Sentencia Contencioso-Administrativo 2992/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1763/2021 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución desestimatoria presunta de la solicitud de 25/6/2020 dirigida al Ministerio demandado para el reconocimiento de la declaración del vínculo de la trabajadora como fijo, subsidiariamente indefinido no fijo, subsidiariamente funcionario indefinido no fijo, subsidiariamente laboral indefinido no fijo o figura equivalente para sancionar la utilización abusiva de nombramientos personales en la categoría de técnico de oficina prestadora de servicios al ciudadano perteneciente al cuerpo de gestión de la Administración Civil de Estado, en las oficinas de prestaciones de Almería, Grupo A2, jornada completa.

El demandante señala en su demanda que presta servicios para la administración con antigüedad desde 22 de agosto de 2007, con la categoría profesional de técnico de oficina prestador de servicios al ciudadano perteneciente al cuerpo de gestión de la administración civil del Estado en las oficinas de prestaciones de ALMERIA, grupo A2, jornada completa. El 5 de septiembre de 2009, suscribió nombramiento de funcionario, interino por vacante, el cual sigue vigente en la actualidad y viene prestando servicios con carácter continuo, desde hace más de 10 años a partir de la concatenación de nombramientos temporales, personal, estatutario, eventual y interino, cubriendo así necesidades permanentes del servicio y realizando las funciones propias de su categoría en las mismas condiciones que el personal fijo. Los diferentes nombramientos no se amparan en una verdadera causa temporal real ni se acredita la urgencia o necesidad de los nombramientos. Se trata de un fraude de ley por la utilización desviada de una norma para la cobertura de un resultado antijurídico, ya que puestos de trabajo que deberían haber sido cubiertos por personal fijo, se han venido cubriendo por personal temporal, consiguiendo un resultado no querido por la norma. Invoca la directiva 1999/70/CE, en relación con la jurisprudencia del TJUE, artículos 10 y 70 del EBEP, en relación con el artículo 15.3 del estatuto de los trabajadores, artículo 6.4, 7.2. y concordantes del código civil y 70.2 de la ley de la jurisdicción contencioso administrativa. Se invoca el apartado uno de la cláusula cinco del Acuerdo sobre el trabajo de duración determinada celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la directiva 1999/70 denominada medidas destinadas a evitar la utilización abusiva y la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea, de 19 de marzo de 2020, en los asuntos acumulados C -103/18, y C- 429/18 y la STJUE de 5 de junio de 2018 C-677/16 así como diversas Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

La administración demandada se opone a la pretensión de la recurrente, destacando la generalidad con que está redactada la demanda, sin individualizar la situación particular de la actora, ni indicar la identidad de tareas desarrolladas a través de los diferentes contratos de interinidad suscritos. Además, la categoría de personal indefinido no fijo, no existe en el ámbito del personal funcionario al servicio de la administración pública, tratando de trasladar al ámbito del derecho administrativo figuras que derivan del derecho laboral. Además hay falta de prueba de las pretensiones del actor, puesto que atendiendo al artículo 10.1 . d) del EBEP no se han probado las tareas que desarrolla en el ámbito de los diferentes contratos de interinidad y los programas en los cuales ha participado desconociéndose si tienen carácter temporal con duración no superior a tres años prorrogables a cuatro con las condiciones indicadas. En la norma tampoco se ha probado el carácter estructural de las funciones ni el carácter permanente de las mismas. Además, no existe fraude de ley, ya que efectuar nombramientos temporales de forma concatenada, no necesariamente implica que existan necesidades permanentes o haya que presumir el carácter estructural de la plaza ni tampoco constituyen de forma automática un supuesto de fraude de ley o desviación de poder. Invoca al Abogado del Estado, la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 dictada en los asuntos acumulados C-184/15, y C-197/15, así como la sentencia de 19 de marzo de 2020, asunto C 103-2018 y C-429/18, que determina que no procede la transformación automática de la relaciones laborales en contratos indefinidos. También la pretensión indemnizatoria debe ser rechazada, puesto que no existe perjuicio alguno susceptible de indemnización.

