Sentencia Contencioso-Administrativo 2966/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4148/2020 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.

Como hemos indicado, el presente recurso de apelación se interpone frente a sentencia de 14 de octubre de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Granada recaído en procedimiento ordinario 1291/2019 , con el Fallo reproducido en el antecedente de hecho primero.

En correcta técnica jurídica la sentencia delimita en el fundamento de derecho primero el objeto del recurso contencioso administrativo: la resolución de la Directora General de Salud Pública y Ordenación Farmacéutica de la Junta de Andalucía de 27 de junio de 2019 que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Delegación territorial de igualdad, salud y políticas sociales en Granada de la Consejería de Salud, de 18 de enero de 2019, por la que se autoriza traslado forzoso definitivo de oficina de farmacia en Almuñécar (Granada),

Acto seguido sintetiza las alegaciones expuestas por las partes, con amplia reproducción de las explícitadas por la parte recurrente en relación a los diferentes antecedentes de la problemática que nos ocupa. Los damos aquí por reproducidos.

Ya en el fundamento de derecho tercero y respecto al traslado forzoso solicitado, considera de aplicación lo previsto en los artículos 44 y 45 de la ley de farmacia de Andalucía, cuyo contenido reproduce. Razona después lo siguiente:

" En consecuencia, centrándose el debate si existe imposibilidad jurídica o física de que el codemandado regrese a su anterior local, la cuestión está en determinar el elemento reglado que determina el artículo 44.3 de la ley de farmacia de Andalucía que es el que el señor Gaspar no puede retornar a sus primitivos locales " por causa ajena a la voluntad de quien es titular de la oficina de farmacia en situación de traslado forzoso".

Las partes demandadas y codemandadas pretenden pasar de puntillas por esta cuestión como si los pronunciamientos de la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Andalucía con sede en Granada y del juzgado de lo contencioso administrativo número3 de Granada avalaran esta tesis en el incidente de ejecución planteado por el actor, cuando ello no es así.

En el presente caso, aprovechando un traslado voluntario que es anulado judicialmente y que no hace pronunciamiento sobre el retorno al anterior local porque no es objeto del procedimiento y ello no es exigible teniendo en cuenta el carácter revisor de esta jurisdicción, el codemandado alquila dicho local a su hijo y justifica con ello la imposibilidad de retornar al mismo.

En este sentido, llama poderosamente la atención que se argumente como tal imposibilidad el alquiler del local al hijo del actor. Más solidez tiene el hecho de que en dicho local se ha transformado en vivienda y ha sido inutilizado para uso comercial

Sin embargo, entiende el juzgador que el actor ha probado suficientemente que tal imposibilidad jurídica o física no ha sido en modo alguno acreditada y que, en todo caso, ha sido ocasionada en claro fraude de ley ( artículo 6.4 del código civil ). En este sentido la administración ha actuado con una clara laxitud y exceso de flexibilidad, dando sencillamente por buena la alegación de la parte actora sobre la imposibilidad de retornar al antiguo local, sin una mínima comprobación al respecto"

Hace después referencia a las sentencias dictadas por esta Sala relación con la problemática y sigue razonando que "en este sentido se entiende que se están utilizando las resoluciones judiciales en claro fraude de ley..... En el presente caso aprovechando un traslado voluntario que es anulado judicialmente y que no hace pronunciamiento sobre el retorno al anterior local porque no es objeto del procedimiento y ello no es posible, el codemandado alquila dicho local a su hijo y justifica con ello la imposibilidad de retornar al mismo.

Sencillamente, ello es constitutivo de un claro fraude de ley pues no puede anularse un traslado provisional judicialmente y aprovechar esa circunstancia para conseguir un traslado definitivo aún más ventajoso, transformando el local de negocio en una vivienda cuando se sabía que la resolución que acordaba el traslado provisional había sido impugnada por el también hoy actor.

Se comparte con el actor que no tiene verosimilitud alguna que el codemandado no puede volver a su antiguo local o a uno cercano, siendo claro, por lo demás, que la oferta de un botiquín en aquella zona pone de manifiesto que se ha desabastecidos a esa población, lo que es ciertamente censurable a la administración demandada....

