Sentencia Contencioso-Administrativo 992/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 955/2020 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo dilucidar la conformidad a derecho de la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 5 de agosto de 2020 que desestima el recurso de reposición planteado frente a resolución de la Presidencia del mismo Organismo de fecha 20 de diciembre de 2019. Expediente número de referencia EF-119/17 -GD.

La resolución originaria explica que por el Ministro de Medio Ambiente ,en fecha 17 de mayo de 2018, en el expediente sancionador de referencia 119/17-GD ,se dictó resolución que imponía la mercantil actora una sanción pecuniaria y también " la obligación de retirar, en el plazo de un mes, todo elemento que haga presumir la captación de aguas superficiales y subterráneas así como su almacenamiento en balsa; quedando esta medida supeditada a la legalización, si fuese posible por parte de este organismo, con la advertencia de ejecución forzosa y a su costa en el caso de no cumplir con la obligación en el plazo indicado". La resolución sancionadora de 17 de mayo de 2018 considera acreditado los hechos consistentes en "haber procedido a la derivación de aguas del manantial la cueva de la y de una captación de aguas subterráneas ubicada en las coordenadas UTM H30/ED 50- X- 536392 Y: 4188725, para riego de 65 ha de ajos en las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002, previo almacenamiento en balsa, así como tener en explotación una captación de aguas subterráneas ubicada en coordenadas UTM H30/ED50 X: 535495 Y: 4185079, todo ello en el sitio denominado Marmolance y Santa Teresa del término municipal de Huéscar (granada) sin autorización de la confederación hidrográfica del Guadalquivir"

Añade que mediante escrito de fecha 8 de octubre de 2019, notificado por correo certificado con acuse de recibo de fecha 15 de octubre de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 324.2 del RDPH se le apercibió de que debería reponer las cosas a su estado anterior, en el plazo de un mes. Sigue motivando que se presentó escrito por la ahora demandante indicando que había presentado recurso contencioso administrativo alegando error material en la redacción de la resolución sancionadora que supone un acto de contenido imposible por encontrarse los elementos a retirar en la finca de los herederos de Don Indalecio. En base a ello entendía que concurría causa de nulidad de pleno derecho y solicitaba la suspensión del expediente hasta que se resolviera sobre la suspensión cautelar por el órgano jurisdiccional.

Se sigue explicando que esa alegación resulta intrascendente puesto que con fecha 16 de octubre de 2018 se dictó en el procedimiento 546/2018 Auto de la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional denegando al recurrente la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido. Se añade, no obstante, que, a mayor abundamiento, no se trata de inutilizar un pozo una captación sino de retirar todo elemento que haga presumir la captación de aguas superficiales y subterráneas, lo que no conculcar ningún derecho de propiedad de la finca. Sólo obliga a PROACO y como expresamente reconoce el representante de la mercantil en su escrito de alegaciones, es la parte recurrente, sin que haya intervenido la propiedad de la finca, dado que en el momento de la denuncia explotaba la finca y tan sólo a ella le obliga la resolución sancionadora.

Se concluye indicando que ha transcurrido el plazo concedido para la ejecución de lo ordenado sin haber comunicado el cumplimiento de la resolución dictada en el expediente conforme se indicaba en el apercibimiento. En base a lo anterior decide imponer una multa coercitiva al amparo de lo establecido en el artículo 98 y siguientes de la ley 39/2015, artículo 119 del TRLA y el artículo 324 del RDPH, " aminorando su importe en un 50% del apercibido por ser ésta la primera multa". Se impone la multa de 25.000 €.

La resolución que desestima el recurso de reposición mantiene idéntico planteamiento destacando, respecto a la alegación de petición de suspensión en el procedimiento jurisdiccional tramitado ante la Audiencia Nacional, que en el mismo se había dictado Auto de 16 de octubre de 2018 denegando la medida cautelar solicitada. Expone que no puede hablarse de imposible cumplimiento puesto que quien instaló los elementos debió retirarlos cuando se le indicó.

