Sentencia Contencioso-Administrativo 4403/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1415/2019 de 27 de octubre del 2022

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso- administrativo la desestimación presunta, por parte de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, de la reclamación de la cantidad de 321.002,86 €, formulada en fecha 31 de octubre de 2018 por la mercantil hoy actora, en concepto de indemnización por enriquecimiento injusto por las indemnizaciones por ocupación y reposición de servicios afectados asumidas por la recurrente por razón del contrato administrativo de ejecución de las obras denominadas "MEJORA Y REFUERZO DE FIRME DE LA A-6052 DL P.K. 0+000 AL 32+638- TT.MM. MARTOS, SANTIAGO DE CALATRAVA, HIGUERA DE CALATRAVA Y PORCUNA (JAÉN), expediente nº NUM000 ( NUM001)", de fecha 18 de enero de 2017

SEGUNDO.- La parte actora expone los hechos de que trae causa la reclamación objeto del presente recurso contencioso-administrativo, de los que expondremos los más relevantes:

En fecha 19 de diciembre de 2016, fue adjudicado a la mercantil recurrente el indicado contrato por la cantidad de 2.582.085,57 €, más 542.237,97 € de IVA, lo que supone un total de 3.124.323,54 €.

Un mes después desde el acta de comprobación y replanteo de la obra, 17 de febrero de 2017, el 17 de abril de 2017, la Administración dictó resolución por la que se autorizaba iniciar expediente de modificación de obras y, por tanto, la redacción del proyecto modificado nº 1.

Iniciada dicha modificación, el director de obra, D. Olegario, elevó la propuesta técnica de continuidad de obras al amparo del artículo 234 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, mostrando la actora su conformidad.

El mentado proyecto se redactó, pero nunca se llegó a formalizar el correspondiente contrato entre la recurrente y la Administración autonómica.

Tras la concesión por la Administración de ampliación del plazo final de las obras hasta el 17 de noviembre de 2017, éstas se concluyeron sin más incidentes, formalizándose con fecha 20 de diciembre de 2017 la correspondiente acta de comprobación de las obras, en la que se expone por la dirección facultativa que las obras se encuentran en condiciones de ser puestas en servicio, lo que se acordó por resolución de la Consejería de Fomento y Vivienda de fecha 21 de diciembre de 2017.

Como sea que la Administración no expropió los terrenos indispensables para desarrollar las obras para su ocupación, la dirección de obra propuso a la recurrente suscribir acuerdos individuales con cada uno de los propietarios de los terrenos colindantes afectados por la obra. De esta forma, dice la mercantil actora, se pudo continuar la obra y finalizar la misma en el plazo acordado y conforme a las indicaciones, tanto del proyecto como del modificado, como del director de la obra.

Afirma que el director de la obra, y a la sazón Jefe del Servicio Provincial de Carreteras de Jaén, D. Olegario fue conocedor en todo momento de tales circunstancias y del proceso de negociación con los propietarios, dando su plena conformidad a las mismas, así como a las indemnizaciones abonadas por la recurrente con el compromiso de restitución de dichos importes.

Mediante los citados acuerdos, la recurrente indemnizó a todos y cada uno de los particulares afectados en función del grado de ocupación sufrido, con subrogación a favor de la recurrente a fin de poder reclamar su importe a la Administración propietaria de la obra, que ascendía a la cantidad total de 152.881,60 €.

De otro lado, pese a los proyectos de licitación y modificado, durante la ejecución de los trabajos contratados, y en concreto para la ejecución de la ampliación de la calzada por la margen izquierda, se vio afectado el servicio de abastecimiento de agua de tres fincas propiedad de tres particulares, lo que implicaba tener que demoler la acequia existente en ese tramo y volver a construirla en su nuevo emplazamiento. Dichas actuaciones no venían contempladas en el proyecto del contrato suscrito, por lo que el coste de las mismas no se contemplaba entre las partidas del proyecto. Pese a ello, la recurrente llevó a cabo las tareas necesarias para la reposición del servicio afectado corriendo con el coste de las mismas.

Las actuaciones para reponer el servicio de abastecimiento de agua en las tres fincas indicadas fueron:

- Excavación en zanjas y pozo del terreno.

-Ejecución de nueva canalización. Conexión con el antiguo trazado de la tubería en ambos extremos.

-Ejecución de muro de escollera que contuviese el derrame de tierras.

-Demolición y desmontaje de canalización antigua.

-Reposición de terrenos afectados.

Las mentadas tareas supusieron un coste para la actora de 138.943,19 €, que, incrementado con el IVA, asciende a 168.121,26 €.

La Administración se negó a tramitar expediente de servicios afectados porque no se aprobó el previo gasto para la ejecución de los trabajos.

Las cantidades que reclaman son: 152.881,60 €, en concepto de indemnizaciones por ocupación; y 162.030,48 €, por reposición de los servicios afectados, según valoración de D. Victorino, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos de Andalucía.

La mercantil demandante funda su reclamación en la doctrina del enriquecimiento injusto que, en caso de no abonar la Administración lo reclamado, se produciría en favor de ésta.

Asimismo, reclama el pago de intereses de la cantidad reclamada desde la fecha de la interposición en vía administrativa.