Pues bien, aunque aplicable en materia de discrecionalidad administrativa, considera el juzgador que hay que estar a la doctrina de los hechos determinantes, esto es, aquellos hechos incontrovertibles sobre los que no cabe apreciación discrecional alguna y sobre lo que es fácil extender su valoración. Tiene plena verosimilitud que el codemandado tramó una estrategia y aprovecho el traslado voluntario inicialmente anulado para, antes de que se ejecutará la sentencia que acordó la ilegalidad de aquel, transformar el local donde inicialmente se encontraba la oficina de farmacia en vivienda y justificar con ello la imposibilidad de regreso y el posterior traslado forzoso.

Así pues, aunque no se aprecia nulidad de pleno derecho por no haberse acreditado de manera clara ninguna de las causas del artículo 47.1 de la ley 39/2015 , procede declarar anularle el acto administrativo impugnado por incurrir en fraude de ley.

SEGUNDO.-

En el recurso de apelación planteado por la defensa de don Gaspar, después de hacer referencia a los diferentes antecedentes judiciales de la presente problemática explica que, en agosto de 2018 vino a solicitar el traslado de la farmacia haciendo constar en su escrito que podía tratarse como forzoso y/o voluntario, planteamiento que repite a lo largo del expediente.

Mantiene después que la sentencia incurre en error patente de entender que el traslado autorizado a mi mandante era provisional y no definitivo, manteniendo que se trataba de un traslado definitivo, voluntario o forzoso, al que no le es de aplicación el artículo 44 de la ley. Insiste en que la sentencia parte de un error patente de entender que el traslado autorizado a mi mandante era provisional y no definitivo, y reduce la controversia a discernir si mi mandante debía o no regresar a su antiguo local, por aplicación del artículo 44 .2 y 3 de la ley de Farmacia de Andalucía que se refiere a los traslados provisionales de farmacia, cuando ello no es así, el objeto del recurso contencioso ,que lo fue también del expediente tramitado es otro: es si el local de la calle Filodendro 1 debe ser autorizado o no para albergar una farmacia mediante traslado voluntario o forzoso definitivo . Traslados a los que no le son de aplicación los preceptos del artículo 44 .2 ,3 y 4 .

Reitera que la necesidad de retorno al local original no era la cuestión de este procedimiento pues había sido resuelto en firme y está protegido por la institución de la cosa juzgada. No es necesario que mi mandante retorne al local original porque la ley de Farmacia no impone esta obligación a ningún titular de farmacia ni la ley ni el Juzgado pueden decirlo mi mandante desde que local tiene que ejercer su profesión.

Sigue alegando que por reducir el asunto a la existencia de fraude de ley por ser forzoso y provisional el traslado creemos que la sentencia incurre en incongruencia omisiva causante de indefensión, ya que falta el pronunciamiento sobre el resto de cuestiones sometidas a su consideración, como lo son si el local de la calle Filodrendo 1 de Almuñécar se ajusta a lo prevenido por la legislación aplicable.

Mantiene también que por establecer que, en relación a las resoluciones judiciales (sentencias de 10 de junio de 2013 y 10 de octubre de 2016) se incurre en fraude de ley (fundamento tercero de la sentencia apelada), entendemos que la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes. Ya que la innecesarioedad de retorno al local original como parte de la ejecución de las sentencias de 10 de junio de 2013 y 10 de octubre de 2016 fue resuelta y decidida en firme por el Auto del juzgado número 3 de Granada de 4 de marzo de 2019 y por la sentencia de ése TSJ de 16 de enero de 2020.

Concluye que, por entender que las resoluciones administrativas incurren en fraude de ley, anulándolas, la sentencia incurre en infracción de la doctrina sobre "el fraude de ley". Rechaza el razonamiento de la sentencia manteniendo que no es necesaria ninguna estrategia porque no está obligado a retornar al local primitivo sino que la ley le permite trasladarse donde quiera siempre que se respeten los requisitos de distancia, superficie y accesos establecidos en la norma. Y añade, es decir, si se tramitó como traslado forzoso fue por dar más agilidad al expediente no por burlar la ley porque no existe precepto legal alguno que establece que cuando se anula el traslado de una farmacia (por incumplimiento de los requisitos, en este caso inexistencia de la distancia con el consultorio médico de la que sólo se exime a las farmacias de núcleo) el titular no pueda trasladarse otra vez donde le parezca, una, dos o siete veces, por lo tanto no existe norma que defraudar con la pretensión de traslado a cualquier local de Almuñécar.