SEGUNDO.- Las cuestiones planteadas por la demandante han sido resueltas ya por esta Sala, en Sentencia de 14/10/2021 (recurso 549/17) y 31 de marzo de 2022, recurso 1247/18, en esta última se decía:

"Tenemos que partir en primer lugar de los preceptos aludidos del TREBEP, como vulnerados o invocados por las partes para la resolución de las pretensiones de los recurrentes. En primer lugar el art. 10 (en su redacción aplicable al momento de la resolución sin tener en cuenta la modificación de dicho artículo por el R. Decreto Ley 14/2021, y posteriormente la Ley 20/2021, de 28 de diciembre , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público), que dispone:

".1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera .

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera .6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas."

Del precepto citado vemos la diferencia establecida entre un funcionario de carrera que desempeña funciones con carácter permanente, y un personal interino que presta sus servicios con un período limitado de tiempo. Ejerciendo ambos funciones de ejercicio de autoridad o de potestades públicas. Funciones de esta naturaleza que no se encomiendan al personal laboral. Por otra parte, en el caso del nombramiento de funcionarios interinos puede tener su origen en el desempeño de una plaza vacante, para la sustitución transitoria del titular, la ejecución de programas de carácter temporal o por el exceso o acumulación de tareas.Se trata de funcionarios con una naturaleza jurídica y regulación diferente, que también se traduce en un distinto procedimiento para su selección, en el caso de funcionarios de carrera más rígido y exigente que para los que no tienen esta consideración, mientras que el interino responde a cubrir una necesidad más urgente.

El artículo 70 del TREBEP, también vigente al momento de la resolución impugnada, reza así: "1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos."

Precepto que como podemos ver, exige que las vacantes cubiertas por funcionarios interinos sean incluidas en la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio de su nombramiento, y si ello no es posible en el siguiente, o en otro caso su amortización.También hemos de tener en cuenta la Directiva 1999/70/CE, que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno al abuso de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4). Esta cláusula impide tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que los fijos , pero siempre que sean comparables, admitiendo un trato diferenciado cuando existan razones objetivas que avalen dichas diferencias. Circunstancia que se produce en la distinta naturaleza entre el funcionario interino y el de carrera. La doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de mayo 2020, casación 5801/2017 en cuyos fundamentos de derecho Quinto y Sexto se inclina por esta diferencia al determinar que la inexistencia de indemnización para los funcionarios interinos no era contraria a la normativa comunitaria, pese a que se reconozca indemnización al laboral temporal de la administración al tiempo de la extinción, señalando que:

" 1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos , mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo ."

También en la jurisprudencia de alguna de las Salas de lo Contencioso Administrativo, se ha ido en la misma línea, como es el caso de la Sala de la Comunidad Valenciana de fecha 19 de mayo de 2021 ( rec.315/2020), que señala revocando sentencia de un Juzgado de Alicante:

"La solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino (de un Ayuntamiento), en personal indefinido no fijo , aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre".

Con esta normativa e interpretación jurisprudencial que antes hemos hecho referencia, no puede acogerse la pretensión de considerar a los demandantes en "indefinido-estable fijo ", ni como "indefinido no fijo " , pues supondría una vulneración de los procedimientos selectivos previstos en la legislación, y que son garantía del cumplimiento constitucional de acceso a través de los procedimientos legalmente establecidos para garantizar la selección de los mismos en razón de mérito y capacidad ( art. 103.3 CE ) . Por otra parte, tal determinación solicitada en la demandada, viene a ser una comparación con lo que ocurre con el personal laboral, que tiene una naturaleza diferente y que no tiene atribuciones para el ejercicio de potestades públicas (ex art. 9.2 TREBEP) , se trata de categorías la de indefinido estable fijo o no fijo pertenecientes al ámbito laboral, pero no al ámbito de los funcionarios , cuyo sometimiento es al Derecho Administrativo, mientras que los laborales predomina la regulación del contrato laboral con el que se unen a la Administración y el Estatuto de los Trabajadores (R. Decreto Legislativo 2/2015).

QUINTO.- Jurisprudencia que se ha visto confirmada posteriormente en las sentencias del Tribunal Supremo, de fecha 21 de julio de 2020 (recurso de casación de 102/2018), y de 24 de septiembre de 2020 (recurso 2302/2018).