SEGUNDO.- La parte actora, en la demanda, desarrolla su estrategia defensiva haciendo varias afirmaciones en el apartado de hechos, que sintetiza en los siguientes postulados:

-. Las captaciones y balsa cuya clausura y retirada se ordena a PROACO son propiedad de los dueños de la finca Marmolejo-Santa Teresa, por lo que no es posible que sea ejecutada por un tercero.

-. En la finca indicada no existe las captaciones ni instalaciones de riego y balsa cuya clausura y retirada se ordenó a PROACO.

-. Las captaciones para derivación y almacenamiento de aguas cuya retirada se ordena a PROACO tienen varios siglos de antigüedad, y según sus propietarios se encuentran ya legalizadas como aprovechamientos de aguas privadas.

-. Por la administración se han cometido graves errores en la situación de las supuestas derivaciones ilegales que impide situarlas correctamente sobre el terreno.

Ya en el apartado de FUNDAMENTOS DE DERECHO articula, propiamente, como motivos de impugnación los siguientes:

-. En cuanto a la nulidad de pleno derecho por la imposibilidad material de ejecutar por PROACO la orden de retirada de las instalaciones de captación y almacenamiento de aguas. En este apartado viene a mantener que lo afirmado en la resolución impugnada respecto al alcance de la actuación que debe llevar a cabo (retirada en el plazo de un mes de todo elemento que haga presumir la captación de aguas superficiales y subterráneas así como su almacenamiento en balsa) no se corresponde con lo que, considera, se le ha ordenado. Entiende que se le está obligando a que proceda a la inutilización de pozos y sondeos. Considera que ello resulta imposible.

-. En cuanto a la nulidad de la resolución recurrida por infringir normativa de aguas sobre restitución de la legalidad. Alega en este apartado que esa restitución debe hacerse por los titulares de los aprovechamientos y no por terceros y que ese requerimiento debió hacerse a los propietarios de la finca.

-. En cuanto a la legalidad de los aprovechamientos de aguas privadas de la finca Marmolance y Santa Teresa y la inexistencia de infracción alguna la ley de aguas por su utilización. En este apartado mantiene que es correcto el uso de las aguas privadas, que el mismo se ha venido haciendo por los propietarios desde hace más de 150 años y que la administración no ha acreditado en el expediente sancionador la comisión de infracción.

-. Vulneración de los principios de presunción de inocencia, de interpretación análoga y de responsabilidad. Afirma, en relación con lo expuesto en el primer motivo de impugnación, que si lo requerido era el desmantelamiento de las instalaciones para riego superficial efectuadas por la actora, parece razonable que la Confederación hubiera ordenado la comprobación sobre el terreno de tal retirada antes de imponer la multa. Alega que no consta en el expediente penal informe que acredite que no ha retirado las conducciones de riego y que frente a ello ha aportado al procedimiento jurisdiccional tramitado ante la Audiencia Nacional informes periciales que acreditan que las instalaciones de riego localizado de las parcelas NUM000 y NUM001 se retiraron en 2016 y que desde esa fecha la finca permanece sin cultivar.

Afirma después que "sancionar coercitivamente"a la actora infringe el principio de Presunción de Inocencia que debe también conducir a la anulación del expediente sancionador. También que esa imposición de la multa coercitiva vulnera el principio de responsabilidad.

-. En cuanto a la falta de proporcionalidad la multa coercitiva impuesta. En este apartado considera que la multa es excesiva y no respeta el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 29 de la ley 40/2015, concurriendo falta de culpabilidad y la imposibilidad de clausurar unas instalaciones propiedad de terceros y además no haberse podido acreditar la existencia de intencionalidad, persistencia ni reincidencia en la conducta infractora. Reproduce razonamientos de sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1986 y otra de 28 de septiembre de 1984 (sobre cuantía de las sanciones) y finalmente considera que la multa tampoco responde a los principios del artículo 117 del TRLA.