Insiste en ese mismo planteamiento en el segundo epígrafe: "incongruencia omisiva de la sentencia por incurrir en error patente que le ha impedido resolver sobre el verdadero fondo del asunto". Después de reiterar lo que previamente ha alegado, insiste en que en este caso no puede hablarse de fraude de ley porque la realidad es que no existe obligación de retorno porque no estamos ante un caso de traslado provisional sino ante un traslado definitivo, sea este considerado forzoso o voluntario.

En el epígrafe tercero vuelve a reiterar la existencia de incongruencia omisiva de la sentencia por falta de pronunciamiento sobre las cuestiones esenciales para la resolución del procedimiento. Vuelve a decir que no se analizan las alegaciones que había expuesto para justificar que el traslado pretendido era ajustado a derecho porque el local de Fitolendro 1 reunía los requisitos de superficie, accesos y distancias a la farmacia de señor Heraclio y porque el artículo 45 de la ley de Farmacia permite la movilidad de las farmacias de núcleo dentro del municipio siempre que la zona donde se encuentre la farmacia haya integrado urbanísticamente dentro del municipio. Defiende que esta exigencia se proyecta sobre las pretensiones en sí misma consideradas, a diferencia de lo que sucede con las meras alegaciones.

El recurso de apelación planteado por la defensa de la Junta de Andalucía se articula en dos epígrafes : - EXACTO CUMPLIMIENTO DEL TÍTULO JUDICIAL FIRME. INEXISTENTE CAUSA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO.

- CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS NORMATIVOS EXIGIDOS PARA AUTORIZAR EL TRASLADO DE OFICINA DE FARMACIA AL LOCAL PROPUESTO POR EL CODEMANDADO EN EL EXPEDIENTE 7/2018.

TERCERO.

A efectos de resolver la problemática que se nos traslada en apelación consideramos relevante tomar en consideración diferentes datos que resultan del expediente administrativo y que reflejan las resoluciones recaídas en el mismo, tanto la originaria como la que desestima la alzada.

La resolución que agota la vía administrativa resume las "actuaciones" realizadas en esos expedientes previos, haciendo referencia a varias solicitudes de traslados formuladas por el señor Gaspar:

Primera. Solicitud de 25 de enero de 2008; se presenta como traslado con carácter voluntario definitivo, desde el local de la oficina de farmacia sito en Barriada de Torrecuevas número 38/40 de Almuñécar a local situado en barriada de Torrecuevas número 54. Se dice que el expediente caduco.

Segunda. Solicitud de traslado con carácter voluntario definitivo con fecha 17 de febrero de 2010 de local de la oficina de farmacia sito en barriada de Torrecuevas número 38/40 a local sito en barriada de Torrecuevas número 54. Expediente 6/2010.

Se dictó resolución por la administración autorizando el traslado pero la resolución fue anulada por sentencia del Juzgado de primera instancia de 10 de junio de 2013 confirmada por sentencia de este TSJ de 10 de octubre de 2016, recaída recurso de apelación 1002/2013, que devino firme.

Tercera. Solicitud de 16 de agosto de 2018, de traslado forzoso definitivo de su oficina de farmacia al local sito en calle Fitolendro número 1 de Almuñécar (Granada). Se tramita como expediente 7/2018.

En relación a esta solicitud se dicta la resolución originaria de 18 de enero de 2019. Inequívoco resulta que concede "AUTORIZACIÓN DE TRASLADO FORZOSO Y DEFINITIVO de la oficina de farmacia GR- 472 a la calle Fitolendro número 1 de Almuñécar (18690 Granada) solicitada por el señor Gaspar, indicándose que se ha tramitado bajo el número de expediente de traslado 7/2018.

Ninguna duda ha existido para la administración (o al menos ningún dato se refleja en las resoluciones que lo ponga de manifiesto) de que lo solicitado fue un traslado forzoso definitivo. Reiteramos este dato porque lo consideramos relevante, insistiendo en que la resolución originaria, en el antecedente de hecho séptimo refleja de forma inequívoca que lo pedido fue el traslado forzoso definitivo. La resolución que desestima la azada refleja lo mismo en el antecedente de hecho Segundo.