La Administración demandada se opone a la demanda con sustento, en primer lugar, en la inexistencia de cobertura contractual y legal de los acuerdos de ocupación de los terrenos suscritos por el recurrente; en segundo lugar, en la nulidad de la obligación de conformidad con el artículo 1.306 del Código Civil; en tercer lugar, en la inexistencia de cobertura legal para la ejecución de las obras de restauración de abastecimiento de agua. Subsidiariamente, arguye que ha de excluirse la cantidad reclamada por beneficio industrial y el IVA, y, finalmente, considera improcedente el abono de los intereses de demora.

TERCERO.- No se discute la ejecución de las obras y la anuencia de la Administración sobre las mismas, suscribiéndose el 20 de diciembre de 2017 la correspondiente acta de comprobación de las obras, en la que se expuso por la dirección facultativa que las mismas se encontraban en condiciones de ser puestas en servicio, lo que se acordó por resolución de la Consejería de Fomento y Vivienda de fecha 21 de diciembre de 2017.

La cuestión, pues, a dilucidar es si el hecho de que la ocupación de terrenos de terceros para la ejecución de las obras y la reposición de los servicios de los particulares afectados no aparecieran en el objeto del contrato del que la mercantil apelante resultó adjudicataria impediría la obligación de pago de la cantidad pretendida como contraprestación a los trabajos. La respuesta a este interrogante ha de ser, forzosamente, negativa, pues está acreditado el consentimiento de la Administración en la ejecución de los mencionados trabajos a través del director de obra, D. Olegario, a la sazón Jefe del Servicio Provincial de Carreteras de Jaén de la Consejería de la Junta de Andalucía competente, quien tuvo conocimiento de aquellas actuaciones. Dichas actuaciones (ocupación de terrenos y reposición de servicios afectados) eran de todo punto necesarias, ya que, sin la ocupación de terceros, no se podría haber llevado a buen fin las obras concertadas, lo que debió haber previsto la Administración mediante las expropiaciones pertinentes y, como no lo hizo, obligó a la contratista a pactar con los propietarios de los terrenos su ocupación mediante el abono calculado a precio de mercado, todo ello según el dictamen pericial elaborado por D. Jesus Miguel, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos.

Y, en lo que atañe a la indemnización exorada por la mercantil actora por las actuaciones relativas a los servicios afectados, ha de predicarse también su procedencia, toda vez que había que revertir el servicio de abastecimiento de agua de tres fincas propiedad de tres particulares, lo que, como antes se ha expuesto, implicaba tener que demoler la acequia existente en ese tramo y volver a construirla en su nuevo emplazamiento. Dichas actuaciones, insistimos, no venían contempladas en el proyecto del contrato suscrito, por lo que el coste de las mismas no se consignó entre las partidas del proyecto, tareas que fueron acometidas por la contratista a su cargo. La citada reposición supuso un importe de 162.030,48 €, IVA incluido, de acuerdo con el dictamen pericial de D. Victorino, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos.

Así las cosas, la negativa al abono de la cantidad pedida supone, aparte de la vulneración de los principios de buena fe ( artículos 7.1 del Código Civil y 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial) y de confianza legítima, la conculcación del principio que prohíbe ir contra los actos propios ( non concedit venire contra factum proprium), pues, aun aceptando que dichos trabajos no estuviesen comprendidos en el objeto del primitivo contrato, insistimos, el consentimiento de la Administración sobre su ejecución y la ausencia de oposición en vía administrativa dotaba a la relación jurídica convenida -aunque fuese tácitamente- de apariencia de legalidad generando, en consecuencia, confianza legítima en la otra parte contratante, quien, al ejecutar dichas obras sin oposición de la Administración, tenía la esperanza fundada de recibir la correspondiente contraprestación. A este respecto, la sentencia 1284/1987, de 9 de octubre de 1987, la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro Pulido López, al resolver un recurso de apelación, aceptaba los razonamientos de la sentencia de instancia (dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la, entonces, Audiencia Territorial de Granada), relativos a que, "... al igual que en casos con los que guarda inicial analogía resueltos por el Tribunal Supremo en sentencias de 25 de junio de 1981 y de 8 de marzo de 1983 , se había llegado a consolidar entre la Administración y el demandante un nexo obligacional de tipo bilateral y de carácter administrativo por el destino público de la obra cuyo proyecto constituía el objeto de esa relación y si ese vínculo surgió sin haberse guardado por la Administración las formalidades propias de la contratación administrativa y la observancia del ritualismo debido, eso no puede acarrear su ineficacia absoluta y carencia total de efectos, siendo de destacar que en la sentencia de 8 de febrero de 1983 se aplica esta misma doctrina a un caso en el que faltaba la preceptiva cobertura presupuestaria". Además, la citada sentencia del Alto Tribunal razona que la buena fe contractual impide (a la Administración) invocar a su favor el motivo de nulidad (la falta de cobertura presupuestaria, en este caso) que haya originado con su proceder: allegans propriam turpitudinem non auditur, lo que nos lleva a rechazar el tercer motivo de oposición argüido por la Administración demandada ex artículo 1.306 del Código Civil.

En otras palabras, incluso la ausencia de pacto formal de contrato no extingue la relación jurídica existente entre la Administración y la mercantil que ejecutó los precitados trabajos, destacadamente, el derecho de la concesionaria a obtener la contraprestación pactada por la prestación de sus servicios, pues, si ello no se admitiera, sería tanto como negar la realidad de las cosas y, también, se ampararía un enriquecimiento injusto de la Administración, quien, habiendo recibido la obra debidamente ejecutada y beneficiándose de la misma, sin embargo, no abonaría nada a cambio, concurriendo en el caso enjuiciado todos los requisitos que propician el éxito de la acción por enriquecimiento injusto o sin causa, lo que comporta el perecimiento de los motivos de oposición segundo y cuarto aducidos por la Administración en la contestación a la demanda. Este efecto perverso ha sido rechazado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria y el derecho comparado. En efecto, como recuerda la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 15 de abril de 2002 (recurso número 9281/1996; ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo) "el Código Civil alemán (art. 812 BGB), consagra expresamente la obligación de restituir para quien por prestación de otro, o de otro modo a costa de éste se enriquece sin causa. Sin embargo, nuestro CC, posiblemente, por el sistema causalista que consagra para los contratos y obligaciones omite, inicialmente, cualquier referencia al enriquecimiento injusto, y sigue sin regularlo, aunque ahora haga referencia a él en el artículo 10.9, en la redacción dada por la reforma de 1974, al establecer como norma de Derecho internacional privado que en el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del enriquecido (con posterioridad, nuestro ordenamiento jurídico, acogerá en diversos supuestos el enriquecimiento injusto, como en la Ley Cambiaria y del Cheque -al disponer una acción de enriquecimiento a favor del tenedor de la letra que no pudiera ejercer las acciones cambiarias causales- art. 65 -, o en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal -acción frente a las prácticas desleales, arts. 18,19 y 20,- o, en, fin en algún Derecho foral- Ley 508 de la Compilación de Derecho Civil Foral Navarro o Fuero Navarro). Pero, en cualquier caso, la admisión, entre nosotros, de la figura enriquecimiento injusto, tanto en lo que respecta a su construcción como a sus requisitos y consecuencias, es obra de la jurisprudencia civil. La labor y el mérito de ésta, a lo largo de casi una centuria, ha sido pasar de la regla de la prohibición de los enriquecimientos torticeros de Las Partidas a la delimitación de una acción de enriquecimiento sin causa en sentido estricto, tratando de evitar los peligros que presentaba la indeterminación de aquella regla para la certeza y seguridad jurídica. Así, de una parte, se llega a la distinción del principio y de la acción del enriquecimiento sin causa mediante la construcción de una figura jurídica que tiene como " sentencia de referencia" la ya antigua, pero tantas veces reiteradas, de 28 de enero de 1956 . Y, de otra, se supera la originaria subsidiariedad de dicha acción dotándola de una amplia funcionalidad y de un progresivo ensanchamiento de los supuestos en que aquélla se reconoce. La jurisprudencia del orden contencioso-administrativo, al menos, desde los años sesenta viene también admitiendo la aplicación de la figura del enriquecimiento injusto a determinados supuestos en el ámbito específico del Derecho administrativo, especialmente proyectados, por su naturaleza revisora de la actuación administrativa, a las Administraciones públicas. Pero ya en dos conocidas sentencias de 22 de enero y 10 de noviembre de 1975 , se produce su reconocimiento sobre la base de la concurrencia de ciertos supuestos o requisitos. El análisis de la referida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS, Sala 3ª, de 30 de abril y de 12 de septiembre de 2001 , ad exemplum, admitiendo la figura en Derecho administrativo y acogiendo los requisitos elaborados por la Sala 1ª de este Alto Tribunal) denota una consideración del enriquecimiento injusto como principio general o como supraconcepto, que le otorga una cierta identidad y unidad, aunque ello no supone que se no se manifieste con una cierta autonomía y singularidad en su proyección a la Administración respecto a su actuación sujeta al Derecho administrativo...".

Como dice la calendada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 15 de abril de 2002, "desde la citada sentencia de referencia de 28 de enero de 1956 , según la doctrina de la Sala primera y de esta misma Sala, pueden considerarse como requisitos para la procedencia de la acción de enriquecimiento injusto o sin causa los siguientes:

a) El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos.

b) El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido, siempre que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre.

c) La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél. O, dicho en otros términos que al enriquecimiento siga un correlativo empobrecimiento.

d) La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento.

Este último requisito, crucial en la delimitación del ámbito del enriquecimiento injusto, es el que presenta mayores dificultades prácticas. Si bien puede decirse que, desde la perspectiva de un "concepto de Derecho estricto" que impera en nuestra jurisprudencia al aplicar la figura del enriquecimiento injusto, o se considera que la ausencia de causa equivale a falta de justo título para conservar en el patrimonio el incremento o valor ingresado, o se atiende a concreciones de la acción a través de: la conditio por una prestación frustrada al no conseguirse la finalidad a la que va enderezada; conditio por intromisión o por invasión en bienes ajenos; y conditio por desembolso. Pero, en cualquier caso, y por lo que interesa al presente supuesto, deben hacerse dos precisiones, de una parte, que junto a la conditio indebiti se sitúa la conditio causa data causa non secuta y la conditio ob causam finitam para incluir los supuestos en que, existiendo inicialmente una causa, desaparece luego ésta, y, de otra, que la antijuridicidad del enriquecimiento no es ajena a la construcción de la figura de que se trata, si tal requisito se entiende como confrontación con valores inherentes al propio ordenamiento".

Por su parte, la sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 14 de octubre de 2015 (recurso de casación 475/2014; ponente, Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo), expone, en su fundamento jurídico octavo, el resumen de la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto de esta manera:

«"OCTAVO.- La Sentencia de 28 de abril de 2008, recurso para unificación de doctrina 299/2005 , recuerda la jurisprudencia sobre el enriquecimiento sin causa.

Así en la Sentencia de 21 de marzo de 1991 se afirma que "el enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara".

Y recordábamos en nuestras Sentencias de 18 de diciembre de 2007, recurso de casación 11195/2004 , 2 de octubre de 2006, recurso de casación 1232/2004 y 20 de julio de 2005, recurso de casación 1129/2002 , la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991 , siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de 1986 , significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto.

O en términos de la Sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.

Así se ha admitido tal doctrina en el ámbito de los contratos de obras en modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la administración afectada ( Sentencias 20 de diciembre de 1983 , 2 de abril de 1986 , 11 de mayo de 1995 , 8 de abril de 1998 ) o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo ( Sentencias de 12 de febrero de 1979 , 12 de marzo de 1991 , 4 de marzo de 1997 ), u obras efectivamente realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas con pleno conocimiento y consentimiento del Equipo Técnico Municipal sin objeción alguna ( Sentencia de 22 de noviembre de 2004, recurso de casación 4574/2001 ).

Incluye también una prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe por la contratista siguiendo ordenes de la administración ( Sentencia de 13 de julio de 1984 ) así como un pago a un subcontratista a consecuencia de una subcontrata con consentimiento tácito de la administración en que hubo incumplimiento contractual por ambas partes contratantes.

Y también el exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la propia Administración sin que esta hubiere cuestionado su importe ( Sentencia de 11 de julio de 2003, recurso de casación 9003/1997 ).

Asimismo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de las autoridades y funcionarios de un Ayuntamiento que contrató de forma ilegal unas obras de pavimentación, se ha aceptado deberían ser pagadas para no producir enriquecimiento injusto del Ayuntamiento, contrario a la justicia distributiva y a la necesidad de restablecerla, a lo que está obligado este Tribunal (Sentencia 24 de julio de 1992, recurso de apelación 4011/1990 )"».

CUARTO.- Por lo que se refiere al abono de los intereses de demora, la sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de enero de 2016 (recurso de casación para unificación de doctrina 2063/2015; ponente, Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado), en su fundamento jurídico cuarto razonó:

«"CUARTO.- Como hemos visto anteriormente el fundamento de la sentencia para negar el enriquecimiento injusto, niega dar validez al documento presentado por la recurrente, en que se admite la cuantía de la deuda reclamada, negando la potestad para el reconocimiento al firmante de la misma, considerando en consecuencia que el exceso de gasto al no estar aprobado debía imputarse a la recurrente, dado que era conocedora del procedimiento de contratación por ser prestadora habitual de servicios, y no debió aceptar , sin proceder al cumplimiento de las exigencias formales de los contratos administrativos la modificación de los términos del contrato original . Sin embargo, la Sala discrepa de la consideración de que para que exista un enriquecimiento injusto sea preciso someterse a los criterios formales de contratación, pues en ese caso no sería necesario acudir a dicha doctrina, sino a la reclamación en términos de cumplimiento contractual. Es evidente que la falta de sometimiento a los criterios formales de contratación no convalidan la actuación de la Administración. Ni frente a terceros, ni respecto a una posible responsabilidad de quienes así actúan. Sin embargo de lo que se trata es de determinar si la Administración puede beneficiarse de los vicios originados por ella misma, aceptando los servicios prestados por el contratista en exceso, a solicitud de la propia Administración, que exige los mismos, aunque no los formalice conforme a derecho. Esta actuación, en efecto como se dice en las sentencias de contraste, supone un enriquecimiento injusto por parte de la Administración que ha de ser debidamente resarcido, máxime si por funcionarios de la propia Administración se acredita la existencia del gasto en la cuantía solicitada por la recurrente.

En consecuencia, procede estimar el recurso de unificación de doctrina, casar y anular la sentencia recurrida, y dictar otra que estime el recurso contencioso-administrativo formulado por I.C.A. INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES AVANZADAS S.L., al amparo de lo dispuesto en el artículo 217 del TRLCSP -recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Dirección Geneal de Tráfico en relación con el pago de la cantidad de 72.894,09 euros, más intereses de demora, sin condena en costas procesales a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional "».

Esta Sala ha señalado en supuestos similares al que nos ocupa, compartiendo lo razonado en la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 558/2014, de 2 de octubre de 2014 (recurso 551/2013), que "en cuanto a los intereses moratorios esta Sala tiene dicho que en el supuesto de prestación de servicios sin contrato (como ocurre en el supuesto enjuiciado) en el que se otorga la cantidad debida no en base a la Ley de Contratos del Servicio Público sino en virtud de la doctrina del enriquecimiento injusto, no procede el abono de intereses moratorios, sino que la cantidad reclamada devengara el interés legal desde la fecha de la reclamación en vía administrativa administrativa". Esta doctrina también es la seguida por la sentencia de la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears 426/2013, de 24 de mayo de 2013 (recurso 100/2011), que, con invocación de jurisprudencia del Tribunal Supremo, señala: "Con respecto al abono de intereses por trabajos u obras ejecutadas sin contrato administrativo previo -como ocurre con las litigiosas- véase lo indicado en la STS 18.02.2009 sobre la improcedencia de aplicar los preceptos reguladores de los intereses de demora en la Legislación de contratos administrativos". Y ese mismo criterio se observa en la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 229/2017, de 19 de junio de 2017 (recurso 47/2017).

La obligación de la Administración deriva de un mandato legal -y no de la suscripción de un contrato-, por lo que no concurre el presupuesto de hecho necesario para la aplicación de los intereses de la Ley 3/2004, sino únicamente los intereses legales.

QUINTO.- Tanto en lo concerniente al derecho a percibir intereses de demora como al beneficio industrial, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 11 de mayo de 2004 (recurso de casación 3055/1999; ponente, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García), declaró, en sus fundamentos jurídicos cuarto a sexto, cuanto sigue:

«" CUARTO.- A la vista de la intensa relación y conexión que existe en los tres motivos de casación citados, en cuanto al primero se trata de integrar los hechos apreciados por la sentencia recurrida, en el segundo se trata de aplicar la doctrina legal a esos hechos, y en el tercero, se intenta asimismo aplicar a los hechos la jurisprudencia que se cita, es conveniente y también obligado analizar conjuntamente los tres motivos de casación aducidos en el recurso.

Y entrado en su análisis, procede acogerlos.

Pues por un lado, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , procede, como se solicita, integrar los hechos valorados por la sentencia recurrida, pues si bien es cierto como afirma y valora la sentencia recurrida, que respecto a las obras sobre las que el recurrente reclama el beneficio industrial y los intereses, no hubo contrato formal escrito, en cuanto el que se suscribió no comprendía esas obras, no hay que olvidar, y ello puede resultar trascendente, que esa ampliación de obras, se hizo en el curso de cumplimiento del contrato celebrado entre la Administración y los Contratistas, y a propuesta de la propia Administración, que no solo aceptó y recibió las obras sin reserva, sino que en una primitiva resolución del Director General de Bienes Culturales de 13 de junio de 1994, aceptó el importe total de los mismo y dispuso su pago en dos plazos, que fue aceptado por Dragados y Construcciones el 30 de junio de 1994, por lo que, cabe concluir que, si bien es cierto que respecto a las obras ampliadas no hubo contrato formal, si que está acreditado, que esa ampliación lo es respecto de obras contratadas, que se han realizado, en los plazos previstos en el primitivo contrato, antes de la inauguración oficial del Palacio de San Telmo, y que han sido ejecutados por orden de la Administración y a su satisfacción, como lo muestra el que los recibieran sin formular protesta alguna.

Por otro lado y a partir de esos datos fácticos señalados, y teniendo en cuanta además, que la formalización del contrato objeto de ampliación, correspondía realizarlo a la Administración y no al administrado, es claro que esa inactuación de la Administración no le puede ocasionar perjuicio al contratista, que se ha limitado a cumplir y a satisfacción de la Administración las ordenes de ejecución que esta le había formulado.

Y por último se ha de recordar, que esta Sala por sentencia de 28 de octubre de 1997 ha declarado en un supuesto similar al de autos, "B) Pero la exigibilidad de intereses se da también cuando, en supuestos como el presente, en los que no hay coincidencia entre la obra contratada y la efectivamente realizada y recibida, la Administración entra a ocupar la edificación en que las obras consistían, sin formular protesta ni reserva alguna por el exceso de obra efectuada. Tal conducta equivale a aceptar la prestación realizada por la contraparte, con la secuela de estar obligado a realizar, también, la contraprestación que de dicho exceso se deriva, y ello con independencia del contenido de las obligaciones contractuales establecidas. Entender las cosas de otra manera supondría un privilegio intolerable en favor de la Administración pues la prestación a cargo de la Administración, en supuestos como el presente, no sería exigible como consecuencia de omisiones y vicios procedimentales imputables no al contratista, sino a la propia Administración, lo que es claramente rechazable, por no poder consagrarse que las omisiones e infracciones produzcan beneficios a quien las origina", y concluye diciendo que "quiere decirse con todo ello que el exceso de obra realizado es susceptible de generar intereses a favor del contratista, pese a no haber sido formalmente aprobada la obra por la Administración, desde el momento en que ésta la recibe y disfruta durante el plazo legal a contar desde la recepción provisional o definitiva de las obras sin formular protesta ni reserva alguna durante ese tiempo por la naturaleza, alcance, y características de la obra".

QUINTO.- La estimación de los anteriores motivos de casación, obliga a casar la sentencia recurrida y a resolver la cuestión en los términos planteados.

Y a este respecto, como la cuestión se reduce a determinar si el contratista debía o no percibir el beneficio industrial y los intereses de las obras no incluidas en el primitivo proyecto, pero que se realizaron ante las conveniencias o necesidades surgidas en el curso de ejecución del proyecto primitivo, y que fueron ordenadas y aceptadas por la Administración sin formular reserva alguna, es claro que conforme a lo mas atrás expuesto y de acuerdo con la doctrina de la sentencia citada de 28 de octubre de 1997 , y con lo dispuesto en los artículos 12 y 47 de la Ley de Contratos del Estado hy artículos 67 y 68 del Reglamento General de Contratación cabe reconocer al recurrente el derecho del abono del beneficio industrial y de los intereses que le correspondan.