Frente a ello la defensa de la Confederación Hidrográfica destaca que se esté impugnando la resolución que acordó imponer una multa coercitiva por lo que las alegaciones que se refieren a su falta de responsabilidad se están debatiendo en el procedimiento jurisdiccional tramitado ante la Audiencia Nacional en el que ya se acordó denegar la suspensión de la ejecución de la resolución sancionadora. Mantiene, en definitiva, la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas, por no haberse dado cumplimiento en plazo a la obligación impuesta ni tampoco la legalización de las captaciones indicadas.

TERCERO.- El adecuado estudio y resolución de la controversia exige tomar como necesario punto de referencia que lo impugnado es la decisión de imponer una multa coercitiva -como bien motiva la resolución impugnada- al amparo de lo establecido en el artículo 98 y siguientes de la ley 39/2015, artículo 119 del TRLA y el artículo 324 del RDPH. Establece el artículo 119 del Texto Refundido: " multas coercitivas. 1. los órganos sancionadores podrán imponer multas coercitivas en los supuestos contemplados en la ley de régimen jurídico de las es públicas y del procedimiento administrativo común la cuantía de cada multa no superará en ningún caso el 10% de la sanción máxima fijada para la infracción cometida..."

No se impugna en el presente recurso contencioso la resolución que imponía la sanción y la obligación sino, reiteramos, la decisión de imponer una multa coercitiva. La diferencia entre estos dos conceptos se explicita, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo , sec. 4ª, S 05-06-2018, nº 941/2018, rec.1502/2017: (el subrayado es nuestro )"...CUARTO .- .- Las multas coercitivas y las multas como sanciones administrativas.

Con carácter general, las multas coercitivas son una medida de coerción o constreñimiento económico que se impone, previo requerimiento, y se reiteran periódicamente, con la finalidad de vencer la resistencia del destinatario del acto a cumplir una decisión administrativa. En definitiva, se trata de " obtener la acomodación de un comportamiento obstativo del destinatario del acto a lo dispuesto en la decisión administrativa previa ", como declara la STC 238/1988, de 14 de diciembre .

Por el contrario, la multa como sanción administrativa es una manifestación de la potestad sancionadora de la Administración, que tiene un fin represivo o retributivo, del que carece la multa coercitiva, por la realización de una conducta anterior, que se encuentra tipificada como falta administrativa.

Son, por tanto, dos categorías jurídicas que responden a diferentes finalidades y que tienen un régimen jurídico distinto. Son independientes la una de la otra y compatibles entre sí, como ya señalaba el artículo 99.2 de la Ley 30/1992 , y ahora reitera el artículo 103 de la Ley 39/2015 , pues la multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas .

Tradicionalmente las multas coercitivas se han situado fuera de la órbita de la potestad administrativa sancionadora, al ser una expresión de la autotuela ejecutiva de la Administración que pretende que el comportamiento renuente o rebelde del destinatario se ajuste a lo declarado por la Administración. Acorde con ello, entre los medios de ejecución forzosa, que han de respetar el principio de proporcionalidad, se sitúa, junto al apremio sobre el patrimonio, la ejecución subsidiaria y la compulsión sobre las personas, la multa coercitiva. Así lo establecía el artículo 96 de la Ley 30/1992 , y ahora el vigente artículo 100 de la Ley 39/2015 ..."

Siguiendo con el razonamiento, y si bien se ha superado la primitiva jurisprudencia que limitaba si no excluye la posible de impugnación de las decisiones que imponían multas coercitivas, lo cierto es que, precisamente en base a esa diferenciación, las posibilidades admisibles de impugnación de las decisiones que imponen multas coercitivas quedan limitadas al contenido decisorio autónomo, que le es propio y diferente respecto a la previa resolución sancionadora que imponía igualmente la obligación que debía ejecutar la parte actora. Lo que no resulta admisible, en el marco de la impugnación de coercitiva, son aquellos motivos de impugnación que se dirigen a cuestionar la legalidad conformidad a derecho de la previa resolución sancionadora.