En coherencia con ello tanto la resolución originaria como la que desestima el recurso de alzada analizan la concurrencia del requisito presupuesto relativo al traslado forzoso y definitivo, motivando que aceptan como válidos los argumentos expuestos por el señor Gaspar al respecto en cuanto a la no disponibilidad jurídica y o física del local de la barriada de Torrecuevas número 38/40 donde se encontraba ubicada la farmacia anteriormente. El local se encuentra en estos momentos en régimen de alquiler a un tercero, se asume en resolución originaria. La resolución que desestima la azada se remite a ese razonamiento, reproduciéndolo literalmente.

La solicitud que se toma como referencia, es la de fecha 16 de agosto de 2018, presentada en el correspondiente modelo solicitando el traslado, que completó con escrito de la misma fecha en el que solicitaba el traslado de la oficina de farmacia a local sito en la calle Filodentro número 1 en cumplimiento del artículo 43 a y 44 (por imposibilidad de retorno al local primitivo").

Completando lo anterior, y pese a lo formulado en el recurso de apelación por la parte codemandada, lo cierto es que en el escrito presentado en fecha 14 de septiembre de 2018 indicó que " el traslado se debe tramitar como traslado forzoso definitivo ". Y más adelante que " finalmente he de manifestar que mi deseo es que este traslado se tramite como "forzoso definitivo" debido a la no disponible a jurídica del local de origen y con pérdida de las características físicas y jurídicas que le hicieron albergar hace 10 años una oficina de farmacia. Ciertamente añade que si no se entiende procedente solicitamos que se tramite como voluntario, pero tal petición, planteada en esos términos, no puede eliminar-ni entendemos que la parte que lo solicitas así lo pretendía-lo primariamente pedido que era que se le autorizara el traslado forzoso definitivo.

Sin duda en coherencia con lo pedido, la administración articula el trámite de audiencia y alegaciones a los interesados (folio 131 y siguientes) asumiendo, y reflejándolo así, que se ha instruido procedimiento para la autorización de traslado forzoso y definitivo.

CUARTO.

A partir de los datos anteriores podemos analizar el alcance admisible de la problemática en esta apelación destacando, ya de inicio, que la sentencia de primera instancia se pronuncia en plena conformidad con lo establecido en los artículos 70.2 y 71.1 a) de la ley Jurisdiccional, declarando la no conformidad a derecho de la resolución impugnada.

Conforme a lo que ya hemos razonado lo que debía analizarse era si resultaba o no conforme a derecho lo resuelto por la administración y, aun cuando resulte superfluo ya repetirlo una vez más, lo decidido fue AUTORIZACIÓN DE TRASLADO FORZOSO Y DEFINITIVO de la oficina de farmacia GR- 472 a la calle Fitolendro número 1 de Almuñécar (18690 Granada) solicitada por el señor Gaspar, indicándose que se ha tramitado bajo el número de expediente de traslado 7/2018.

La resolución no incorpora autorización alguna de traslado voluntario ni, como hemos visto, los trámites administrativos se evacuaron de conformidad con tal solicitud o planteamiento. Obvio resulta igualmente destacar que la impugnación en vía jurisdiccional no se hizo por quien resultó favorecido por la autorización de traslado forzoso y definitivo, señor Gaspar, sino por quien se había opuesto al mismo ya en vía administrativa.

Fijado lo anterior son admisibles, vía recurso de apelación, los argumentos o motivos de impugnación que articulan tanto la parte inicialmente codemandada (señor Gaspar) como la propia Junta de Andalucía a efectos de combatir lo razonado en el fundamento de derecho TERCERO de la sentencia. Como también hemos ya explicado, en dicho fundamento de derecho se concluye, en definitiva, que no se cumple el requisito fijado en el artículo 44 de la ley de Farmacia para autorizar el traslado forzoso: " que por causa ajena la voluntad de quien es titular de la oficina de farmacia en situación de traslado forzoso conforme al párrafo anterior, no pudiese retornar a sus primitivos locales".

Comenzando por las alegaciones o motivos de impugnación que incorpora el recurso de apelación planteado por la defensa de la Junta de Andalucía, desarrolla, bajo el primero de los epígrafes ( EXACTO CUMPLIMIENTO DEL TÍTULO JUDICIAL FIRME. INEXISTENTE CAUSA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO) una serie de argumentos en base a los cuales viene a rechazar lo mantenido por la parte actora en la demanda respecto a la ejecución de los resuelto en el Auto de 4 de marzo de 2019, confirmado por sentencia de esta Sala número 36/2020. Concluye alegando que " ningún acto administrativo se ha dictado contraviniendo aquel fallo judicial firme. Se rechaza la aplicación del artículo 47 .1 a ) y f) de la ley 39/2015, de 1 de octubre ".

