Sentencia Contencioso-Administrativo 2711/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 574/2021 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- Como hemos anticipado en los antecedentes de hecho primero y quinto, es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación, primero presunta y posteriormente mediante resolución expresa de la Dirección General para el Servicio Público de Justicia, firmada el electrónicamente en fecha 5 de noviembre de 2020, de la solicitud formulada por Francisco Javier Arauz de Robles Dávila en nombre y representación de doña Juana y doña Lina, formulada conjuntamente con otros funcionarios interinos, de que se procediera a su nombramiento como funcionarias de carrera de la Administración del Estado o situación comparable, el derecho a permanecer en el puesto que actualmente desempeña, como titulares del mismo, y al abono de una indemnización económica.

SEGUNDO.- Sostiene la parte actora que dicha resolución no se ajusta a derecho por múltiples causas. Para ello esgrime que la demandante, doña Juana, viene desempeñando sus funciones como funcionaria interina en la Administración de Justicia, desde el 3 de diciembre de 1999, esto es, durante más de 22 años. El 4 de junio de 2014, tras una reordenación de servicio y la creación de la nueva Oficina Judicial, comenzó a prestar servicios como Tramitadora Procesal y Administrativa en el Servicio Común de Ejecución Penal en Melilla. El 3 de diciembre de 2021 fue cesada en su puesto de trabajo y el 20 mayo de 2022 tomó posesión para cubrir una baja, puesto que sigue ocupando hasta la actualidad.

Aduce que la actora doña Lina, viene desempeñando sus funciones como funcionaria interina en la Administración de Justicia. Desde el 24 de noviembre de 1988 prestó servicios en el Cuerpo Oficial de la Administración de Justicia en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º de Melilla. Actualmente, permanece en el Servicio Común de Ejecución Penal en Melilla, en el Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa, desde el 4 de junio de 2014. En consecuencia, cuenta con una antigüedad de más de 32 años en la citada Administración.

Manifiesta que sus patrocinadas accedieron a la plazas de funcionario interino con pleno respeto a los principios de mérito y capacidad, que durante los más de 22 años y 32 años de prestación de servicio han realizado funciones ordinarias y estructurales propias de los funcionarios de carrera, que existe un alto nivel de temporalidad en el Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa del Servicio Común de Ejecución Penal en Melilla, donde están destinados 13 funcionarios interinos, y 3 funcionarios de carrera, lo que significa que la temporalidad es del 81,25 %, lo que evidencia que los empleados interinos temporales de ese servicio no realizan sustituciones, ni prestan servicios excepcionales, coyunturales, transitorios o esporádicos, así como durante todo ese tiempo la Administración empleadora no ha cubierto las plazas por los procedimientos reglamentariamente previstos. Consecuentemente, sostiene, la Administración demandada " ha venido y viene utilizando a los empleados temporales/interinos para cubrir necesidades ordinarias de personal, de carácter permanente y estructural, utilizando a los funcionarios interinos para privarles de los derechos que son propios del personal fijo de carrera, entre ellos, de un mínimo de estabilidad en el empleo"; vulnerando con ello tanto los propios términos del artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015 del Estatuto Básico del Empleado Público, como las cláusulas 4.ª y 5.ª del Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, al llevar a cabo prácticas abusivas de la contratación temporal sucesiva.

Y a ello añade que el referido déficit estructural de personal fijo " es mantenido voluntariamente a su conveniencia por la propia Administración empleadora, que no tiene interés en cubrir los puestos de trabajo desempeñados por los funcionarios temporales, para poder seguir abusando de los mismos", lo que resulta contrario a la jurisprudencia comunitaria que cita (mencionando, entre otras, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de noviembre de 2014, 14 de septiembre de 2016, 7 de marzo de 2018, 25 de octubre de 2018, 21 de noviembre de 2018, 22 de enero de 2020 y 19 de marzo de 2020), sin que, además, exista en la legislación española una medida que sancione dicha conducta de abusividad, disuadiendo a la Administración de proseguir con tales prácticas.