Este planteamiento es relevante en el caso que nos ocupa y determina que no podamos considerar admisibles los motivos de impugnación que incorpora la demanda y que tienen su adecuado encuadre en la impugnación de la resolución sancionadora. Superada la inicial jurisprudencia que rechazó la posible de impugnar decisiones que imponían multas coercitivas por entender que eran mera reiteración o ejecución de la previa que le servía de fundamento, lo que no puede obviarse es que, si se trata de un acto autónomo, los motivos de impugnación deben referirse a su específico contenido y no al de la resolución previa que imponía la obligación. No parece dudoso en el presente recurso contencioso que la parte actora pretende hacer uso (reiterarlos en realidad) de alegaciones o motivos de impugnación que se dirigen a cuestionar la resolución sancionadora cuando ella misma alega que los ha expuesto ante el procedimiento jurisdiccional tramitado ante la Audiencia Nacional, explicando igualmente que los medios de prueba de los que intenta hacerse valer en el presente proceso los ha presentado en aquel otro.

Completando lo anterior, examinado el tenor literal de la resolución sancionadora impugnada ante la Audiencia Nacional-y más concretamente lo decidido respecto al obligación que impuso a la actora- se aprecia identidad literal entre lo reflejado en esa resolución sancionadora y el requerimiento efectuado ya en el marco de la ejecución de aquella. Ciertamente se acompaña " manual de instrucciones para la clausura de captaciones ilegales" pero parece claro que se trata de parte de un modelo general que no justifica error o dudas respecto al contenido exacto de la obligación que se impone bajo apercibimiento, literalmente coincidente con el de la resolución sancionadora.

Ponemos igualmente de manifiesto que esos esos motivos de impugnación han sido rechazados en la sentencia de la A.N., sec. 1ª, de 25-10-2021, rec. 546/2018 , que desestimó el recurso contencioso planteado frente a la resolución sancionadora. De lo resuelto en esa sentencia resulta , por un lado, que la resolución que ahora se impugna no ha perdido el presupuesto o base que le sirve de fundamento -como deberíamos concluir si la sentencia hubiera anulado la resolución sancionadora que imponía la obligación por cuyo incumplimiento se impone la multa coercitiva, y fuera firme - y , por otro lado, que los motivos o alegaciones que ahora pretende hacer valer la parte actora ya se expusieron en ese previo recurso contencioso y fueron analizados y resueltos sin que se planteara inadmisibilidad alguna por no referirse o ir dirigidos a cuestionar el contenido de la resolución sancionadora.

Damos aquí por reproducidos tales razonamientos, sin duda conocidos por la misma parte actora, a efectos de evitar reproducciones y reiteraciones innecesarias.

Por tanto, no son admisibles a efectos de cuestionar la legalidad o conformidad a derecho de la resolución ahora impugnada, reiteramos, dado su específico contenido y alcance, los motivos de impugnación articulados en los epígrafes primero, segundo, tercero y cuarto con la salvedad que indicaremos. Aclaramos, respecto al primero, que como hemos visto, el requerimiento reproducía literalmente el contenido de la resolución sancionadora en lo que se refiere a la obligación impuesta y por ello no parece coherente con la posición de quien impugna la obligación y cuestiona su legalidad mantener que tiene un contenido que resultaría más gravoso o que impone una obligación de mayor alcance, cuando la propia administración ya le indicó -en la resolución impugnada- que aquello que debía cumplir quedaba limitado a lo indicado, que no era inutilizar un pozo o una captación sino retirar todo elemento que haga presumir la captación de aguas superficiales y subterráneas.

Queda pendiente analizar una de las alegaciones que incorpora la demanda en el epígrafe relativo a la vulneración de los principios de presunción de inocencia, de prohibición de interpretación analógica y de responsabilidad, más concretamente la alegación relativa a que no se encuentra en el expediente ningún informe o prueba que acredite que PROACO no ha retirado "dichas conducciones de riego". Afirma después que a través de pruebas periciales aportadas por los propietarios de la Audiencia Nacional se acredita que las instalaciones de riego localizadas en las parcelas NUM000 y NUM001 se retiraron en 2016 y que desde esa fecha la finca permanece sin cultivar.

No compartimos tampoco en este aspecto el planteamiento de la actora. Respecto a la afirmación de que la retirada de "dichas conducciones de riego" quedó acreditada en base a informes periciales aportados al procedimiento tramitado ante la Audiencia Nacional, indudablemente, la misma no se sostiene a la vista de los razonamientos de la sentencia ya citada de fecha 25-10-2021. Adicionalmente, con ese planteamiento queda nuevamente en evidencia que se trata de alegaciones o motivos de impugnación pudieron plantearse-y de hecho se plantearon -al cuestionar la resolución sancionadora que imponía a la actora la obligación que después se limitó a reiterar el requerimiento efectuado.

Por tanto no es que la administración "presumiera" sino que, a la vista de las alegaciones u oposición al requerimiento, es evidente que la Confederación Hidrográfica no podía valorar la existencia no ya de un cumplimiento sino ni siquiera de una voluntad favorable al cumplimiento. Como ya hemos reiterado lo que no resulta coherente es mantener ahora ese planteamiento cuando se ha insistido previamente en la imposibilidad de dar cumplimiento a la obligación y en que dicho cumplimiento le correspondería a un tercero y no al destinatario de la resolución sancionadora y del requerimiento. Sólo podemos insistir en que al responder al requerimiento no alego que lo había cumplido ni tampoco acreditó o trató de acreditar la realización de ninguna actuación dirigida al cumplimiento antes de la imposición de la multa coercitiva aquí recurrida. No vulnera, en consecuencia, la actuación de la Confederación Hidrográfica el artículo 99 de la ley 39/2015 conforme al cual " las administraciones públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la constitución o la ley exija la intervención de un órgano judicial".

QUINTO.- El último de los motivos de impugnación que incorpora la demanda se basa en la vulneración del principio de proporcionalidad.

Tampoco podemos asumir el planteamiento que defiende la parte actora en este aspecto. Debemos tomar nuevamente como referencia la diferencia entre multa coercitiva y sanción que hemos explicado en el fundamento de derecho primero. A partir de lo anterior es claro que lo defendido por la demandante no es correcto puesto que se basa en la no aplicación por la resolución impugnada de criterios o parámetros legalmente previstos para fijar el importe de la sanción. Artículo 117 del TRLA. Por la misma razón tampoco son aplicables al caso de los razonamientos de sentencias que analizaron la proporcionalidad de la sanción impuesta por la administración.

Ciertamente no es descartable la impugnación de la resolución que impone la multa coercitiva por vulneración del principio de proporcionalidad, pero en este caso ni siquiera se cuestiona que el importe fijado respete el parámetro del artículo 119 del TRLA que le resulta aplicable y, reiteramos, lo alegado por la actora no se refiere a este precepto sino a otro no aplicable al caso. Añadimos que la propia resolución impugnada motiva que aminora el importe "... en un 50% del apercibido por ser ésta la primera multa" y que no es precisa la constancia o prueba de dolo para acudir a este medio de ejecución forzosa, bastando la inacción del obligado en el cumplimiento de su obligación y la necesidad de adoptar una medida de ejecución forzosa para compelerlo al cumplimiento.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso contencioso administrativo y declarar la conformidad a derecho de la resolución impugnada y la que confirma en reposición.

SEXTO.- Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte demandante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, si bien, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 de dicho precepto, los honorarios de Letrado se limitan a la cantidad de 1.500 euros.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. El Rey