Sentencia Contencioso-Administrativo 105/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2541/2020 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Almería, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelante, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería, de fecha 13 de diciembre de 2017, que ordenó la expulsión del extranjero apelante, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por carecer de la documentación necesaria que acredite su estancia legal en España.

SEGUNDO.- La sentencia funda su fallo desestimatorio en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), que supuso un punto de inflexión a partir del cual la solución jurídica que había que arbitrar en los supuestos de comisión de la infracción, de carácter grave, tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, era, justamente, la contraria, esto es, que la sanción principal, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, es la de expulsión y la secundaria y excepcional, la de multa.

La parte apelante, como fundamento del recurso de apelación, expuesto en un apretado resumen, aduce que, a la vista de los artículos 53.1, 55.1 y 57.1, todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, la sanción de expulsión impuesta no es proporcional a las circunstancias del caso, pues consta que el recurrente tiene arraigo en España, país en el que reside desde hace bastantes años. Dice que la sanción principal para el supuesto de estancia ilegal, de acuerdo con los mencionados preceptos, es la de multa.

La parte apelada replica alegando que la sentencia apelada es ajustada a derecho, reiterando los argumentos ya sostenidos en su contestación a la demanda.

TERCERO.- Esta Sala, haciendo aplicación de la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, había sostenido que, según la recta interpretación que, de los artículos 55.1 y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 hacía el Alto Tribunal, la sanción principal que, en los supuestos de comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1 del mismo cuerpo legal, cabía imponer era la pecuniaria de multa, por ser la principal prevista, y, subsidiariamente, la de expulsión. Y que, para castigar la estancia irregular en nuestro país con la sanción secundaria de expulsión, era preciso que la Administración, para no vulnerar el principio de proporcionalidad, motivase específicamente esta sanción, exteriorizando la concurrencia en el extranjero de circunstancias, antecedentes o hechos que, razonablemente, pudieran reputarse como negativos, lo que podría entenderse colmado ora porque así se expresara en la propia resolución que la impusiera ora porque aquéllos -los hechos o antecedentes negativos, se entiende- constasen en el propio expediente administrativo. Por tanto, la regla general, por la comisión de la precitada infracción administrativa, era la imposición de la sanción de multa y, excepcionalmente y siempre que estuviera motivada, la secundaria de expulsión.

En efecto, la cuestión había sido objeto de tratamiento por el Tribunal Supremo. Así, en la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera, de fecha 30 de junio de 2006 (recurso de casación número 5101/2003; ponente, Excmo. Sr. Don Pedro José Yagüe Gil), en su fundamento jurídico quinto, con motivo de la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000, aducida por el Sr. Abogado del Estado sobre la base de que, del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna, señala que, "en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia". De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63-2) o puede no proceder ( artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional", 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora". En el mismo sentido, las sentencias de la misma Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, tres de ellas de fechas 10 de febrero de 2.006 (recursos de casación números 2600/2003, 6969/2003 y 6691/2003; ponente, Excmo. Sr. Don Pedro José Yagüe Gil) y 21 de abril de 2006 (recurso de casación número 1448/2003; ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil).

Más tarde, la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Alto Tribunal, de fecha 28 de junio de 2007 (recurso número 10265/2003; ponente, Excmo. Sr. Don Mariano de Oro Pulido y López), confirma la citada doctrina y hace exégesis de la normativa sancionadora en materia de extranjería. Así, señala que < Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora">>.

Con posterioridad, esta Sala mantuvo que el esclarecido criterio jurisprudencial había sufrido un cambio radical con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), que supuso un punto de inflexión a partir del cual la solución jurídica que había que arbitrar en los supuestos de comisión de la infracción, de carácter grave, tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, era, justamente, la contraria, esto es, que la sanción principal, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, es la de expulsión y la secundaria y excepcional, la de multa.

La mencionada sentencia europea, de forma clara, consideraba que no se ajustaba a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, la normativa española en materia de extranjería que permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa. Y así el Tribunal Europeo parte de señalar que "los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil", y concluye afirmando que "la Directiva (...) debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".

Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de nuevo, ha girado su criterio hacia el que mantenía otrora la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de octubre de 2020, Subdelegación del Gobierno en Toledo (Conséquences de lŽarrêt Zaizoune) (C-568/19), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, la que ha declarado que: "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes" .

La doctrina jurisprudencial sobre la cuestión controvertida no ha sido siempre unánime, en gran medida, por el sentido de los pronunciamientos realizados por el TJUE la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-38/14, EU:C:2015:260) y la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, Subdelegación del Gobierno en Toledo (Conséquences de l'arrêt Zaizoune) (C-568/19, ECLI: EU:C:2020:807).