Por ello, sostiene, la única opción viable para sancionar las mismas es " la transformación de la relación temporal sucesiva abusiva" en " una relación fija, si la relación funcionarial persiste pasada una fecha precisa, esto es, si los nombramientos superan los plazos máximos que establece el artículo 10 del EBEP y ello, como medida efectiva, proporcionada y disuasoria para sancionar el abuso producido" (invocando para ello la doctrina que afirma contenida en las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018).

A ello añade que tampoco existe en España indemnización alguna que de cumplimiento a la Directiva (no dando tampoco respuesta el régimen general de responsabilidad patrimonial), solicitando que por esta Sala se le otorgue una que cifra en 18.000 euros, a afectos de indemnizar un " daño actual y pasado, expresado en la precariedad de empleo vivido durante los años en que ha durado la prestación, que conlleva precariedad personal, familiar y social", materializado en: a) una indemnización equivalente al despido improcedente; b) una indemnización por pérdida de oportunidades y de ingresos -por las dificultades de acceso al mercado laboral en el momento del cese, dada la edad y circunstancias del recurrente-; c) una indemnización por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación y que no se minore su pensión de jubilación; y d) una indemnización por daños morales.

TERCERO.- A dichos motivos se opuso la Administración estatal demandada que interesa la confirmación del acto impugnado por sus propios y acertados fundamentos. Opone primeramente la inadmisión del recurso por falta de concreción del acto administrativo que se recurre y por falta de competencia objetiva de la Sala para conocer del recurso, correspondiendo su conocimiento a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo al amparo del art. 9.1 de la LJCA, y ello dada la delegación de competencias establecida en la Orden JUS/696/2015, de 16 de abril, según la cual la directora general es la competente para resolver estos recursos por delegación del ministro, de tal manera que la resolución recurrida ha de entenderse dictada por el ministro conforme al art. 9.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

En cuanto al fondo del asunto, como en otros litigios similares al presente, la Abogacía del Estado razona en su contestación que no puede admitirse la conversión automática de la parte recurrente -funcionario interino- en funcionario de carrera, por cuanto que vulneraría el régimen legal de acceso a la función pública y en particular el art. 23 de la CE. Destaca que es inaplicable a los funcionarios interinos el régimen propio del personal laboral; de ahí que no pueda prosperar la pretensión de la parte actora de que le reconozca su condición de "fijo", la cual es propia de la normativa y la jurisprudencia laboral que no resulta de aplicación a los funcionarios interinos. A su juicio no existe fraude en la utilización de la figura del funcionario interino,

En relación a la aplicación del Acuerdo Marco de la CES, la UNCICE y el CEEP incorporado a la Directiva 1999/70/CE, mantiene que la cláusula 5 no contempla de la pretensión de la parte recurrente de ser reconocida como trabajador fijo, así como que ni la STJUE de 19 de marzo de 2020, o la más reciente de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/2018, Agios Nikolaos), imponen a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.

Subraya que no procede el nombramiento de una suerte de "indefinido no fijo" a la espera de que se cubra reglamentariamente por un funcionario de carrera o se amortice, o se analice por la Administración la procedencia o no de convertir la plaza temporal en estructural por cuanto el recurrente no solicita la aplicación la doctrina del TS en la sentencia de 26 de septiembre de 2018, sino que señala que frente al abuso la única solución es la fijeza.

Finalmente, dice que tampoco puede prosperar la indemnización solicitada de adverso al no acomodarse a los parámetros expuestos por el Tribunal Supremo, habiéndose limitado la parte recurrente a realizar una invocación genérica y no habiendo concretado qué daños y perjuicios le fueron irrogados, y por qué concepto o conceptos en concreto le fueron causados.

CUARTO.- Antes de todo, las causas de inadmisión del recurso que hace valer la abogada del Estado en su contestación, de la que nada dijo la parte actora en su escrito de conclusiones, no pueden prosperar.

El acto impugnado sí que está concretado y consiste en la desestimación presunta, y posteriormente mediante resolución expresa de 5 de noviembre de 2020 aportada a los autos, de la reclamación presentada por las recurrentes en vía administrativa, en fecha 27 de mayo de 2019, acompañada junto con el escrito de interposición del recurso.