En la sentencia de 21 de julio de 2020, el caso planteado correspondía a la recurrente que fue nombrada para desempeñar el puesto de trabajo de Agente de Policía Local en el Ayuntamiento demandado, puesto que vino desempeñando desde el 1 de junio de 2005, con nombramiento de funcionaria interina . En esta sentencia del T. Supremo de 21.7.2020, se motiva que el TJUE en su sentencia de 20 de enero de 2020, asunto C-177/18, que precisa y concreta la derivada de la sentencia 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 y C- 16/15), se había ocupado de una cuestión similar a la aquí litigiosa. Sin embargo, el Tribunal Supremo no se había pronunciado sobre la cuestión. Si es necesario señalar, como lo hace el Auto de admisión del recurso de casación que la sentencia resuelve, de fecha 2 de abril de 2018, que las cuestiones jurídicas planteadas por el recurso de casación son similares a las suscitadas en el recurso de casación número 785/2017, admitido mediante auto de 30 de mayo de 2017, recurso de casación núm. 732/2017, admitido mediante auto de 12 de junio de 2017, recurso de casación núm. 1305/2017, admitido mediante auto de 13 de junio de 2017 y al recurso de casación núm. 5801/2017, admitido mediante auto de 5 de marzo de 2018, todos ellos de la Sección de Admisión de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, y que han dado lugar a la misma doctrina jurisprudencial.

Para resolver la cuestión controvertida en el proceso la sentencia del Tribunal Supremo toma en consideración dos presupuestos. De un lado que el puesto de trabajo que desempeñaba la recurrente estaba reservado para funcionarios públicos, ya que se trataba de un puesto de Agente de la Policía Local. En este punto es necesario recordar como el artículo 9 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) establece que el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos . En segundo lugar, se destaca que la recurrente ha desempañado sus funciones con carácter interino y ciertamente temporal desde que inició su relación con el Ayuntamiento demandado en la instancia, es decir, de manera continuada, sin que existiera concatenación de distintos contratos o sin atisbo de fraude en esa contratación. No cabe duda de que el acuerdo marco trata, entre otras cosas, de defender la posición de igualdad de todos los trabajadores, incluidos los empleados públicos, y desde luego uno de los puntos claves de esa defensa es la proscripción de contratos temporales en fraude de ley, en el sentido de otorgar temporalidad a una contratación que se justifica por razones permanentes y no perentorias, que si justificarían aquella interinidad y temporalidad.

Relacionada con esta cuestión la sentencia también deja claro que la extinción de la relación funcionarial interina se ha producido por un hecho establecido en la legislación de aplicación, cual es la ocupación de la plaza por el funcionario que superó las pruebas selectivas a las que también concurrió la actora, si bien no superó las mismas.

A partir de estos presupuestos la sentencia, lógicamente debe examinar la eventual infracción de aquel Acuerdo Marco, especialmente en lo relativo la infracción del principio de igualdad. La sentencia de la instancia había considerado, como aduce el actor en este recurso contencioso administrativo, que concurría esa infracción en la medida en la que no existían razones objetivas que justificaran que a un empleado publico se le indemnizara al termino de su relación laboral por despido con una Administración publica, en tanto en cuanto que un empleado público con una relación funcionarial interina y temporal no se le compensara por esa extinción de manera alguna. El Tribunal Supremo entiende que no son comparables las situaciones que considera la sentencia recurrida en casación. Nada tiene que ver la situación de un funcionario con la de un empleado en régimen laboral de una Administración Pública, ya que se trata de perfiles de empleados públicos que responden a principios, necesidades y funciones distintas, tal y como apunta el EBEP, entre otros en el articulo 9.

Funcionarios y contratados laborales forman parte del elenco de empleados públicos, pero la inamovilidad de los primeros impide su despido y también la extinción de su relación laboral por causas distintas a la previstas en la ley, por razón de garantizar aquella inmovilidad deudora de su imparcialidad en el desempeño de esas funciones tan característica, que como hemos visto, prevé la ley. No existe, en consecuencia, infracción alguna del acuerdo marco, ni tratamiento desigual del recurrente. Como señalan las sentencias del T. Supremo citadas, el personal laboral, tiene un estatuto jurídico que no permite calificarlo de comparable, a los efectos de la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que incorpora como anexo la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999. Por consiguiente, no es contrario a lo dispuesto en la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco recogido en la Directiva 1999/70 una legislación como la del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), al que está sujeta, en lo que ahora interesa, la relación de servicio como funcionario interino , que no contempla del Acuerdo Marco, y debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva. El propio TJUE en su sentencia 20 de enero de 2020, asunto C-177/18 había también señalado que ni el Acuerdo Marco ni los artículos 151 TFUE y 153 TFUE se oponen a una normativa nacional que no prevea el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva. Trasladando la jurisprudencia comentada del Tribunal Supremo al caso de este recurso contencioso administrativo, no puede sino desestimarse la pretensión de los recurrentes, pues el trato distinto entre funcionarios interinos y funcionarios de carrera , es una diferencia permitida en la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/ CE, pues la discriminación tendría que ser entre un trabajador o funcionario de igual clase que tuviera fijeza, pero no con un funcionario de carrera .