Ahora bien como en el suplico del escrito de demanda el recurrente hizo unas peticiones sobre abono de determinadas cantidades, que luego rectificó en escrito posterior, y como además, el recurrente en este recurso de casación interesa que se le abonen los intereses desde el año 1992, fecha de entrega de las obras y no como tenía aceptado a partir de 1995 y de acuerdo con la resolución del Director General de Bienes Culturales de 13 de junio de 1994, es procedente reconocer y declarar que la entidad hoy recurrente tiene derecho al abono del beneficio industrial y de los intereses del importe de las obras de ampliación no incluidas en el primitivo proyecto, y que deberían haber sido abonadas en los plazos y forma previstos en al resolución citada de 13 de junio de 1994, si bien su concreción se realizará en ejecución de sentencia, valorando las cantidades ya entregadas y haciendo la oportuna liquidación respecto a las restantes incluidos los intereses que procedan, a partir de los dispuesto en la citada resolución de 13 de mayo de 1994, cuya forma de pago fue expresamente aceptada por la entidad hoy recurrente el 30 de junio de 1994.

SEXTO.- Las valoraciones anteriores obligan, a estimar el recurso de casación y casar la sentencia recurrida y al tiempo a estimar sustancialmente el recurso contencioso administrativo, anulando las Ordenes de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía de 13 de junio de 1996, en cuanto deniegan el abono del beneficio industrial e intereses, en relación con las obras ejecutadas y no contempladas en el proyecto primitivo de ejecución de obras del denominado proyecto básico de restauración del Palacio de San Telmo, reconociendo el derecho que el recurrente tiene a que le sean abonados el beneficio industrial y los intereses del importe de tales obras no incluidas en el proyecto primitivo, y para su efectividad, en ejecución de sentencia, se realizará la oportuna liquidación a partir de la forma de pago propuesta en resolución de 13 de junio de 1994, del Director General de Bienes Culturales, aceptada por la entidad recurrente el 30 de junio de 1994 descontando obviamente las cantidades ya percibidas. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación, conforme al artículo 130 de la Ley 139 de la Ley de la Jurisdicción "».

Esta Sala, en su sentencia 1141/2018, de 19 de junio de 2018 (recurso 1075/2014), declaró, en su fundamento jurídico quinto, cuanto sigue:

«" QUINTO.- En cuanto a la cantidad suplicada por beneficio industrial, el rechazo de la oposición de la Administración es obligado. En efecto, pese a los encomiables esfuerzos dialécticos de la Letrada del ente autonómico demandado, no podemos refrendar que, de pagarse ese 6% (beneficio industrial), la mercantil hubiera recibido idéntico importe como si hubiera participado en un válido y eficaz contrato administrativo, no afectado por causa de nulidad alguna de pleno derecho ex artículo 62.1 e), g) de la Ley 30/1992 y 32 c) TRLCSP), que es el núcleo del fundamento de la Administración para negar esa cantidad, pues, como anteriormente subrayamos, no puede alegarse, como hecho impeditivo de la acción de la actora, que el contrato estaba viciado de nulidad, al constituir este alegato causa torpe.

No hay impedimento para acoger dicha pretensión, sirviendo, ahora, como motivación de dicha estimación lo que, en un supuesto idéntico al enjuiciado, seguido entre las hoy enfrentadas partes -aunque el objeto era la reclamación de cantidad por las obras ejecutadas en otro tramo de carretera-, declaró esta Sección. Nos referimos a nuestra sentencia 2157/2017, de 31 de octubre de 2017 (recurso 1020/2014), en cuyo fundamento jurídico sexto dejamos dicho lo que a continuación transcribimos:

«"SEXTO.- Respecto del porcentaje referente al beneficio industrial que reclama el demandante, en este particular debe precisarse que el Tribunal Supremo, verbigracia en Sentencia de 11 de mayo de 2004, dictada en el recurso de casación 3.055/1999 ), ha dejado sentado que conceptos como el beneficio industrial no pueden ser trasladados a actuaciones desprovistas de respaldo contractual, y así lo ha dicho en casos de actuación pese a la total ausencia de contrato, si bien ha introducido matices en supuestos en que se han realizado obras no previstas expresamente en el contrato: "pues si bien es cierto como afirma y valora la sentencia recurrida, que respecto a las obras sobre las que el recurrente reclama el beneficio industrial y los intereses, no hubo contrato formal escrito, en cuanto el que se suscribió no comprendía esas obras, no hay que olvidar, y ello puede resultar trascendente, que esa ampliación de obras, se hizo en el curso de cumplimiento del contrato celebrado entre la Administración y los Contratistas, y a propuesta de la propia Administración, que no solo aceptó y recibió las obras sin reserva, sino que en una primitiva resolución del Director General de Bienes Culturales de 13 de junio de 1994, aceptó el importe total de los mismos y dispuso su pago en dos plazos, que fue aceptado por Dragados y Construcciones el 30 de junio de 1994, por lo que, cabe concluir que, si bien es cierto que respecto a las obras ampliadas no hubo contrato formal, sí que está acreditado, que esa ampliación lo es respecto de obras contratadas, que se han realizado, en los plazos previstos en el primitivo contrato, antes de la inauguración oficial del Palacio de San Telmo, y que han sido ejecutados por orden de la Administración y a su satisfacción, como lo muestra el que los recibieran sin formular protesta alguna.

Por otro lado y a partir de esos datos fácticos señalados, y teniendo en cuanta además, que la formalización del contrato objeto de ampliación, correspondía realizarlo a la Administración y no al administrado, es claro que esa inactuación de la Administración no le puede ocasionar perjuicio al contratista, que se ha limitado a cumplir y a satisfacción de la Administración las ordenes de ejecución que esta le había formulado.

(...)

Y a este respecto, como la cuestión se reduce a determinar si el contratista debía o no percibír el beneficio industrial y los intereses de las obras no incluidas en el primitivo proyecto, pero que se realizaron ante las conveniencias o necesidades surgidas en el curso de ejecución del proyecto primitivo, y que fueron ordenadas y aceptadas por la Administración sin formular reserva alguna, es claro que conforme a lo más atrás expuesto y de acuerdo con la doctrina de la sentencia citada de 28 de octubre de 1997 , y con lo dispuesto en los artículos 12 y 47 de la Ley de Contratos del Estado y artículos 67 y 68 del Reglamento General de Contratación cabe reconocer al recurrente el derecho del abono del beneficio industrial y de los intereses que le correspondan ".

Asimismo, en supuestos en que se han realizado obras no previstas en el contrato, el mismo Tribunal ha declarado lo siguiente: "... tal situación se ha de resolver no aplicando sin más, las normas previstas para los supuestos de normalidad y legalidad, y si aplicando esas normas, en cuanto por analogía sean aplicables y aplicando los criterios de equidad, evitando el enriquecimiento injusto o el perjuicio injusto para alguna de las partes, buscando en definitiva el oportuno equilibrio, y siempre de acuerdo con las circunstancias concurrentes en cada caso, como ha hecho esta Sala en sentencias de 28 de octubre de 1997 y en la de 11 de mayo de 2004 , en las que entre otros se declara, que en supuestos similares al de autos, en él se trata de obras realizadas fuera del contrato, pero con el conocimiento del contratista y de la Administración, el contratista tiene derecho al cobro del importe de las obras y también al beneficio industrial." STS de 2 de julio de 2004; Recurso de Casación núm. 2341/2000 J).

Y en este punto, conviene traer también a colación lo sostenido por la Sala de Sevilla de este Tribunal, en Sentencia de 9 de mayo de 2008 : "En cuanto a dichas razones, el abono del beneficio industrial, aún en supuestos como el presente, en que la restitución se produje a consecuencia de la declaración de nulidad de los actos en virtud de los que se ejecutaron las obras correspondientes, debe ser objeto de pago por parte de la administración; así, es doctrina jurisprudencial reiterada la relativa a que iría en contra del principio de buena fe contractual, del enriquecimiento injusto, de la equidad, y seguridad jurídica la no satisfacción por la Administración del importe económico de las obras o servicios que los particulares le realicen o presten con fundamento o amparo exclusivo en el carácter eminentemente formal de la contratación administrativa. Con relación a una posible modificación de los proyectos originados de obra, si bien es cierto que debe ajustarse al procedimiento establecido en los artículos 48 y 50 de la Ley de Contratos del Estado , 150 de su Reglamento y 53 y 54 del reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, también lo es que defectos procedimentales, y en virtud de los principios expuestos, no pueden constituir obstáculo para el abono del importe de las obras realizadas, siempre que estas fueran ordenadas o contratadas por persona que tuviera apariencia de efectiva potestad, máxime teniendo en cuenta que los defectos de forma contractuales no son imputables al contratista y todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar ( STS 28-5-96 ).

No aparecen en los autos datos que permitan afirmar que existe mala fe en las empresas demandantes. En efecto, es un hecho notorio que la Administración, por razones de urgencia explicables muchas veces, dispone la ejecución de obras prescindiendo, en un primer momento, de ciertos requisitos formales o incluso de la contratación escrita conforme a la legislación. Sin embargo, la obra es recibida por la Administración que interviene en su ejecución dirigiéndola a veces o, pacíficamente, permitiendo su realización. Ordinariamente estas obras inciden en el dominio público, carreteras etc., de forma que resulta imposible que nadie las realice a espaldas de la Administración. No puede estimarse que exista ausencia de buena fe ( artículo 7 Código Civil ) en quien realiza la obra a la luz de todos y con el consentimiento tácito del poder público beneficiario de la obra." (El subrayado es nuestro).

De acuerdo con la jurisprudencia anterior, habida cuenta de que en este caso, la obra fue recepcionada, sin oposición por parte de la Administración, pues en los informes del Servicio de Conservación y Dominio Público Viario de la Dirección General de Infraestructuras y de la Delegación Territorial de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio en Jaén se reconoce el encargo de los trabajos y su ejecución, a pesar de que no se tramitara el expediente de gasto, debe concluirse que la empresa actuó amparada por la aquiescencia de la Administración, y que la falta de tramitación del citado expediente no puede ser obstáculo para el abono del importe de las obras y para la inclusión del beneficio industrial en orden a evitar un enriquecimiento injusto por parte de la Administración y a salvaguardar el principio de buena fe contractual"»"».

SEXTO.- Por lo que se refiere a la inclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) en las cantidades correspondientes a los dos conceptos indemnizatorios, la Administración tiene razón en este punto. En efecto, como esta Sala declaró en su sentencia 1141/2018, de 19 de junio de 2018 (recurso 1075/2014), fundamento de derecho cuarto:

«"(...) Como hemos anticipado, este motivo ha de ser estimado, al no constar que, por la mercantil actora, se expidiera la factura correspondiente a los servicios prestados, consistentes en las obras de emergencia cometidas para reparar los daños en los susodichos tramos de carretera, ni que se ingresara el importe correspondiente al IVA en la Hacienda Pública. A este respecto, la precitada sentencia de esta Sección 1624/2017, de 18 de julio de 2017 (recurso 78/2013), dejó sentado en su fundamento jurídico quinto lo que transcribimos:

«"En lo que concierne al abono del IVA, es jurisprudencia reiterada de este tribunal, como se desprende de la STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 30 septiembre 2016 "Se trata, como ha dicho en otras ocasiones esta misma Sala, -sentencia de 16 de septiembre de 2013 por ejemplo-, de un problema que es contractual, porque de lo que se trata con la inclusión o no del IVA en la base de cálculo de los intereses derivados del pago tardío de en este caso la liquidación provisional, es de indemnizar los perjuicios que realmente haya sufrido el contratista por ese pago retrasado, de forma que la procedencia de la inclusión del IVA en la base de cálculo está condicionada a la acreditación por quien pretende esa inclusión, el contratista, de que realmente ha sufrido un perjuicio por ese pago retrasado.

El contratista no es acreedor del IVA; la cantidad que se repercute a la Administración no le pertenece a él sino a la Hacienda Pública, teniendo finalmente la obligación de ingresar ese IVA a la Hacienda Pública el contratista y no el sujeto repercutido. De esta forma, el pago tardío de las certificaciones o, en este caso, de la liquidación provisional, solo le originará un perjuicio real y efectivo en tanto en cuanto el contratista se vea obligado a adelantar de su propio patrimonio el importe de ese IVA, ingresándolo en la Hacienda Pública para evitar que ésta le cobre intereses de demora por el ingreso tardío del impuesto que como sujeto pasivo está obligado a realizar.

De lo anterior se sigue por tanto que si el IVA no se adelanta por el contratista a la Hacienda Pública, ni ésta le reclama a aquel el importe del impuesto, no se puede hablar de perjuicio en lo relativo al IVA aunque la liquidación se pague con retraso por la Administración, de manera que la inclusión del IVA en la base de cálculo de los intereses no resultará procedente.

En apoyo de lo anterior se puede traer a colación la STS de 12 de julio de 2004 , que declaraba que "Si el derecho a recabar intereses de demora es consecuencia del efectivo abono del impuesto en el momento del devengo, a ella corresponde la demostración del hecho del cual se deriva la consecuencia jurídica que pretende".

"El fundamento de la obligación de satisfacer intereses moratorios se basa en el perjuicio inferido al acreedor que no percibe puntualmente el precio estipulado, con el consiguiente menoscabo económico que ello supone. Ese menoscabo es indiscutible cuando se trata de la retribución correspondiente a la actividad desarrollada u obra realizada; pero ha de matizarse si se refiere al percibo de una cantidad (la cuota correspondiente al IVA se halla en ese caso) cuya finalidad no es la contraprestación económica de la obra o servicio, sino el cumplimiento de la asunción tributaria estipulada frente a la Hacienda Pública. En este caso únicamente cabe hablar de intereses moratorios si se acredita debidamente que el efectivo abono del IVA se hubiese efectuado por la demandante en correspondencia temporal con la recepción provisional de la obra, sufriendo así los perjuicios derivados de la demora superior a lo legalmente establecido".

Es desde luego carga de quien reclama el perjuicio derivado de ese adelanto del IVA, la de acreditar su producción esto es, debe demostrar el contratista que ha ingresado en la Administración Tributaria la cuota del IVA correspondiente con cargo a su patrimonio propio, demostración que no ofrece ninguna dificultad para cualquier sujeto pasivo del IVA .

La cuestión entonces se transforma en un problema relacionado con la prueba de que efectivamente se hubiera o no efectuado el ingreso por el contratista de la cantidad correspondiente al IVA".

Si bien la sentencia transcrita versa sobre la inclusión del IVA para la base del cálculo de los intereses, sus fundamentos de derecho son perfectamente extrapolables respecto del abono del IVA en el supuesto que nos ocupa: sólo procederá su satisfacción cuando el demandante acredite que lo ha adelantado a la Hacienda Pública, lo que no consta en el supuesto que nos ocupa, pues ninguna prueba documental se ha aportado para justificar que la entidad mercantil haya arrostrado su pago a pesar de la evidente facilidad probatoria que ostentaba sobre este particular, de conformidad con el art. 217.1 y 7 de la LEC . En consecuencia, el motivo no será estimado"».

En definitiva, hemos de estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo y declarar del derecho de la mercantil recurrente a percibir las cantidades suplicadas en el escrito de demanda, si bien habrá de descontarse de las mismas únicamente el importe correspondiente al IVA, al no haberse acreditado su previo ingreso en la Hacienda Pública. A la cantidad resultante deberá adicionarse la devengada en concepto de intereses legales desde la fecha de la reclamación en la vía administrativa previa, 31 de octubre de 2018. Y, a su vez, la cantidad así obtenida devengará, a partir de la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago, el interés legal, conforme al artículo 106.2 de la Ley Jurisdiccional, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 de dicho texto legal.

SÉPTIMO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en este recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de nuestra Jurisdicción, al haberse estimado parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso presente,