El motivo es inoperante pues la sentencia de primera instancia ahora apelada no basa ni apoya su pronunciamiento en que la resolución impugnada (y la originaria confirmada en alzada) sean nulas por vulnerar o haberse dictado con la finalidad de vulnerar o incumplir un previo fallo judicial.

En segundo lugar, y bajo un mismo epígrafe ( CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS NORMATIVOS EXIGIDOS PARA AUTORIZAR EL TRASLADO DE OFICINA DE FARMACIA AL LOCAL PROPUESTO POR EL CODEMANDADO EN EL EXPEDIENTE 7/2018) parece, por un lado, combatir el razonamiento de la sentencia de primera instancia que concluye que no se cumple el requisito para autorizar el traslado forzoso y, por otro lado, y a continuación, mantiene que no existe mayor impedimento para que se presente nueva solicitud teniendo en cuenta que esas nueva solicitud se refiere a una ubicación distinta a aquella que fue considerada no adecuada previamente por esta Jurisdicción. Insiste en que la nueva ubicación cumple los requisitos de distancia, locales e instalaciones previstos en los artículos 25 y 30 de la ley de farmacia de Andalucía.

No llegamos a entender el exacto alcance de esta última alegación pero si podemos aclarar que la sentencia apelada no cuestiona que se pudiera presentar una nueva solicitud, y que a través de la misma se pretendiera que se le autorice un traslado forzoso. Obviamente ello es diferente a que , respecto a esa nueva solicitud que fue presentada , siga correspondiendo a la administración competente comprobar los requisitos y presupuestos legalmente exigidos para otorgar tal autorización (y a los órganos jurisdiccionales revisar esa decisión) ,y entre ellos no sólo se encuentra el relativo al cumplimiento de los requisitos de distancia, locales e instalaciones previstos en los artículos 25 y 30 de la misma ley de Farmacia, sino también el específico y propio del traslado forzoso que se autorizó (del mismo artículo 44 .3,) que es el que no aprecia la sentencia. Recordamos una vez más: que por causa ajena la voluntad de quien es titular de la oficina de farmacia en situación de traslado forzoso conforme al párrafo anterior no pudiese retornar a sus primitivos locales ".

La resolución administrativa consideraba que ese requisito se cumplía motivando que la administración trabaja bajo hechos demostrados y no sobre conjeturas, y que aceptaba como válidos los argumentos expuestos al no tener elementos de juicio que contradigan lo manifestado respecto a la no disponibilidad jurídica y/o física del local de la barriada de Torrecuevas número 38/40 dónde se encontraba ubicada la farmacia anteriormente (el local se encuentra en estos momentos en régimen de alquiler a un tercero). Este argumento lo rechaza correcta y motivadamente la sentencia apelada en base a un razonamiento basado en existencia de fraude de ley que la Sala comparte plenamente .

QUINTO.

Por lo que respecta al recurso de apelación del señor Gaspar, en su apartado de "introducción" hace referencia reiterada a lo que considera error patente de la sentencia, al entender, dice, que el traslado anteriormente autorizado a mi mandante era provisional y no definitivo. Mantiene que no hay ninguna ley que impida el traslado voluntario de la farmacia. Rechaza que haya existido fraude de ley o utilización de resoluciones judiciales y que por apreciarlo así la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes.

Desarrolla después esas primeras ideas en diferentes epígrafes. Nos centraremos en este momento en los apartados CUARTO y QUINTO al referirse los demás a una supuesta incongruencia omisiva de la sentencia que analizaremos más adelante.

Aunque lo hace de forma separada, en ambos apartados parte de dos premisas que no son correctas o por lo menos no lo son en los términos en los que pretende después utilizarlas en su razonamiento.

La primera, ya apuntada, es que la sentencia de primera instancia parte del error patente consistente en entender que lo solicitado previamente (y después anulado) fue un traslado provisional, en lugar de uno definitivo, al asumir que debía volver al local inicial.