SEXTO.- En relación con la sentencia del TJUE referida en la demanda, de fecha 5 de junio de 2018 (asunto C677/2.016), no resulta aplicable, pues se refiere, como en la resolución impugnada se advertía, la sentencia a la cuestión planteada por un Juzgado de lo Social de Madrid, se refiere a una interinidad pero de un contrato laboral, por tanto no resulta aplicable al caso. Es cierto que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contempla, en supuestos de fraude o abuso de derecho en la contratación laboral, la conversión en relación indefinida no fija de los supuestos de contratación temporal de duración determinada, y, en caso de cese, en determinados supuestos indemnización. Pero la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, reconociendo también como lo hace situaciones de abuso, de utilización abusiva de nombramientos de personal eventual, sin embargo, como solución al problema se inclina por el deber de la Administración de mantener la relación de empleo tal y como se venía manteniendo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes, hasta la definitiva cobertura de la plaza. Esta doctrina ya consolidada, a partir de la sentencia de 26 de septiembre de 2018, de la sección 4ª en recurso 1305/17, y las posteriores de 16 de diciembre de 2020 (rec. 2081/19), 17 de febrero de 2021 (rec. 3321/19) y 23 de junio de 2021 (rec. 8327/19), que aplica en la más reciente de 30 de noviembre de 2021, de la misma sección 4ª, recaída en el recurso 5558/19. Efectivamente, en esta última se dice lo siguiente: "La jurisprudencia de nuestra Sala ha rechazado reiteradamente la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes de carácter estructural. Igualmente ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado con las condiciones que se acaban de mencionar, el derecho a ser indemnizado por su cese cuando éste se acuerde por la Administración."

La parte actora argumenta la primacía del Derecho Comunitario, representado en este aspecto por la Directiva 1999/70/CE, pero debe tenerse en cuenta que una Directiva europea es una disposición normativa de derecho comunitario que vincula a los Estados de la Unión o, en su caso, al Estado destinatario en la consecución de resultados u objetivos concretos en un plazo determinado, dejando, sin embargo, a las autoridades internas competentes la debida elección de la forma y los medios adecuados a tal fin su efecto principal es que se incorporen sus principios en el ordenamiento nacional ( artículo 288 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). En este caso, si bien posterior a la interposición de este recurso contencioso administrativo y por tanto no aplicable ratione temporis , se han incorporado los principios de esta Directiva al ordenamiento jurídico español, a partir del R. Decreto Ley 14/2021 de 6 julio de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que dio lugar tras su convalidación en el Congreso a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, y que en su Preámbulo resume la cuestión y el significado del mandato de la Directiva y la jurisprudencia del TJUE, en los siguientes términos.

" Así las cosas, los procesos de selección son excesivamente lentos y dilatados en el tiempo, ocasionando en muchos casos la necesidad de provisión temporal de los puestos por el tiempo necesario hasta la cobertura efectiva. En estas condiciones, el recurso al nombramiento de personal interino y a la contratación de personal temporal se ha constituido en una alternativa organizativa que ha acabado suponiendo un incremento excesivo de la temporalidad. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que si bien una tasa de temporalidad es necesaria e inherente a cualquier organización, no lo es cuando deviene en estructural y supone en algunos sectores de la Administración tasas cercanas al cincuenta por ciento de su personal. El escenario descrito ha de completarse con la importante incidencia que la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el contrato de duración determinada, (en adelante, el Acuerdo Marco), ha tenido y tiene en el ordenamiento jurídico español y, por tanto, en la evolución de la jurisprudencia.