Pues bien, esta Sala y Sección comparte íntegramente los argumentos expuestos en la sentencia del TSJ Madrid (Contencioso), sec. 10ª, S 23-10-2020, nº 732/2020, rec. 496/2020. En apretada síntesis, la STJUE de 8 de octubre de 2020 parte de una premisa inexacta, conforme a la interpretación que realiza de la cuestión prejudicial que se le planteó, consistente en que la reforma operada por la LO 2/2009 dio lugar a que se "convirtiera en ley" la doctrina del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE, en cuya virtud - STS de 31 de enero de 2008- solo procederá la sanción de expulsión, en la lugar de la multa, en aquellos supuestos en que además de la permanencia ilegal concurran hechos desfavorables.

En efecto, se trata de una línea interpretativa que nunca adquirió rango legal, y que, además, no se compadece con la exégesis que el Tribunal Supremo ha venido manteniendo acerca de la cuestión objeto de estudio a partir de la Directiva 2008/115/CE. Por el contrario, la STS de 12 de junio de 2018, entre muchas otras, concluye que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Corolario de lo anterior, nunca ha sido la ley nacional la que establecía que solo procedería la sanción de expulsión cuando existiesen "circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular", sino la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva de 2008.

En este contexto, debe resaltarse el principio de "interpretación conforme", en cuya virtud al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue ( STJUE de 8 de octubre de 2020). Y es que, a tenor del citado principio, debe inaplicarse de oficio la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE, en cuanto incompatible con el Derecho de la Unión, y, en su lugar, seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por la STS (Contencioso), sec. 5ª, S 12-06-2018, nº 980/2018, rec. 2958/2017, es decir, "que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Pues bien, con recordatorio de lo que dispone el artículo 4 bis.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ( "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea").

El artículo 5 de la mencionada Directiva, que regula la "Decisión de retorno" y tiene como rúbrica "no devolución interés superior del niño, vida familiar y estado de salud", dispone:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

El artículo 6 de la indicada Directiva, que regula la "Decisión de retorno", por su parte establece

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva . En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional".

La mencionada sentencia europea, de 23 de abril de 2015, de forma clara, considera que no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, la normativa española en materia de extranjería que permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa. Y así el Tribunal Europeo parte de señalar que "los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil", y concluye afirmando que "la Directiva (...) debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".

Esta Sala, al igual que cualquier autoridad administrativa o institucional del Estado español, está obligada a hacer aplicación del Derecho Comunitario en la interpretación que, del mismo, hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la medida en que España, como miembro de la Unión Europea, ha de acatar el ordenamiento jurídico comunitario, integrado en el concepto más global de "acervo comunitario", es decir, el conjunto de reglas y normas por las que se rigen los países signatarios del Tratado de la Unión Europea, habiendo contribuido el TJCE a garantizar el proceso integrador mediante la unívoca declaración de la prevalencia del Derecho Comunitario sobre cualquier ordenamiento nacional de los Estados miembros que sea contrario al mismo. Ello se ha hecho, fundamentalmente, a través de dos principios generales del Derecho Comunitario, extraídos, en una hermeneusis sistemática y teleológica del Tratado y del resto de sus fuentes (Reglamento, Decisión y Directiva): el de eficacia directa y el de primacía del Derecho Comunitario. La eficacia directa, que es una característica relativa, significa que las normas comunitarias deben desplegar, por sí mismas, plenitud de efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de su entrada en vigor y durante toda la duración de su validez y se funda en el carácter objetivo de los Tratados. La primacía del Derecho Comunitario, es una característica absoluta y una condición existencial de las propias Comunidades Europeas, y ha de entenderse, según el TJCE, como la capacidad que tiene el Derecho Comunitario para imponerse por sí mismo: es la voluntad misma de los Estados la que da origen a los Tratados (y los actos de las Instituciones tienen su origen en los mismos) y esa voluntad común tiene que prevalecer sobre las voluntades particulares, pues, si el Derecho Comunitario tuviera que ceder ante normas constitucionales, legislativas o administrativas nacionales, no podría existir.

El TJCE ha mantenido esos dos principios en su jurisprudencia, prácticamente, de modo uniforme, debiéndose destacar las sentencias que pueden considerarse pioneras en esa materia. Por lo que se refiere al principio de eficacia directa, destacamos la sentencia Van Gend en Loos, de fecha 5 de febrero de 1963 , que aceptó que las normas de los Tratados pueden producir efectos jurídicos (derechos y obligaciones) inmediatos, por sí mismas, sin precisar de normas nacionales para su aplicación o sin que éstas sean un obstáculo para su aplicación, siendo de resaltar, por su carácter novedoso, el principio que destaca relativo a que los particulares pueden hacer valer ante los jueces nacionales y éstos deben asegurar el respecto a las obligaciones asumidas por los Estados en los Tratados y proteger los derechos individuales. Por lo que hace a la primacía del Derecho Comunitario, es obligado citar la sentencia del caso Costa c. ENEL, de fecha 15 de julio de 1964, que tuvo en cuenta que las Comunidades están dotadas de poderes efectivos tanto en el plano interno como externo, "que emanan de una limitación de competencias o transferencias de los Estados a la Comunidad" , atribución que entraña una limitación definitiva en determinados ámbitos de sus derechos soberanos a favor del ordenamiento jurídico comunitario, por lo que no puede prevalecer una norma nacional posterior sobre esos derechos definitivamente transferidos. De otro modo, "las obligaciones contraídas en el tratado constitutivo de la Comunidad no podrían ser incondicionales, sino solo eventuales si pudieran ser puestas en causa por actos legislativos futuros de los signatarios" . También en relación con este segundo principio comunitario, es menester invocar la importantísima sentencia del TJCE dictada en el caso Simmenthal, de fecha 9 de marzo de 1978 , en la que remarcó, por un lado, que la norma comunitaria "hace inaplicable de pleno derecho, desde su entrada en vigor, toda disposición contraria de la legislación nacional" , y, por otro, que la vigencia de la norma comunitaria "impide la formación válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que fueran incompatibles con las normas comunitarias" , imponiendo al juez nacional, en el caso de que se adoptase una norma nacional incompatible con una norma comunitaria, "la obligación de aplicar, íntegramente, el derecho comunitario, y de proteger los derechos que éste confiere a los particulares, dejando sin aplicación, si fuere necesario, en virtud de su propia autoridad, toda disposición contraria de la ley nacional, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria, sin que para ello hay de pedir o esperar su previa eliminación por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional" .

Como decimos, no es necesario esperar a la derogación del susodicho artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, pues, a tenor de lo expuesto, la Sala debe hacer inaplicación del mismo, y, en todo caso, cabe que, en aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho Comunitario de la normativa interna ( sentencia Van Munster, de 5 de octubre de 1994 -C-195/1991 - y la sentencia Marleasing, C-106/1989, de 13 de noviembre de 1990 ), la administración o los jueces españoles reserven la aplicación de la multa o consideren procedente la expulsión cuando se verifique alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art. 6.1 de la Directiva "Decisión de Retorno": posesión de autorización de estancia expedido por otro Estado miembro; asunción del extranjero por otro Estado miembro; "razones humanitarias o de otro tipo" que lleven a conceder un permiso de residencia autónomo u otra autorización"; suspensión del procedimiento de expulsión si está pendiente la renovación del permiso de residencia u otra autorización.

Pues bien, el examen del expediente administrativo y de los documentos en las actuaciones procesales, revela que, conforme al nuevo criterio impuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la sanción con expulsión del extranjero por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, se conforma con la denominada " Directiva de Retorno", ya que no aparece acreditado que el extranjero está incurso en los supuestos contemplados artículo 5 y 6 de la misma. En efecto, destaca la sentencia de instancia en el segundo párrafo de su fundamento jurídico tercero "(...) la recurrente no aporta ningún elemento de prueba para considerar errónea la conclusión de la resolución recurrida, pues no ha acreditado la existencia de ningún tipo de arraigo en España, ya sea familiar, económico o social. Es más, como resulta del folio 30 del EA, la recurrente era titular de un visado de estancia en territorio Schengen con vigencia de 90 días, transcurridos los cuales ha incumplido la obligación de abandonar el territorio nacional o, en su caso, de solicitar la correspondiente autorización de estancia. Por tanto, y conforme a lo expuesto, la resolución recurrida ha de considerarse plenamente ajustada a derecho".

Frente a lo razonado en la sentencia recurrida, la parte apelante se limita a exponer la jurisprudencia, tanto del TJUE como de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sin avanzar en la exposición de elementos de hecho que hiciera agible la aplicación de la Directiva concernida.

En definitiva, la Administración, al decidir la expulsión del recurrente, no infringió el principio de proporcionalidad, al compadecerse con lo normado en la indicada Directiva, por las razones anteriormente expuestas, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 de dicho precepto, las costas de honorarios se limitan a la cantidad de 1.000 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,