El art. 69.a) de la LJCA contempla como causa de inadmisión del recurso carecer el Juzgado o Tribunal Contencioso-administrativo de jurisdicción, mientras que lo que la abogada del Estado mantiene es que esta Sala carece de competencia objetiva, lo que hubo de haber suscitado como alegación previa de conformidad con los arts. 58 y ss. de la Ley Jurisdiccional. En todo caso, entendemos que esta Sala sí tiene competencia objetiva para conocer el recurso al amparo del art. 10.1.i) de la LJCA -" (...) actos y resoluciones dictados por órganos de la Administración General del Estado cuya competencia se extienda a todo el territorio nacional y cuyo nivel orgánico sea inferior al de Ministro o Secretario de Estado en materias de personal (...)", al ser el acto impugnado una resolución administrativa dictada en materia de personal por la directora general para el Servicio Público de Justicia, siendo esta titular de un órgano de la Administración estatal con competencias en todo el territorio nacional y cuyo nivel orgánico es inferior al de Secretario de Estado. Si bien la directora general dicta la resolución impugnada de 5 de noviembre de 2020 por delegación competencial acordada en la Orden JUS/125/2019, de 5 de febrero, resulta que esta orden ministerial estaba derogada desde el 24 de octubre de 2020 por la Orden JUS/987/2020, de 20 de octubre, que no se invoca, por lo que no consideramos que sea de aplicación lo previsto en el art. 9.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. De ahí que en ningún momento nos hayamos cuestionado nuestra competencia al amparo del art. 7, apartados 2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

QUINTO.- Una vez expuestos los términos en los que se suscita la controversia, hemos de comenzar la resolución de las cuestiones planteadas poniendo de manifiesto cómo esta Sala se ha pronunciado acerca de las mismas en múltiples sentencias previas, entre las que podemos citar la de esta misma Sección Funcional Tercera de 6 de febrero de 2023 (dictada en el recurso ordinario 294/2020), las de su Sección Funcional Segunda de 27 de mayo de 2021 (dictada en el recurso ordinario 856/2019) y 11 de diciembre de 2020 (dictada en el recurso ordinario 680/2019) o las de su Sección Funcional Primera de 17 de septiembre de 2021 (dictada en el recurso ordinario 863/2019) y 15 de octubre de 2020 (dictada en el recurso ordinario 685/2019).

Y en todas ellas razonamos según se expone a continuación:

" ...Como ya hemos dicho en otras ocasiones, la Unión Europea se propone entre sus fines de contenido social garantizar un nivel de empleo elevado, una adecuada protección social, la lucha contra la exclusión social y un nivel elevado de formación, educación y protección de la salud, en suma, un desarrollo óptimo del individuo en el plano social, y a este objetivo se dirige la promoción de una contratación laboral fija como medio de vida estable que permita el desarrollo de un proyecto vital personal y familiar. Así lo razonábamos en nuestra sentencia de 11 de noviembre de 2016 (Rec. 2145/2015 ) "Se trata en definitiva de conseguir desincentivar un modelo de contratación temporal, equiparando las condiciones de trabajadores fijos y temporales, para que los empleadores, incluidas las Administraciones, abandonen prácticas perniciosas para el mercado laboral como la utilización masiva de contratados temporales a la que particularmente nos vienen acostumbrando las Administraciones mediante la utilización fraudulenta de la excepcional figura del funcionario interino, para que de este modo resulten persuadidos que estas fórmulas no reportan ventajas económicas, potenciando así un modelo de contratación laboral estable en orden a agotar los fines sociales que la Unión persigue exart. 9 del TFUE, para la satisfacción en último extremo de los intereses de los ciudadanos europeos." Nos resulta inviable cohonestar estos fines con la prolongada sucesión de contratos temporales que ha descrito la recurrente, sin réplica por la Administración, y que se acomodan a ese denunciado fenómeno de abuso de la contratación temporal que amputa al ciudadano su derecho a la estabilidad laboral, condicionando de forma sustancial su desarrollo, no solo profesional, sino también personal.

La cuestión de la calificación y efectos del encadenamiento fraudulento de nombramientos temporales sucesivos para el ejercicio de un puesto de trabajo en la función pública ha sido abordada por la STJUE de 19 de marzo de 2020 (C- 103/18 y acumulados), y si bien se insiste en la idea de la infracción del derecho europeo que implica el abuso de formas de contratación temporal cuando ello no responde a circunstancias objetivas al razonar el Tribunal Europeo que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo", de modo que "la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco".

Continua el Alto Tribunal europeo descartando que la solución a esta infracción sea la de asignar de modo automático al empleado interino la condición de contratado fijo por equiparación a los funcionarios de carrera tal y como pretende la recurrente, y así se expone que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada", pero en cualquier caso se descarta que " tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo."

Las posibilidades que el TJUE admite como fórmulas que permiten compatibilizar el derecho de la UE con el derecho interno son la convocatoria de procedimientos de provisión de plazas vacantes provisionadas de forma irregular con abuso de fórmulas de empleo temporal, la catalogación del empleado incurso en el fenómeno de la contratación temporal fraudulenta como indefinido no fijo, o el reconocimiento de una indemnización, todo ello a criterio de los órganos nacionales.

Por ello aun cuando admitamos que la situación descrita por la demandante, y no negada por la Administración, de encadenamiento no interrumpido de diferentes contratos de duración determinada para el desempeño de puesto de trabajo estructural, no podríamos acceder a la pretensión blandida por la recurrente de que se le reconozca la condición de funcionario fijo.

Esto es abiertamente contrario al sistema de acceso a la función pública previsto en nuestro orden jurídico y por ende infringe lo previsto en el art. 23.2 de CE , que exige que el acceso a la función pública se verifique en condiciones de igualdad por razones de mérito y capacidad, exigencias que no se cumplirían si se avalara una pretensión como la argüida principalmente por la actora, en la medida que el sistema de acceso a los sucesivos nombramientos temporales no resulta objetivamente respetuoso con estos principios al no garantizarse un proceso selectivo de valoración de méritos previo al ejercicio del empleo público con carácter temporal.

Ya nos hemos referido a esta ineludible garantía constitucional en el acceso a la función pública en otras sentencias de esta Sala como la de 17 de septiembre de 2018 (Rec. 375/2017 ) en la que explicamos que "En nuestro caso nos movemos en el marco del acceso al empleo público de carácter permanente, ámbito diferenciable del de las condiciones laborales del personal fijo y temporal en el ejercicio del empleo, en el ingreso en la función pública apreciamos que la garantía de igualdad de trato la confiere la superación de un proceso de ingreso inspirado en la regla de la concurrencia competitiva, en el que con respeto al principio de igualdad, los aspirantes hagan valer los méritos que los hacen merecedores del empleo al que optan. Este axioma se inspira en motivos loables que persiguen la satisfacción del interés público asegurando el acceso a la función pública de quienes reúnen mejores condiciones para ello entre los libremente concurrentes, asegurando mediante la objetividad en la selección la igualdad de oportunidades de los ciudadanos."

En esa misma línea también en nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2019 (Rec. 555/2018 ) en la que hacíamos una llamada a la jurisprudencia del TJUE y recordábamos la objetiva diferenciación que merecen los funcionarios públicos y los interinos utilizando los términos empleados por el TJUE en su sentencia de 20 de septiembre de 2018 (C-466/17) asunto Motter según la cual "responden a un objetivo legítimo. A este respecto conviene señalar que, según las observaciones del Gobierno italiano, el ordenamiento jurídico nacional atribuye especial importancia a las oposiciones. En efecto, con objeto de garantizar la imparcialidad y la eficacia de la administración, la Constitución italiana dispone, en su artículo 97 , que a los puestos de trabajo en las Administraciones Públicas se accederá mediante oposición, salvo en los supuestos que la ley establezca.". Por otra parte añadíamos que "la STJUE de 8 de mayo de 2019 (C-494/17) asunto Rossato , abunda en la noción de la discriminación inversa de los funcionarios de carrera, y expone que "conviene recordar que el Derecho de la Unión no obliga a los Estados miembros a tratar del mismo modo a los funcionarios de carrera nombrados mediante oposición y los nombrados a través de una selección por méritos, sobre la base de la experiencia profesional adquirida en virtud de contratos de trabajo de duración determinada, ya que esta diferencia de trato se debe, por una parte, a la necesidad de tener en cuenta las cualificaciones requeridas y la naturaleza de las funciones cuya responsabilidad deben asumir los funcionarios de carrera y, por otra parte, a la necesidad de evitar una discriminación inversa en contra de estos últimos".

Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de que se le designe como empleado indefinido no fijo, es cierto que algunas Salas de lo Contencioso Administrativo han optado por esta solución luego que constatado el abuso de la fórmula de empleo temporal, y a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 , adoptan como solución jurídica aplicable la de conversión de la relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, siguiendo el modelo de la jurisprudencia de la jurisdicción social.

Esto no obstante, la STS de 26 de septiembre de 2018 (rec. 1305/17 ) ha descartado esta fórmula por no acomodarse a las peculiaridades del estatuto del funcionario público, y se ha decantado por otra medida efectiva en orden a garantizar los fines propuestos por el Estatuto Marco y en particular asegurar la eficacia disuasoria de las medidas de derecho nacional dirigidas a desincentivar el abuso de la contratación laboral de duración determinada, así para un caso como el presente, en el que se observa una sucesión de nombramientos durante un prolongado periodo de tiempo para el desarrollo de un mismo puesto de trabajo, se impone a la Administración el mantenimiento del empleado en el puesto de trabajo hasta que la Administración empleadora verifique si este puesto tiene carácter estructural, y dado ese caso, provea su cobertura por los mecanismos reglados, en el caso de que considere por contra que no se trata de una plaza estructural, deberá justificar puntualmente cada nombramiento en base a alguna de las razones que habilita el art. 10.1 de EBEP .

Así lo expresa la referida STS cuando afirma que "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.".

En conclusión la Sala no puede admitir la primera pretensión de que le sea reconocida al recurrente la condición de funcionario de carrera, y respecto a la pretensión ejercitada como subsidiaria, tampoco es posible acceder a ella en su literal, sino que debemos acomodarla a la doctrina emanada del Tribunal Supremo, de manera que se reconozca al recurrente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que ocupaba a la fecha de la interposición del recurso, hasta que por la Administración se examine si esta plaza tiene carácter estructural, y en el caso de que así sea hasta que proceda a su expresa consignación en el correspondiente catálogo de puestos de trabajo, y la provea por las vías legal y reglamentariamente previstas, salvo que proceda su amortización. Si la Administración concluyera que esta plaza no tiene carácter estructural, procederá el cese del interino y solo cabrá un nuevo nombramiento si concurren y así se justifican los motivos previstos en el art. 10.1 de EBEP .

Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto.....".

Hemos de añadir que la doctrina jurisprudencial sentada en las SSTS núms. 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre, ha sido reiterada, verbigracia, en las posteriores de 10 de diciembre de 2021 ( rec. 3.989/2019), de 15 de diciembre de 2021 (rec. 3.995/2019), o en las más recientes de 5 de julio de 2023 (recs. 2.455/2020 y 6.717/2020), conforme a las cuales ha establecido de forma invariada el Alto Tribunal, y en cuanto ahora interesa en el presente litigio, (i) que las consecuencias jurídicas de una situación contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco son el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto en el art. 10.1 del Estado Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de esta, (ii) así como que ni la cláusula 5 del Acuerdo Marco ni la legislación española prevén que la persona que se halla en una situación de utilización objetivamente abusiva del trabajo determinado tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo (eventual, interino, etc).

SEXTO.- Aplicando al presente supuesto, por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley, los mismos razonamientos, concluimos que el recurso contencioso-administrativo entablado ha de ser parcialmente estimado.

Del examen del expediente administrativo, la documental aportada a los autos -en particular las certificaciones de servicios previos de 26 y 31 de enero de 2023- y del informe remitido por la Gerencia Territorial de Andalucía en Málaga del Ministerio de Justicia en virtud del oficio que libramos a instancia de la parte actora, consideramos acreditada la prestación de servicios por la recurrente, doña Lina, como funcionaria interina del citado ministerio durante 32 años, 2 meses y 3 días, y ello en virtud de seis nombramientos en los órganos judiciales de Melilla, siendo el último de ellos de fecha el 14 de mayo de 2007 y constándole como último puesto de trabajo el de tramitación P.A. en la Sección de Ejecuciones Penal en el que se encuentra en situación administrativa activa, mientras que la otra recurrente, doña Juana, también es funcionaria interina del mismo ministerio con servicios prestados durante 22 años, 6 meses y 24 días, y ello en virtud de cinco nombramientos en los órganos judiciales de Melilla, siendo el penúltimo de ellos de fecha el 14 de mayo de 2007 en el que fue cesada el 3 de diciembre de 2021 en virtud de un acuerdo del Gerente Territorial en el que se consignó como causa del cese la de incorporación del titular, y el último nombramiento de 20 de mayo de 2022 en la Sección Ejecuciones Penal de Melilla en el puesto de tramitación P.A.

Constatamos en ambos casos la existencia de un abuso del empleo público de duración determinada, que se desprende del dilatado periodo en el que las recurrentes han venido prestando sus servicios -más de treinta y dos años en el caso de la Sra. Lina de los que son prácticamente ininterrumpidos los transcurridos desde el nombramiento de julio de 1993 en adelante, y más de veintidós años en el de la Sra. Juana también casi sin interrupción- como funcionarias interinas, y del alto porcentaje de interinidad en el Servicio Común de Ejecución Penal de Melilla en el que prestan servicios que se deriva del certificado del gerente territorial que obra en los autos, circunstancias todas ellas de las que resulta lógico deducir que las necesidades satisfechas no eran meramente temporales.

En conclusión, y una vez acreditada la existencia de un abuso del empleo público de duración determinada, la Sala no puede estimar la primera pretensión de que les sea reconocida a las recurrentes la condición de funcionarias de carrera, tampoco la subsidiaria de declararlas como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera, y respecto a la pretensión ejercitada como alternativa consistente en que se declare el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeñan, "como titular y propietario del mismo", tampoco es posible acceder a ella en su tenor literal, sino que debemos acomodarla a la doctrina emanada del Tribunal Supremo supramencionada, por lo que sí procede declarar el derecho de las recurrentes a permanecer en el puesto de trabajo que ocupaban a la fecha de la interposición del recurso, hasta que por la Administración se examine si esta plaza tiene carácter estructural, y en el caso de que así sea hasta que proceda a su expresa consignación en el correspondiente catálogo de puestos de trabajo, y la provea por las vías legal y reglamentariamente previstas, salvo que proceda su amortización. Si la Administración concluyera que esta plaza no tiene carácter estructural, procederá el cese del interino y solo cabrá un nuevo nombramiento si concurren y así se justifican los motivos previstos en el art. 10.1 de EBEP.

SÉPTIMO.- De otro lado, en cuanto a la indemnización que solicita la parte actora, hemos de recordar la doctrina del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 26 de septiembre de 2018 (rec. 785/2017, FJ 16.º, in fine):

"El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

Haciendo traslación de esta doctrina al presente recurso, no apreciamos que concurran razones para acceder a la indemnización solicitada pues no se ha identificado en la demanda ningún daño objetivo generado como consecuencia de su situación de empleado temporal, no se describen perjuicios en la órbita patrimonial derivados de una eventual interrupción de la relación de trabajo, ni tampoco se refiere, ni cuantifica, ningún detrimento moral asociado a la situación de inestabilidad laboral ocasionada por la actuación fraudulenta de la Administración, que nos permita acceder a esta pretensión.

OCTAVO.- En cuanto al pago de las costas procesales causadas, vista la estimación parcial del recurso procede, al amparo de lo dispuesto en el art 139.1, párrafo segundo, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.