El Acuerdo Marco destaca en su preámbulo la preeminencia de la contratación indefinida como "forma más común de relación laboral" y persigue dos grandes objetivos: por una parte, mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y, por otra, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

Así, la cláusula 4.ª del Acuerdo Marco establece la equiparación entre personal temporal y fijo con base en el principio de no discriminación, salvo existencia de causas objetivas que justifiquen una diferencia en el régimen jurídico de ambas clases de personal. Por su parte, la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco prevé la adopción de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de nombramientos temporales. Si bien esta cláusula no tiene efecto directo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) ha insistido en que la determinación del abuso corresponde a los jueces nacionales y que la aplicación de las soluciones efectivas y disuasorias dependen del Derecho nacional, instando a las autoridades nacionales a adoptar medidas efectivas y adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar un eventual uso abusivo de la temporalidad. En cualquier caso, el TJUE comparte la postura, defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

En síntesis, la doctrina que ha fijado el TJUE en esta materia dispone que las autoridades españolas tienen que instaurar medidas efectivas que disuadan y, en su caso, sancionen de forma clara el abuso de la temporalidad; y que las diferencias en el régimen jurídico del personal temporal y del fijo deben basarse únicamente en razones objetivas que puedan demostrar la necesidad de estas diferencias para lograr su fin".

SEPTIMO .- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto, por las razones antes expuestas, desestimando la pretensión contenida en el suplico de la demanda de conformidad con la jurisprudencia del TJUE citada en el presente escrito y por la aplicación de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 785/2017), que respondiendo a pretensión similar, dice: "Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo , aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud."

Doctrina que también ha tenido su reflejo en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 19 de enero de 2022 (recurso 1743/2020) , que si bien referida al personal estatutario es trasladable a los funcionarios , por tener la misma naturaleza de sometimiento al estatuto regulado por normas de derecho administrativo, siendo su relación funcionarial (ex artículo 1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud)."

TERCERO.- Idéntica solución merece el supuesto en que nos encontramos por plantearse las mismas cuestiones y en los mismos términos, sin perjuicio de añadir que recientemente ha insistido en su anterior doctrina el Tribunal Supremo (Contencioso), en Sentencia de la sec. 4ª, de 12-07-2023, nº 963/2023, recaída en rec. 2624/2020. En ella se recuerda que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y aunque la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. "Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco". Por otra parte aunque la STS contempla en el supuesto que analiza, que se produjo una situación de abuso, la excesiva generalidad con que aparece redactada la demanda en nuestro caso tal y como pone de manifiesto el Abogado del Estado, no permite efectuar tales consideraciones y menos deducir la producción de algún daño derivado de la contratación temporal de la recurrente que no ha sido cesada según ella misma señala, y en todo sería necesario presentar una reclamación por "daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño".

Sobre la indemnización de daños y perjuicios ya indica la Sentencia STS 1426/2018, de 26 de septiembre que <

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público>>.

Y en este caso la recurrente no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

Y sobre la petición de conversión del personal que fue nombrado como interino en personal fijo, indefinido no fijo, interino indefinido no fijo o laboral indefinido no fijo, "los efectos que cabe atribuir a la situación de prolongación en la relación de servicios entre las internas apelantes y la Administración no es, en nuestro sistema jurídico, convertir al interino en un funcionario de carrera ni es la conversión del personal que fue nombrado como interino en personal indefinido no fijo" como señalaba el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en Sentencia (Sección 4ª) STS 1426/2018, de 26 de septiembre (rec. 1305/2017 ).

En parecidos términos se han pronunciado otros TSJ como el de Murcia en Sentencia de 29 de junio de 2023, recurso 16/23 que recordaba que: "la consecuencia de la declaración de abuso o fraude no es otra que la indicada en la STS de 23 de junio de 2021, esto es, el mantenimiento de las mismas en el puesto que ocupan hasta que el mismo sea provisto en legal forma por funcionario de carrera (concurso-oposición o concurso de traslado), o que el mismo fuera amortizado".

También en el mismo sentido la STJ de Asturias de 22-05-2023, nº 568/2023, rec. 812/2022, o del TSJ de Madrid de 12 de mayo de 2023, recurso 1067/22, País Vasco de 27/2/2023, recurso 908/21 y Castilla León de 20/2/2023 recurso 533/22.

Por último la propia Ley 20/21 de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público señala en su Preámbulo que:

"En cualquier caso, el TJUE comparte la postura, defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad".

Procede la desestimación del recurso.

En cuanto a costas no se imponen, al darse las circunstancias de derecho previstas en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, al existir jurisprudencia diversa sobre la problemática planteada en este procedimiento ordinario.