Y la segunda es que ya existían dos pronunciamientos judiciales firmes y que desplegaban la fuerza de cosa juzgada en los que se establecía que no había pronunciamiento alguno sobre el lugar donde había de reubicarse la farmacia, por lo que el traslado a cualquier otro lugar cumple las exigencias de ejecución de estas sentencias.

Sobre la base de lo anterior entiende que la sentencia ahora apelada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica de mi mandante al ignorarse el efecto de la cosa juzgada material derivado de las resoluciones firmes del Juzgado y de esta Sala.

Sin duda se trata de un argumento hábilmente expuesto y que va enlazando una afirmación con otra hasta obtener el resultado que pretende hacer valer la apelante, pero como hemos adelantado no tiene en cuenta lo realmente razonado en la sentencia apelada y el alcance de la anulación de la previa autorización de traslado ni de los pronunciamientos judiciales que así lo acordaron y precisaron.

Comenzando por la primera de las premisas, ciertamente la sentencia, en alguna de sus frases hace referencia a un previo traslado provisional -no así en otros párrafos- pero, al margen de que no podamos descartar que esté utilizando ese término en el sentido de que la decisión de traslado estaba sometida a revisión jurisdiccional, lo cierto es que se trataría, en cualquier caso, de una mera imprecisión que no tiene la relevancia o alcance jurídico que pretende darle la parte apelante.

Asumido que el previo traslado autorizado fue definitivo, lo realmente relevante es que, al anularse el mismo, es decir, al declararse que no era conforme a derecho ese traslado, el efecto inherente a tal declaración era que debía volverse a la situación previa, entre otras razones por la palmaria y evidente de que, anulado ese traslado, la única autorización con la que contaba el apelante era la que se correspondía con la anterior localización de la farmacia.

Como bien indica la sentencia apelada el hecho de que no se hiciera un propiamente específico sobre esa cuestión en la sentencia se debió a que la misma no formó parte del debate, limitándose la primera de las sentencias a anular, por no ser conforme a derecho, la decisión de autorizar el traslado.

Respecto a los autos dictados en ejecución del Fallo de esa primera sentencia (confirmada en apelación), ciertamente también declararon que la ejecución de la misma no implicaba necesariamente que la farmacia tuviera que volver a ubicarse en el local originario, pero llegaron a cabo tal pronunciamiento en el marco de la problemática que se le planteó, que se refería a sí el fallo estimatorio del inicial recurso contencioso administrativo impedía a señor Gaspar solicitar un traslado forzoso, rechazándose ese planteamiento.

Ningún reproche hace la sentencia de primera instancia ahora apelada a tal pronunciamiento, ni lo desconoce, ni pretende alterarlo. Simplemente pone de manifiesto la obviedad de que el efecto propio de la anulación del primer traslado era el titular de la farmacia volvía a encontrarse en la situación jurídica previa a la autorización de ese traslado que resultó anulado. Entendemos que ese planteamiento es indiscutible y de hecho sólo partiendo del mismo se explica que solicitara el posterior traslado forzoso asumiendo, como hemos visto, en su propia solicitud, que no podía volver a su ubicación original por encontrarse el local ya ocupado (en virtud de un alquiler con su hijo) e inhabilitado para seguir siendo utilizado como oficina de farmacia.

Sin ninguna duda podemos concluir que la sentencia apelada no razona ni considera que el señor Gaspar no pudiera solicitar un traslado forzoso por impedírselo la sentencia que anuló la decisión de autorizar el primer traslado y lo resuelto en problemáticas relativas a su ejecución.

Precisamente lo que valora la sentencia de primera instancia, a efectos de entender que se ha producido un fraude de ley, es que el apelante, siendo consciente de que el traslado que inicialmente le había sido autorizado podía ser revocado por la Jurisdicción contenciosa-como así sucedió- creó ficticiamente una situación fáctica y jurídica que le habilitaría para obtener el traslado forzoso que solicitó posteriormente.

A modo de conclusión y, en contra de la interpretación que mantiene la parte apelante consideramos que la sentencia de primera instancia no incurre en error en lo que se refiere la valoración de las circunstancias fácticas y jurídicas relevantes para resolver la controversia ni resulta contraria a lo previamente resuelto en la sentencia de junio de 2013 y en las resoluciones judiciales que resolvieron problemática sobre su ejecución.

Por lo demás, compartimos plenamente los razonamientos de la sentencia apelada que justifican la conclusión de que no se cumple el requisito impuesto por el artículo 44 de la LFA ( no poder retornar a sus primitivos locales " por causa ajena a la voluntad de quien es titular de la oficina de farmacia en situación de traslado forzoso") para autorizar el traslado forzoso definitivo, que no han quedado desvirtuados por las alegaciones y argumentos expuestos en el recurso de apelación.

SEXTO.

Quedan pendiente de analizar los argumentos o motivos de impugnación que se desarrollan en el recurso de apelación planteado por la inicial parte codemandada en los que se reprocha a la sentencia de primera instancia una incongruencia omisiva. Adelantamos que tampoco esos argumentos pueden ser estimados .

Ya hemos analizado ampliamente los datos que consideramos relevantes del expediente administrativo tramitado, en especial el alcance de lo pedido por quien solicito la autorización de traslado forzoso, que vio estimada esa petición por la resolución de la administración autonómica (que acordó trámite de audiencia de alegaciones sobre ese presupuesto) y, en lógica coherencia con ello, no planteó frente a la misma recurso o reclamación alguna.

Ya en vía jurisdiccional, al contestar a la demanda, lo que se pide en el suplico es que se desestime el recurso contencioso interpuesto por el señor Adelina y se declaren ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas, declarando que el t raslado autorizado es ajustado a derecho por reunirse en su solicitud todos los requisitos establecidos en la ley de Ordenación Farmacéutica de Andalucía.

Debemos nuevamente traer a colación que lo autorizado por la administración fue un traslado forzoso y, en coherencia con ello, si la sentencia de primera instancia hubiera declarado la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas, ese pronunciamiento, sin duda, se proyectaría sobre ese traslado forzoso y en ningún caso sobre un hipotético traslado voluntario, que no fue el autorizado ni tampoco el considerado a efectos del trámite seguido con carácter previo a dictar la resolución procedente.

No podemos admitir, en consecuencia, que la sentencia incurra en incongruencia omisiva pues da respuesta a las pretensiones formuladas por las partes en el suplico de sus respectivos escritos de alegaciones, demanda y contestación. Ciertamente las sentencias a las que hace referencia el escrito de apelación de la inicial codemandada otorgan relevancia a dar respuesta a las pretensiones de las partes, pero esto lo cumple plenamente la sentencia apelada. En cuanto a la posibilidad igualmente de valorar otras alegaciones o motivos de impugnación y las correlativas excepciones u oposiciones que puedan haberse planteado, entendemos que la sentencia analizó, respecto a estas últimas, aquellas que resultaban admisibles como tales teniendo en cuenta, reiteramos una vez más, la concreta y específica motivación de la resolución administrativa impugnada (y la que desestimó el recurso de alzada) y lo inequívocamente decidido en ella.

No puede admitirse lo alegado ahora en apelación, que viene a constituir una especie de "reconvención " respecto no sólo a lo pedido por la parte actora en primera instancia, sino a lo decidido por la administración, pretendiendo hacer valer en este trámite unas pretensiones que no reflejó en el suplico de la contestación a la demanda y que ni siquiera ahora traslada al suplico del recurso de apelación en el que se limita a pedir- sin mayor precisión que pudiera revelar esa alteración- que se revoque la sentencia y se declare la legalidad del traslado de su farmacia a local sito en la calle Filodentro 1 de Almuñécar.

Volvemos a destacar que si se revoca la sentencia de primera instancia, lo que tendría a su favor, y sin duda podría hacer valer frente a todos, incluida la propia administración, es una resolución que autoriza un traslado forzoso definitivo, que estimó su solicitud de tal traslado, en el marco de un procedimiento administrativo cuyo trámite de audiencia y alegaciones se acordó sobre ese presupuesto .

Paralelamente, y entendemos que en plena coherencia con los razonado, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que confirma la presente se limita y tiene como único alcance la declaración de no conformidad a derecho de una resolución que autorizó el traslado forzoso definitivo.

Los argumentos expuestos conducen a la íntegra desestimación del recurso de apelación planteado por el señor Gaspar.

SÉPTIMO.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, se imponen las costas a los apelantes, fijando como importe máximo a abonar en concepto de honorarios de letrado la cantidad, para cada uno de ellos, de 1.500 € (IVA excluido).

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. El Rey,