilla de 24 de mayo de 2016 que " La falta de autorización implica la prohibición legal prevista de concertar la ejecución con entidades vinculadas, prevista en el art. 28.7.d) LGS , lo que determina la concurrencia del motivo de reintegro del art. 37.1.f) "incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención".

Se ha efectuado la ejecución del Plan Formativo por entidades vinculadas, con incumplimiento de las exigencias para ello legalmente previsto por ausencia de autorización por la Administración, lo que da lugar al reintegro total de la subvención, por ser total el incumplimiento en cuanto a la ejecución. La apreciación de dicho motivo de reintegro, hace innecesario el pronunciamiento respecto de la corrección de la justificación de los gastos y la admisión del pagaré, otros motivos recogidos por la Administración para el reintegro, por cuanto aun cuando se estimaran subsistiría la obligación de reintegro total por el motivo analizado."

Por otra parte este mismo TSJA Sala de lo Contencioso de Málaga (Sección 3ª) de 27 de noviembre de 2017 , expresa por su parte :

" Al respecto de estas deficiencias alega la recurrente que el requisito de la autorización de la subcontratación con la entidad vinculada, en nuestro caso del grupo Novasoft, es un mero requisito formal, que no empece la realidad del destino de las sumas subvencionadas a la consecución del fin objeto de estímulo administrativo. Este argumento no es sostenible. Hemos insistido más arriba en que las cargas modales que asume la subvencionada no son modulables, esto es consecuencia de la naturaleza de la subvención como medida pública de fomento que representa la asignación de recursos públicos a un fin determinado, cuya constatación exige el agotamiento riguroso de las exigencias de justificación impuestas normativamente.

La exigencia de una autorización previa de subcontratación con entidades vinculadas responde a la finalidad de asegurar que la totalidad de las sumas subvencionales se han destinado al objetivo público, evitando desvíos o el abono de sumas innecesarias o con exceso respecto de lo estrictamente indispensable para el agotamiento del fin subvencional.

Sobre esta base se quedan sin justificación el mayor número de las partidas discutidas, suministradas por entidades del grupo empresarial sin autorización previa para la subcontratación...

Es preciso insistir en la necesidad de obtener una autorización expresa del órgano concedente para la subcontratación de servicios relacionados con el ejercicio de la actividad subvencionada por venir así exigido en la LGS en su art. 29.7.d ). No se trata de un requisito estrictamente formal, sino que obedece a la necesidad de garantizar que el precio satisfecho por la subvencionada a cargo de la ayuda pública responde a la realidad de los costes normales de mercado evitando de este modo desvíos del fin subvencional con el consiguiente lucro fraudulento de la entidad beneficiaria y sus vinculadas.

Como recuerda al respecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 14 de Mayo de 2014, (Rec. 16/2014 ) "La obligación incumplida no es una obligación meramente formal, sino de carácter material, en tanto en cuanto impide el desarrollo de la actividad subvencionada, y la contratación que la misma demanda, en determinadas condiciones, que son precisamente las incumplidas por la beneficiaria. No es solo necesario el cumplimiento del objetivo y finalidad de la subvención, sino que la actividad se lleve a cabo en determinadas condiciones que son las que determinan la concesión. De ahí que el incumplimiento de las condiciones y compromisos que se anudan a la concesión, lleve a la devolución de las sumas aplicadas con desconocimiento de aquellas condiciones, que es lo que ha acaecido en este supuesto, en aplicación de los artículos 29.7 y 37.1 LGS .- Ello impide moderar la obligación en términos de proporcionalidad, conforme exige la apelante, pues el incumplimiento es de carácter sustancial en cuanto se refiere "al modo en que se han de conseguir los objetivos y realizar la actividad" ( artículo 37.1 f) LGS )."

Es decir en nuestro caso debe de concurrir un doble requisito de carácter cumulativo para poder prestar los servicios objeto de subvención a través de la subcontratación de entidades vinculadas, que las condiciones de prestación sean acordes a la realidad del mercado, y que ello se compruebe con carácter previo por parte de la Administración concedente que debe autorizar esta subcontratación, bien en el acuerdo de concesión de la subvención, o posteriormente a solicitud de la interesada. El efecto de la falta de la autorización es la imposibilidad de subcontratación y en consecuencia el incumplimiento de los deberes subvencionales y la concurrencia de causa de reintegro.

Razonaba la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha de 25 Feb. 2009, Rec. 215/2007 "Tampoco podemos considerar este planteamiento, pues en criterio de la Sala al haberse realizado la subcontratación con una entidad o persona vinculada y no haberse cumplido con los requisitos exigidos, se está en el supuesto de imposibilidad de subcontratación, ya sea ésta parcial o total -la Ley dice "en ningún caso"-, esto es, sea cual sea el porcentaje concertado con terceros".".

Este modo de proceder impedía por lo demás, como razonaba la referida Sentencia de 27 de noviembre de 2017 , " garantizar que el precio satisfecho por la subvencionada a cargo de la ayuda pública responde a la realidad de los costes normales de mercado."

Y junto a tan relevante incumplimiento afloran en este caso otros también examinados que abundan en el mismo resultado, y a la subsiguiente desestimación de la petición de reintegro parcial.

De una parte, la vulneración de lo dispuesto en el artículo 31.3 LGS en tanto que los presupuestos aportados en su virtud procedían de empresas vinculadas.

De otro, la infracción de lo previsto en el artículo 6.1.f) del Reglamento por el que se regulan la obligaciones de facturación en sus versiones de 2013 y 2012.

Y en tercer término, la quiebra de la exigencia del Anexo II de la Orden reguladora en relación con la diferenciación de las retribuciones de los formadores y los gastos de instalaciones y equipos didácticos, su justificación documental, y el importante descuadre en la información y documentación facilitada por la beneficiaria una vez cotejados los modelos A, B y C, Certificados de Costes y facturas.

OCTAVO. Sobre la pretendida infracción del principio de confianza legítima.

Las alegaciones de la parte actora en torno a la vulneración de los principios de confianza legítima, de vinculación por los actos propios, de buena fe y de seguridad jurídica en la actuación de las Administraciones Públicas, que tienen por fundamento lo considerado en dos expedientes de subvenciones que cita para acciones formativas de 2007 y 2008 debe ser rechazado, pues aquéllos principios pueden tener cabida en situaciones en que la decisión de la Administración se enmarca en un ámbito discrecional, pero no cuando, como aquí sucede, nos encontramos ante criterios reglados y normas de carácter imperativo que deben ser respetadas en todo caso por aquélla.

Razonaba en este sentido la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJA con sede en Sevilla , Sección 1ª, núm. 1522/2019 de 5 de noviembre dictada en recurso contencioso-administrativo núm. 254/2018 que " No se han justificado por tanto las exigencias o condiciones impuestas, de ahí que se invoque para evitar el reintegro, vulneración del principio de confianza legítima en la actuación administrativa. Sin embargo de todos es sabido que las subvenciones una vez que las crea la Administración ha de concederlas en las condiciones establecidas y que quienes la soliciten tienen derecho a obtenerlas en las condiciones establecidas y no en otras, sin que el principio de confianza legítima pueda invocarse para crear, mantener o extender en el ámbito del derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, de ahí que el recurso deba ser desestimado porque la Resolución se ajusta a derecho y en concreto a la potestad reglada ejercida conforme a la Orden reguladora de 28 de junio de 2017, ya que el incumplimiento del Ayuntamiento no es susceptible de interpretación.".

Esta postura coincide con la reiteradamente expuesta en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de la que es ejemplo la Sentencia de su Sección 5ª de 18 de enero de 2016 recaída en el recurso de Casación núm. 2628/2014 , en la que se razona lo que sigue:

"En la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2002 (RC 7242/1997 (RJ 2002, 9777) ), se afirma: "Además, la doctrina invocada de los "actos propios" sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean realmente declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585) , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512) , modificada por Ley 4/1999 (RCL 1999, 114) ), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos ".

Consecuentemente el principio de confianza legítima, supone una mandato dirigido a la Administración, no a los particulares, en el seno de las relaciones administrativas, que supone que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. De esta forma, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, pues lo contrario supondría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad.

NOVENO. Sobre los intereses de demora.

Sostiene la actora que las cuentas justificativas por todos los cursos que integran la acción formativa se presentaron el 13 de septiembre de 2013. El acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro es de 9 de octubre de 2018, notificado a la beneficiaria el 17 de octubre de 2018. La resolución de reintegro es de fecha 1 de julio de 2019, en la que se impone la obligación de reintegrar la cantidad de 80.583,75 euros, más 19.335,96 euros en concepto de intereses de demora.

La mora es imputable a la Administración, siendo doctrina jurisprudencial que le plazo para emitir resolución de liquidación de una subvención es de tres meses desde que se presentó la solicitud de liquidación.

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

Veamos, el art. 37.1 de la LGS establece "También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, o la fecha en que el deudor ingrese el reintegro si es anterior a ésta, en los siguientes casos:

a) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido.

b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.

(...)"

La norma propia en materia subvencional regula la aplicación de los intereses de demora , sin que, por las razones que señalábamos, deba acudirse a la normativa tributaria .

En consecuencia, es improcedente la aplicación del artículo 26.4 LGT , sin perjuicio que pueda instarse, en su caso, un procedimiento de responsabilidad patrimonial por el posible perjuicio derivado del retraso de la Administración en resolver. Así lo ha puesto de manifiesto el T S en sentencia de 1 de abril de 2019 rec. 2426/2018 . Ponente. Excmo. D. Ángel Arozamena Laso.

Así las cosas, en la obligación de reintegro concurre la obligación de pago de los intereses de demora desde la fecha del anticipo del 75% del importe total de la subvención, esto es 80.583, 75 euros, hasta la fecha del dictado de la resolución que acuerda el reintegro, 19 de julio de 2019.

DECIMO.-Costas procesales.

Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede condenar en costas a la actora , si bien, conforme al apartado cuarto, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de Letrado por todos los conceptos, la de 1000 euros, atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala debido a las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente