Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 55/2020 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- Conforman el objeto del presente Recurso Contencioso administrativo interpuesto por la entidad SALINERO Y BAUTISTA, S.L.P, actual NERTIS ETL GLOBAL, S.L., que actúa por cesión en la totalidad de los honorarios devengados por la defensa de Dª. Guadalupe, las siguientes actuaciones:

a) La Orden de la CONSEJERÍA DE EMPLEO, FOMENTO Y TRABAJO AUTÓNOMO de la Junta de Andalucía de fecha 3 de diciembre de 2019, que suspendió, de conformidad con el artículo 22.1.g) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), el plazo máximo para resolver la solicitud de abono de los honorarios profesionales correspondientes a la dirección jurídica de la Sra. Guadalupe en las Diligencias Previas nº 174/2011 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla y en las Diligencias Previas separadas de las anteriores nº 6.645/2015 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, origen estas últimas del Procedimiento Abreviado nº 133/2016 remitido a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla (procedimiento 1.965/17), hasta que se constate la firmeza de la sentencia que se dicte en el procedimiento de referencia.

b) La Resolución de la Secretaría General Técnica de la CONSEJERÍA DE EMPLEO, FOMENTO Y TRABAJO AUTÓNOMO de la Junta de Andalucía de fecha 21 de enero de 2020, que acordó, con cita del párrafo segundo del número 1 del art. 112 de La LPACAP, que contra dicha Orden de 19 de diciembre de 2019 no cabía recurso alguno.

c) La desestimación presunta por silencio administrativo del pago de honorarios por la defensa jurídica de Dª. Guadalupe en el recurso de casación nº 01/601/2020 seguido ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, formulado contra la sentencia de 19 de noviembre de 2019 de la Sección Primera de la Audiencia provincial de Sevilla en el Procedimiento Abreviado nº 1.965/2017 (dimanante del Procedimiento Abreviado nº 133/2016, antes Diligencias Previas nº 6645/2015, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla).

Aunque no constituya objeto de la presente revisión jurisdiccional cabe mencionar que la Orden de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo de 22 de noviembre de 2022 dispuso:

Primero.- Levantar la suspensión de la tramitación del procedimiento de revocación de las Órdenes de 21 de enero de 2014 y 21 de noviembre de 2016, sobre reconocimiento del derecho al abono de los honorarios por representación y defensa de abogado y procurador a doña Guadalupe y se paraliza el del abono de cantidades al haberse dictado resolución judicial firme, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.1.g) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Segundo.- Continuar con el procedimiento iniciado en virtud de la solicitud presentada al amparo de los artículos 92 y 93 del Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, aprobado mediante Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, por la Sra. Guadalupe en fecha 3 de septiembre de 2013 relativa, entre otros extremos, al abono por parte de la Administración de la Junta de Andalucía de los gastos de representación y defensa procesal en los procedimientos penales seguidos contra ella, derivados de las Diligencias Previas n.° 174/11 del Juzgado de Instrucción n,° 6 de Sevilla, y resuelto por Orden de 21 de enero de 2014 del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, posteriormente, objeto de revocación parcial por la Orden de 21 de noviembre de 2016, del Consejero de Empleo, Empresa y Comercio, teniendo en cuenta lo dispuesto en el fallo de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, número 749/2022, de 13 de septiembre de 2022, en casación núm. 601/2020, respecto a doña Guadalupe,

SEGUNDO.- Alega, en síntesis, la recurrente que:

* Su despacho profesional defendió en el conocido caso ERE (DP nº. 174/2011 del Juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla; DP nº. 6.645/15 seguidas ante el mismo Juzgado; PA nº. 1.965/2017 que concluyó mediante sentencia de fecha 19 de noviembre de 2019 dictada por la Sección Primera de la Audiencia provincial de Sevilla; y RC nº. 601/2020 seguido ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que dictó la sentencia nº 749/2022, de 13 de septiembre) a Dª. Guadalupe, quien con ocasión del ejercicio delcargo público que había desempeñado en la Secretaria General Técnica de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía entre el 03/05/2008 y el 15/05/2012 fue investigada por la posible comisión de sendos delitos de malversación y cohecho.

* Existiendo incompatibilidad material al actuar la Junta de Andalucía en los indicados procesos penales con el carácter de acusación particular, la Sra. Guadalupe, que había solicitado la representación y defensa por parte del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en las meritadas diligencias penales, hubo de designar Abogado y Procurador para su defensa y representación.

* La Orden de fecha 21 de enero de 2014 del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo reconoció el derecho de la interesada al abono de los honorarios de representación y defensa de abogado y procurador, en los términos que recogía esa Orden.

* La posterior Orden de 14 de mayo de 2016 de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio inadmitió otra solicitud formulada con fecha 20/01/2016 de representación y defensa del Gabinete Jurídico en la Junta de Andalucía en las Diligencias Previas nº 6645/15 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla, en virtud de particulares deducidos de las mismas D.P. 174/2011, sobre "Procedimiento Específico" que sustanciaba el mismo juzgado.

* La Orden de 21 de noviembre de 2016 del Consejero de Empleo, Empresa y Comercio revocó parcialmente la Orden de 21 de enero de 2014, reconociendo el derecho de la interesada a que, previa acreditación documental de los honorarios, se vayan abonando los gastos de representación y defensa a medida que se vayan devengando, sin perjuicio de que se pueda solicitar la devolución de las cantidades por dichos gastos procesales, dejando sin efecto las limitaciones siguientes:

- Que el importe de los honorarios que se abonen por la Administración no podrá superar el límite establecido para la contratación menor en la normativa reguladora en materia de contratos del sector público.

- Respecto a la expresión "...una vez haya recaído resolución judicial firme por la que se declare inexistente la responsabilidad penal de la solicitante por causas objetivas ligadas a la inexistencia del hecho, la falta de participación en él o el carácter ilícito del mismo", en lo relativo a la exigencia de que se contenga en resolución firme.

Quedando subsistentes los demás extremos de la citada Orden.

* La tramitación de la Orden de 15 de junio de 2020, por la que se acuerda iniciar el procedimiento de revocación de las Ordenes de 21 de enero de 2014 y 21 de noviembre de 2016, fue suspendida por Orden de 9 de julio de 2020.

* Las referenciadas actuaciones acumuladas son contrarias a Derecho, a la doctrina de los actos propios y a las sentencias del TSJA, incurriendo en desviación de poder y causando indefensión al posponer sine die el pago de honorarios profesionales.

* La Sra. Guadalupe fue absuelta por la Audiencia Provincial de Sevilla del delito de malversación imputado y más tarde por el Tribunal Supremo respecto del delito de prevaricación por el que había sido inicialmente condenada.

* Los informes periciales aportados - Aúna MG Auditores, S.L., que firma Dº. Eutimio; y Dº. Everardo) acreditan, a la vista de la complejidad de las causas penales, el tiempo invertido en la defensa (precio/hora), y los costes estructurales del despacho, que los honorarios reclamados responden a un precio justo.

* Los criterios orientativos de honorarios aprobados por la Junta General de 25 de marzo de 2010, del COAS, lo son a los exclusivos efectos de la tasación de costas y jura de cuentas.

* Los honorarios han de ir pagándose a medida que se producen, sin que pueda esperarse a que exista resolución judicial.

Y la demanda ampliada postula que:

a) Se reconozca el derecho de la entidad actora al abono de honorarios profesionales por la defensa de la Sra. Guadalupe en las referidas causas penales, y que la Administración demandada sea condenada al pago, en todo caso, como suma mínima reconocida en la cantidad de 71.656,20 €, a tramitar el oportuno procedimiento para resolver sobre la cuantía y pago de los honorarios restantes que correspondan por toda esa actuación de defensa;

y b) Con carácter subsidiario, si se entendiera que con la anterior petición se está produciendo una desviación procesal, pide la condena de la Consejería demandada a pagar la suma de 499.000,00 € más IVA y con intereses legales.

Y a la luz de la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de septiembre de 2021, recurso nº. 51/2020, dictada en otro asunto seguido entre las mismas partes (caso UMAX), que la recurrente afirma no haberla recurrido refiere también en su escrito de demanda ampliatoria:

"1. No hay duda que procede la reclamación de esta parte y que deben abonarse los honorarios procedentes por esa defensa. Más aún cuando en ese caso se ha obtenido la absolución del delito más grave.

2. Debe estimarse parcialmente el recurso, pero ha de devolverse el expediente a la Junta para la determinación del importe de los honorarios, y deberían abonarse los que reconoce la Junta como correspondientes al trabajo realizado, sin perjuicio de que pueda recurrirse por esta parte por disconformidad con el importe.

3. Así en todo caso y en cuanto al importe, la demandada ha reconocido que debe abonar la suma de 71.656,20 euros. Por ello, sin perjuicio de dejar para la tramitación posterior esa disconformidad en cuanto a un importe mayor, solicitaremos que se condene a abonar de inmediato esa suma reconocida, que es especialmente necesaria para un despacho como el que representa esta parte y para la subsistencia de inversiones y esfuerzos que no tienen el respaldo de la Administración que sin embargo juega con los derechos de los ciudadanos como mi representada.

4. Todo ello sin que pueda suponer desviación procesal, pues si se entendiera que lo supone nos ratificamos en el suplico de la demanda ya formulada".

TERCERO.- La Junta de Andalucía suscita la inadmisibilidad parcial del recurso judicial con amparo en la letra c) del art. 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), en relación con el art. 25 del mismo texto legal, al constituir la mencionada Orden de 3 de diciembre de 2019, que había suspendido el plazo máximo para resolver la solicitud de abono de los honorarios profesionales hasta el dictado de sentencia firme en causa penal, un acto administrativo no susceptible de impugnación jurisdiccional.

No lleva razón. La Orden de 3 de diciembre de 2019 ha de conceptuarse como un acto de trámite cualificado susceptible ex art. 25.1 de la LJCA de impugnación judicial pues compromete seriamente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al posponer indebidamente la efectividad del derecho a la indemnidad de los/las funcionarios/autoridades públicas que reconocen nuestras leyes ( arts. 44 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía - LAJA -, y 14 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TRLEBEP-).

CUARTO.- Por lo que hace al fondo del asunto, la propia recurrente acepta el criterio que sentó nuestra sentencia de 15 de septiembre de 2021, recurso nº 51/2020, que parcialmente transcribimos - los énfasis tipográficos son nuestros -: "(...) En cuanto al fondo, el recurso debe ser estimado, y ello sobre la base de los mismos razonamientos contenidos en las sentencias que se cita en la demanda, entre otras, la STSJ, Contencioso sección 1 del 08 de junio de 2016 ( ROJ: STSJ AND 15517/2016 - ECLI:ES:TSJAND:2016:15517 ), que viene a sostener al respecto: "(...) El esfuerzo dialéctico desplegado en el escrito de apelación que reproduce los argumentos de la instancia, no logra desvirtuar los acertados razonamientos de la sentencia de instancia, porque no estamos ante una indemnización derivada de una responsabilidad patrimonial como plantea el letrado de la administración, ni ante una ayuda pública derivada de la acción de fomento, sino ante el reconocimiento de un derecho de defensa jurídica solicitado por el funcionario al amparo del artículo 92 y 93 del Decreto 450/2000 para que el Gabinete Jurídico la asumiese al haber sido imputado por actos realizados en el ejercicio de su cargo de Interventor Delegado. Dichos preceptos contempla la opción, cuando como en el presente caso la personación de la Junta de Andalucía en las Diligencias Previas 174/2011 como acusación particular, genera incompatibilidad material, de contratación de los servicios profesionales previo informe del Gabinete Jurídico, dado que en ningún momento se renunció a la asistencia jurídica por parte de los letrados del Gabinete Jurídico. Por tanto lo que acepta la Administración en la Orden impugnada es que dada la urgente necesidad, el funcionario contrate a un abogado y procurador para después abonar sus servicios dando contenido así al derecho de los funcionarios a la defensa jurídica. Este derecho individual y estatutario ( artículo 14 f) de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público ) no admite las limitaciones y condiciones impuestas en la Orden, anuladas en sentencia, ya que es la Administración la debe asumir su defensa cuando se solicita y se cumplen los presupuestos legales (extremo que no se discute) y por tanto a sufragar los gastos que de ello deriven, pues en otro caso el derecho de defensa quedaría gravemente afectado, si no se asumen y abonan hasta que se dicte resolución judicial firme y que se puede demorar sine die en una causa tan compleja y de larga duración como se prevé, sin que la norma que resulta aplicable contemple, salvo caso de renuncia, la defensa y representación a costa del funcionario por actos u omisiones en el ejercicio de su cargo garantizando así su indemnidad. Tampoco los artículos que sustentan este derecho de defensa jurídica establecen condición o limitación alguna para su ejercicio como hace la Orden impugnada y que en realidad lo dejaría vacío de contenido, exigiendo una resolución judicial penal firme sobre el fondo que declare la absolución del funcionario por causas objetivas: inexistencia de hecho, falta de participación en él o el carácter ilícito del mismo, cuando existen además otras formas de acabar el procedimiento que no entran a valorar el fondo, por lo que no se puede presumir la culpabilidad del empleado público, sino su inocencia amparada por la presunción de validez de los actos administrativos y por tanto su defensa y abono de los gastos que ello genere, y ello sin perjuicio que se puedan revertir dichos gastos procesales si finalmente en virtud de las decisiones de jueces y tribunales penales no quedara acreditada la concurrencia del requisito exigido en el artículo 92 del Reglamento, es decir que dichos actos u omisiones en el ejercicio legitimo de sus cargos cumplían el ordenamiento jurídico o las órdenes de sus superiores.

CUARTO.- No cabe por otra parte, apreciar la errónea interpretación y distorsión alegada de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002 , en primer lugar porque en ella se enjuicia un caso de un miembro de una Corporación Local donde se cuestionaba si los gastos procesales generados por al imputación penal eran indemnizables conforme al régimen de retribuciones e indemnizaciones previstas por su Estatuto en el artículo 75 de al Ley de Bases de Régimen Local en cuyo apartado cuarto prevé que "percibirán indemnizaciones por los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo...", porque no concurrían circunstancias que obliguen a calificarlos como gastos realizados en interés propio o a favor de intereses ajenos al general de la entidad local, y por tanto de difícil encaje con el aquí enjuiciado, ya que como expusimos al principio no se trata de una indemnización ni de una ayuda, sino del reconocimiento de un derecho de defensa jurídica del funcionario por parte de la Administración al amparo de los artículos 14 f) del Estatuto Básico, 44 de la Ley 9/2007 y 92 y 93 del Decreto 450/2000 , de modo que autorizado y reconocido ese derecho de defensa, no se pueden imponer condiciones límites no contemplados en la norma. Pero en todo caso aunque resultara aplicable la doctrina del Tribunal Supremo, de ningún modo se puede mantener con sustento en la misma, la exigencia de la resolución judicial penal firme de fondo por causas objetivas, porque con toda claridad se afirma en ella "Que el carácter suficiente o no de la exculpación o absolución para determinar el carácter indemnizable de los gastos de representación y defensa debe ser apreciado en cada caso examinando las circunstancias concurrentes a tenor de las decisiones adoptadas por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal" y en el que tiene cabida el supuesto alegado por el actor de sobreseimiento o archivo por prescripción de la presunta imputación y por tanto sin pronunciamiento de fondo. (...)".

No pueden ser óbice a la aplicación de las anteriores razones las circunstancias que opone la demandada, fundamentalmente en su escrito de conclusiones, acerca de que en estos casos a que se refieren las sentencias citadas se trataba de reclamaciones de abono de los honorarios efectuadas por personas que tenían ya reconocido el derecho al abono, pues, como se observa, la interpretación del alcance de este derecho se hace en términos genéricos, sin referencia al estado del proceso, en la medida que, como se ha transcrito, "(...) Este derecho individual y estatutario ( artículo 14 f) de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público ) no admite las limitaciones y condiciones impuestas en la Orden, anuladas en sentencia, ya que es la Administración la debe asumir su defensa cuando se solicita y se cumplen los presupuestos legales (extremo que no se discute) y por tanto a sufragar los gastos que de ello deriven, pues en otro caso el derecho de defensa quedaría gravemente afectado, si no se asumen y abonan hasta que se dicte resolución judicial firme y que se puede demorar sine die en una causa tan compleja y de larga duración como se prevé, sin que la norma que resulta aplicable contemple, salvo caso de renuncia, la defensa y representación a costa del funcionario por actos u omisiones en el ejercicio de su cargo garantizando así su indemnidad. Tampoco los artículos que sustentan este derecho de defensa jurídica establecen condición o limitación alguna para su ejercicio como hace la Orden impugnada y que en realidad lo dejaría vacío de contenido, exigiendo una resolución judicial penal firme sobre el fondo que declare la absolución del funcionario por causas objetivas: inexistencia de hecho, falta de participación en él o el carácter ilícito del mismo, cuando existen además otras formas de acabar el procedimiento que no entran a valorar el fondo, por lo que no se puede presumir la culpabilidad del empleado público, sino su inocencia amparada por la presunción de validez de los actos administrativos y por tanto su defensa y abono de los gastos que ello genere, y ello sin perjuicio que se puedan revertir dichos gastos procesales si finalmente en virtud de las decisiones de jueces y tribunales penales no quedara acreditada la concurrencia del requisito exigido en el artículo 92 del Reglamento, es decir que dichos actos u omisiones en el ejercicio legitimo de sus cargos cumplían el ordenamiento jurídico o las órdenes de sus superiores.(...)". De este modo y sin perjuicio, como admite la demandada, de la procedencia del abono de los honorarios devengados por la intervención de los profesionales durante la instrucción del proceso penal, debe reconocerse igualmente el derecho al abono de los honorarios devengados durante el resto del proceso penal, con independencia del dictado de una sentencia penal condenatoria, no firme porque ha sido recurrida, y sin perjuicio del uso que pudiere hacer la Administración de iniciar el procedimiento de revocación de la Orden de reconocimiento y devolución de cantidades, para el caso de que la condena fuere confirmada en casación. De otro modo la pretendida suspensión provisional del procedimiento para pago de esos honorarios dejaría sin efecto el citado derecho fundamental, en tanto aún se tramita el proceso penal. Como se dice en la STSJ, Contencioso sección 1 del 08 de junio de 2020 ( ROJ: STSJ AND 11629/2020 - ECLI:ES:TSJAND:2020:11629 ), "(...) Y es que tanto el abogado como el procurador son necesarios precisamente para la representación y defensa ante los tribunales de aquellas personas investigadas, ya por irregularidades contables ya por delitos. Será en un momento posterior cuando, decididas las responsabilidades existentes, pueda en su caso la administración repetir contra el funcionario o autoridad que haya sido declarados culpable; lo que no es el caso presente. (...) Y es que ese juicio indiciario se traduciría en la práctica en una presunción de culpabilidad para dejar sin el derecho a quien, en principio, lo tiene; como decimos, sin perjuicio de las responsabilidades que puedan declararse en su momento contra el demandante. ( ...)".

La aplicación de los anteriores razonamientos al presente supuesto no permite empero reconocer en su integridad la pretensión deducida, pues como se expone por la demandada, la Administración no ha tramitado el procedimiento de determinación de la cuantía y de pago que correspondiere, cuyo pronunciamiento pudiere ser objeto de enjuiciamiento en este recurso. Por ello, el recurso solo puede ser parcialmente estimado, con el fin de que la Administración proceda a dar trámite a dicha reclamación y tomando en cuenta lo dispuesto en esta sentencia resuelva sobre la cuantía cuyo pago resulte procedente. (...)".

En consecuencia, hemos de aguardar al procedimiento de determinación de cuantía que tramite la Administración, sin que proceda.

Finalmente, los Informes Técnicos del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, relativos a solicitud de abono de honorarios devengados, de fechas 19/08/2019 y 08/10/2019, que cifraban en 71.656,20 € (IVA incluido) los honorarios del letrado no materializaron orden de pago alguna. Es más, la Orden de la Consejera de Empleo, Fomento y Trabajo Autónomo de 3 de diciembre de 2019 dispuso suspender el plazo máximo para resolver la solicitud de abono de los honorarios profesionales.

QUINTO.- Cuestionan los litigantes el criterio a seguir para la determinación del precio de los servicios profesionales prestados.

Pues bien, sin perjuicio de lo que acabamos de decir respecto al procedimiento de determinación de cuantía, traemos a colación la clarificadora sentencia también de este Tribunal de fecha 8 de febrero de 2023, recurso nº 587/2020, que señaló (los énfasis tipográficos son nuestros): "(...) SEGUNDO.- Sobre el fondo del asunto, sostiene, en esencia, la parte demandante que tras las últimas sentencias del TS no es posible tomar en consideración los criterios orientadores fijados por los Colegios de Abogados por afectar a la libre competencia.

Aporta prueba pericial, del Colegio de Abogados de Sevilla, con la que trata de acreditar que la minutas presentadas se corresponden con los precios medios de mercado.

El recurso es sustancialmente idéntico a otros resueltos por este Tribunal.

Reproducimos pues lo declarado en otras sentencias, sin perjuicio de que, al final, hagamos algunas consideraciones particulares sobre este asunto concreto.

La cuestión del criterio objetivo ha sido ya tratada por esta misma Sala y Sección, entre otras, en su Sentencia de 25 de mayo de 2020 dictada en el procedimiento ordinario 263/2019 . Dice así este TSJ:"[...] Entendemos que, en efecto, los baremos de los Colegios tienen una función muy limitada tras la normas que favorecen la libre competencia (ley Ómnibus y otras). Ahora bien, la búsqueda de criterios objetivos, exigida ya en la Orden de 14 de abril de 2015 cuando señalaba "el pago deberá realizarse conforme a criterios objetivos, como es el caso de los baremos orientativos de honorarios aprobados por el Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla", nos lleva a dichos baremos que, en efecto, ni son vinculantes, ni tienen ya la antigua función orientadora sino la más limitada de los supuestos de tasación de costas o jura de cuentas. Ahora bien, pese a la limitada validez de los baremos, no puede negarse que, al menos, representan un criterio objetivo. Pues por objetivos se toman en consideración precisamente en tasaciones de costas o juras de cuentas. Esto no significa que no puedan existir otros criterios también objetivos: Obsérvese que la Orden de 2015 dice literalmente criterios objetivos, como es el caso de...". Ahora bien, hay que encontrar esa objetividad en alguna norma o en alguna práctica ampliamente reconocida en la experiencia del libre mercado. Es un hecho cierto que en muchos ámbitos de actividad - también la profesional- se fijan los honorarios por unidad de tiempo, o también por fases de un trabajo que engloba periodos de tiempo de duración indeterminada. Así, se puede facturar el trabajo por la intervención del profesional en la fase de instrucción de la causa, o en la de vista oral, o en la de primera instancia, en la segunda etc-. Estos son también criterios objetivos. QUINTO.- Opone la demandante que la cuantía reconocida no es objetiva a la vista de la complejidad de la causa. El baremo de los Colegios de Abogados no es un parámetro objetivo, estima la demandante. Sostiene la actora que fijó con su letrado un precio por hora de trabajo. Práctica legítima en la contratación de un profesional libre. Ahora bien, ello no puede comportar que dicho pacto sea de obligado cumplimiento para un tercero cual la administración pública que ha de velar, por mandato constitucional ( art. 103 CE ) por servir con objetividad los intereses generales. Y por esa obligación constitucional está llamada desde luego a cuidar con diligencia del uso de los fondos públicos. En el caso concreto, ha de tenerse en cuenta que está en juego el derecho de defensa. Por ello, no puede descartarse a priori, que puedan existir otros criterios, también objetivos, distintos a los baremos colegiales y que garanticen de forma efectiva el constitucional derecho de defensa. Sin embargo, el simple establecimiento de un precio por hora entre dos personas privadas no es, en sí mismo, un criterio objetivo o, que si lo fuera, resultase el más objetivo y adecuado, además, a la mejor preservación de la integridad patrimonial de la Administración. Es necesario que la fijación de ese precio, su cuantía, aparezca de forma notoria, o suficientemente probada, como la más adecuada a la dificultad del encargo profesional y a la práctica habitual en la facturación de los profesionales que ejecutan estos trabajos. Y esa prueba no existe, más allá de la propia afirmación de la parte. En efecto, no hay prueba de que otra forma de fijar los honorarios -por fases del proceso por ejemplo-, no fuera más objetiva, ni de que la mejor práctica en estos procesos complejos, sea la facturación por horas. Y ello, con independencia de reconocer que es una práctica legítima entre particulares, pero que por sí misma no puede vincular a terceros, en especial a una administración pública, sobre todo cuando existen otros criterios, cual los baremos colegiales y el ya citado de facturación por fases, que pueden ser más objetivos, o al menos tanto como aquél. Todo lo anterior se afirma sin dejar de reconocer la complejidad de la causa, así como la dificultad de encuadrar en los baremos todas las actuaciones profesionales que pueden ser minutadas. SEXTO.- Así las cosas, ha de tenerse en cuenta que, con todas las dificultades expresadas, el baremo colegial contiene una referencia para la facturación que no puede ser calificada de subjetiva (no es objetiva, sostiene la demandante). En conclusión pues, la Orden no puede ser anulada al estar basada en criterios objetivos, cuales son los del baremos colegial y al no aportarse otro criterio más objetivo que el tomado en consideración por la administración.

TERCERO.- El TS en sentencia de 19 de diciembre de 2022 destaca que la excepción - a la norma general de prohibición de recomendaciones sobre honorarios- se concreta en la disposición adicional cuarta de la ley 2/1974 de Colegios Profesionales cuyo contenido es el que sigue: Los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados.

Dichos criterios serán igualmente válidos para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita.

Y declara el Alto Tribunal que dicha excepción... viene formulada en términos significativamente más estrechos, no solo por su limitado ámbito de aplicación("...a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados", y, por extensión, a la tasación de costas en asistencia jurídica gratuita) sino también porque lo que allí se permite por vía de excepción no es que el Colegio profesional establezca - siempre, a esos limitados efectos- cualquier clase de normas, reglas o recomendaciones, incluidos los baremos o listados concretos de honorarios, sino, únicamente, la elaboración de "criterios orientativos"; expresión ésta que alude a la formulación de pautas o directrices con algún grado de generalidad."

Pues bien, a la luz de esta doctrina podemos concluir que en el caso presente, la utilización de los criterios orientativos del Colegio de Abogados, -en modo alguno vinculantes- solo en tanto que permiten obtener algún grado de objetividad en la determinación de la cantidad a pagar por la administración en casos de funcionarios que no pueden disponer del servicio jurídico de la administración, no está prohibido por la ley ni por la jurisprudencia citada.

Y es que -es lo decisivo-, no se afecta a la libre competencia-. Pues debe destacarse también que, aunque no estemos ante una excepción contemplada en la adicional cuarta ya citada, el caso sí presenta ciertas similitudes con la asistencia jurídica gratuita, en tanto que en ambos casos se trata de que un tercero, la administración pública, sufraga los gastos de defensa jurídica de unas personas; en un caso, de quienes no disponen de fondos propios, en otro de quienes por su estatuto personal gozan de ese derecho, aun disponiendo de fondos propios, o con independencia de ello.

CUARTO.- En segundo lugar ha de reconocerse que el criterio de los precios medios de mercado, avalado por la prueba aportada por la demandante, puede ser también objetivo.

Sin embargo, entendemos que dado que están en juego aquí intereses generales, cual el del adecuado manejo y disposición de fondos públicos, han de ponderarse todos los intereses en conflicto.

Y así, entendemos que la retribución de los servicios del abogado en un proceso conforme a los criterios orientadores establecidos para las tasaciones de costas o la asistencia jurídica gratuita, por un lado no perjudican la libre competencia, por otro proporcionan una base segura, objetiva, en la fijación de esos honorarios, y, a la vez, respetan mejor los intereses públicos, generales -también a considerar-, que el recurso al precio medio de mercado de unos servicios profesionales por naturaleza cambiantes en un mercado libre.

Mercado libre que debe garantizarse sin restricciones en la relación particular del cliente y el profesional, pero que debe matizarse, con las excepciones legales ( D.A. cuarta Ley 2/1974 ) y la interpretación aquí sostenida, en los casos en que el erario público debe cargar con los gastos.

Por todo ello, hemos de mantener lo declarado en ocasiones anteriores sin que la sentencia antes citada del Tribunal Supremo comporte la imposibilidad de aplicación de dichos criterios que, como se ha dicho, solo se afirma que -por objetivos- pueden servir de base para fijar la cantidad que la administración debe abonar por los gastos de la defensa jurídica de los funcionarios en el caso de que estos no hayan acudido, por incompatibilidad material, a los servicios jurídicos propios de la administración para su defensa. (...)"

En congruencia a lo anterior expuesto mantenemos el uniforme criterio de esta Sala Territorial respecto a la determinación de los honorarios.

Cumple estimar parcialmente el Recurso Contencioso administrativo.

SEXTO.- Estimándose en parte el recurso no se está en el caso de hacer especial pronunciamiento sobre costas. Art. 139.1 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación