Sentencia Contencioso-Administrativo 952/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 3890/2020 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia (número 145/2020), de fecha 1 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Jaén, cuyo fallo anuló la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén de 10 de marzo de 2020, que denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial (arraigo familiar: ser hijo de padre o madre que hubieren sido españoles de origen, art. 124.3 RLOEX).

La sentencia de instancia estima el recurso contencioso administrativo interpuesto al quedar acreditado que la actora nacida en El Hagounia en 1983, es hija de Bernardino que es la misma persona que Ceferino nacido en El Hagounia en 1939, cuando el Sahara era provincia española, padre de la actora, que fue español de origen por ser nacido en la antigua colonia española, y al ser el padre titular de un DNI español.

SEGUNDO. - La Abogada del Estado apela la sentencia antes referida por cuanto no quedó acreditado que la actora sea hija de padre originariamente español tal como adujo, y como exige el art. 124.3 R. Decreto 557/2011 (RLOEX), porque no acredita que su padre fuera español de origen, exigencia del art. 128.1 RLOEX pues no aporta certificación del Registro Civil que acreditara que al momento de nacimiento su padre fuera español, tal como exige la normativa y por la jurisprudencia de esta misma Sala se ha interpretado.

TERCERO.- Dispone el art. 124.3.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX) que se podrá conceder una autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar: " b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."

Impugnado por la Abogacía del Estado la condición de español de origen del padre de la actora (único progenitor alegado por la actora y estimado en la sentencia como español de origen, al igual que en la demanda de la recurrente), debemos analizar tal requisito como fundamental en la estimación o desestimación del recurso de apelación. Pero debemos comenzar señalando que el precepto citado del reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, R. Decreto 557/2011 (LOEX), desarrolla reglamentariamente el art. 31.3 de esta ley orgánica, que dispone:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente."

Lo anterior debe mencionarse por cuanto, tanto el precepto legal, como el reglamentario, califican las circunstancias como excepcionales, por lo que la interpretación de las mismas ha de realizarse de manera no extensiva, y por tanto debe acreditarse el requisito exigido en el art. 124.3.b) RLOEX, que es el que regula la autorización de residencia solicitada por la actora, y que prescribe el art. 128.1.c) del citado Reglamento ejecutivo de la LOEX, que exige documentación acreditativa del requisito de españolidad de origen del progenitor aducido por ser esta la situación en la que motiva su solicitud de residencia.

La actora adujo, y aceptó la sentencia de instancia, que su padre Bernardino, también inscrito como Ceferino (nacido en Hagunia 1939) es español de origen porque nació en el Sahara en época colonial española.

Pero se trata de documentos que no pueden acreditar la nacionalidad española de origen de su padre, como afirmó la actora, y acogió el fallo apelado. En primer lugar, porque el nacimiento en el territorio del Sahara cuando era administrado por España no acredita ser español de origen por este solo hecho.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo , Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 7 de noviembre de 1999 (recurso de casación nº 6266/1995 , ponente: González Navarro), ya cerró la interpretación de que el nacimiento en el territorio colonial español permitiera considerar que por iure soli se disponía de nacionalidad española de origen, como se infiere de su fundamento de derecho cuarto que dice:

"Pues bien, Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional. Y porque esto era así es por lo que no se quebrantaba la integridad del territorio nacional por la realización de aquellos actos jurídicos y políticos que determinaron la independencia de Guinea (que hasta ese momento fue una dependencia de España), la cesión o, si se quiere, la "retrocesión" de Ifni a Marruecos, y la iniciación del proceso de autodeterminación del Sahara.

Y es que solamente puede considerarse "territorio nacional" aquel que, poblado de una colectividad de ciudadanos españoles en la plenitud de sus derechos, constituye una unidad administrativa de la Administración local española -en su caso, de parte de una de ellas- y que, cualquiera que sea su organización, no goce de otra personalidad internacional ni de otro derecho de autodeterminación que el que a la nación corresponda como un todo.

Repetimos: el Sahara español -y otro tanto ocurría con Ifni y Guinea ecuatorial- era, pese a su denominación provincial, un territorio español - es decir: un territorio sometido a la autoridad del Estado español- pero no era territorio nacional."

Si bien en dicha sentencia de 1999 se reconocía el derecho del demandante a obtener la nacionalidad española, fue en aplicación del art. 22 CC, que no se refiere a español de origen, sino a la adquisición por residencia legal, que si hace referencia a territorio español, mientras que la denominación que se hace en el art. 17 CC es España, que es el territorio en el que España ejerce su soberanía efectiva, y en consecuencia se trata de conceptos jurídicos diferentes, según se desprende de esta última sentencia, lo que enlaza con el Preámbulo de la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara. que si bien no tiene dicho preámbulo rango normativo, tiene un indudable valor en orden a su interpretación ( art. 3.1 Código Civil), cuando dice que el territorio no autónomo del Sahara nunca ha formado parte del territorio nacional. Por tanto, español de origen por razón de " ius soli" como alega aquí el actor de su padre y madre, y la sentencia de instancia acoge solo en cuanto al padre, exige el nacimiento probado en territorio nacional español, no en territorio español, concepto que abarcó antiguas colonias. Esto explica por qué a los habitantes de dicho territorio se les concedió la oportunidad de optar por la nacionalidad española en el R. Decreto 2258/1976, y que al no hacerlo los padres del actor no permite la consideración de español de origen.

Criterio expuesto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que coincide con el establecido por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la sentencia del T. Supremo de fecha 29 de mayo de 2020, (recurso 3226/2017), en la que considera que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de lo dispuesto en el art. 17.1 del Código Civil. En la interpretación del precepto, la Sala de lo Civil del T. Supremo se atiene a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, e igual ocurre respecto a Sidi Ifni, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara. Pues el preámbulo de dicha ley, tras constatar que el territorio no autónomo del Sahara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sahara " nunca ha formado parte del territorio nacional".

Esta sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su fundamento de derecho sexto declara que no formaba parte de España el Sáhara Occidental a los efectos del art. 17.1.c) Código Civil, manifestando:

"Centrada la controversia en casación, según reconocen tanto la demandante y el centro directivo demandado como el Ministerio Fiscal, en si procede o no declarar la nacionalidad española de origen de la demandante al amparo del art. 17.1c) CC , la respuesta debe ser negativa y, por tanto, el recurso ha de ser estimado.

La estimación del recurso se funda en que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de dicha norma, y las razones de esta interpretación son las siguientes:

1.ª) Es cierto que algunas consideraciones de la sentencia de esta sala 1026/1998, de 28 de octubre , especialmente las relativas a la "provincialización" del Sáhara, parecen apoyar la tesis de la demandante, y lo mismo sucede con la sentencia de esta sala de 22 de febrero de 1977 en cuanto consideró que El Aiún era España en el año 1972, pero la primera no versa sobre la nacionalidad de origen, sino sobre la posesión de estado de nacional español y su utilización continuada durante al menos diez años ( art. 18 CC ), y la segunda trató del inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación conforme al párrafo segundo del art. 113 CC en su redacción originaria.

2.ª) En cambio, la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999, aun siendo cierto que tampoco trata del art. 17 CC sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir, aunque la demandante invoque esta sentencia a su favor transcribiendo incluso un pasaje que más bien le perjudica, que "Guinea, Ifni y Sáhara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional", de modo que su "provincialización" habría constituido "un perfeccionamiento del Régimen colonial".

3.ª) A la anterior distinción cabría ciertamente oponer que dentro del propio art. 17 CC, como se argumenta en la sentencia de primera instancia, la expresión "territorio español" aparece como equivalente a "España".

4.ª) Existiendo, pues, argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales en uno u otro sentido, el camino más seguro para llegar a la interpretación más correcta es, como propone el Ministerio Fiscal, atenerse a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara.

Mediante el artículo único de dicha ley se autorizaba al gobierno "para que realice los actos y adopte las medidas que sean precisas para llevar a cabo la descolonización del territorio no autónomo del Sahara, salvaguardando los intereses españoles", al tiempo que su disposición final y derogatoria acordaba que la ley entrara en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (20 de noviembre de 1975), "quedando derogadas las normas dictadas por la administración del Sahara en cuanto lo exija la finalidad de la presente Ley", y su preámbulo, tras constatar que el territorio no autónomo del Sáhara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sáhara "nunca ha formado parte del territorio nacional".

El RD 2258/1976, por su parte, arbitraba el sistema para que los naturales del Sahara que cumplieran determinados requisitos pudieran optar por la nacionalidad española en el plazo máximo de un año.

5.ª) En consecuencia, cualquiera que sea la opinión que merezca esa normativa específica y cualquiera que sea la opinión sobre la actuación de España como potencia colonizadora a lo largo de toda su presencia en el Sahara Occidental, lo indiscutible es que se reconoce la condición colonial del Sahara -algo por demás difícilmente cuestionable incluso durante la etapa de "provincialización"- y que, por tanto, el Sahara no puede ser considerado España a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1c) CC . En otras palabras, no son nacidos en España quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española.

6.ª) La anterior interpretación, además, es armónica con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo que a partir de las sentencias de 20 de noviembre de 2007 y 18 de julio de 2008 viene reconociendo el estado de apátridas a las personas nacidas en el Sahara Occidental antes de su descolonización y cuyas circunstancias son similares a las de la demandante del presente litigio."

Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que se ha visto confirmada y reiterada por la misma Sala en la sentencia de 20 de julio de 2020, que, en el fundamento de derecho tercero, vuelve a sostener:

" La STS de pleno, 207/2020 de 29 de mayo , sobre un territorio históricamente singular como el Sáhara Occidental, según es notorio, considera que no formaba parte de España a los efectos de nacionalidad.

Cita, en apoyo de la tesis que mantiene, la STS de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999 que, aun siendo cierto que no trata del art. 17 CC , sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir que "Guinea, Ifni y Sahara Occidental eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional", de modo que su "provincialización" habría constituido "un perfeccionamiento del Régimen colonial".

Reconoce la sala que existen argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales, en uno u otro sentido, pero entiende que el camino más seguro para llegar a la interpretación correcta es atenerse a la normativa española más específica."

El Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara, dio el derecho de obtener la nacionalidad española por opción, desarrollando la Ley 40/1975. Se trata de normas que han de tenerse en cuenta en la interpretación de la nacionalidad de los antiguos habitantes del Sahara, sin que constara que alguno de los progenitores de la actora lo hicieran en el plazo del año establecido en esa norma reglamentaria. Y para los nacidos en Sidi Ifni, en desarrollo de tal Tratado de Retrocesión a Marruecos se dictó el Decreto 1347/1969, de 26 de junio, por el que se reglamentó la opción de nacionalidad prevista en el Tratado sobre Retrocesión del territorio de Ifni a favor de Marruecos. En el mismo se establecía, en su artículo primero, que el interesado que " quiera optar por la nacionalidad española, formulará la correspondiente declaración ante el encargado del Registro Civil de su domicilio, y acreditará ante él que concurren los requisitos exigidos en dicho artículo" (se refería al art. 3 del Tratado de Retrocesión). Por tanto esta vía dimanante de un Tratado internacional, fue la que estos habitantes disponían para optar por la nacionalidad española. Sin que conste que alguno de sus progenitores se acogiera a la nacionalidad española, ni en la vía de Sidi Ifni de 1969, ni en la posterior del Sahara de 1976. Por tanto, no puede considerarse que la actora sea hija de padre español de origen ni por " ius soli", ni por " ius sanguinis".

CUARTO. - Todas las anteriores consideraciones llevan a la estimación del recurso de apelación, estimando el motivo de que la prueba de la nacionalidad originaria del padre de la actora solo debe venir acreditada por la inscripción en el Registro Civil, exclusividad probatoria que establecen Ley del Registro Civil.

La acreditación de la nacionalidad española de origen de un ciudadano exige la inscripción en el Registro Civil español, que puede hacerse no solo en las oficinas de dicho Registro, sino también en un Consulado español. Esta inscripción es obligada y debida en aplicación no solo de la vigente Ley 20/2011, 21 de julio, del Registro Civil ( LRC), que así lo dispone en su art. 4.5º, y que también era exigible en la hoy derogada Ley de Registro Civil de 1957, que así lo disponía en su art. 1.7º. Pero tal inscripción no solo es una obligación, sino que la Ley 20/2011, establece en el art. 18 que " La inscripción en el Registro Civil sólo tendrá eficacia constitutiva en los casos previstos por la Ley", y en el art. 68.1 establece el carácter constitutivo de la inscripción para la nacionalidad, estableciendo el carácter declarativo, en cambio, para su pérdida. Lo que implica la exigencia de inscripción en el Registro Civil para la consideración de español de origen de la madre del actor.

Para que consideremos que el padre fue español de origen se exige la inscripción en el Registro Civil español, que tiene carácter constitutivo respecto a la nacionalidad, (no surte efectos si no es objeto de inscripción), dada la eficacia constitutiva que le otorga la LRC/2011. También en la anterior LRC/57 la inscripción en el Registro Civil tenía carácter preferente al disponer el artículo 2 LRC/57 que " El Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba; pero en el primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento." Lo que también se considera en la vigente ley 20/2011, que en su art. 17.1 establece que la inscripción en el Registro Civil constituye prueba plena de los hechos inscritos.

En la Ley del Registro Civil de 1957 se concibe su inscripción como la prueba de los hechos que han de inscribirse (Exposición de Motivos, apartado II), y en la Ley del Registro Civil de 2011 como la que da fe de los hechos y actos del estado civil (Exposición de Motivos, apartado IV). Por lo que la prueba para la consideración de español de origen debe venir por certificación del mismo.

La legislación del Registro Civil también regula para los supuestos de que el Registro Civil no pueda proporcionar prueba de la nacionalidad española por varias causas, la adquisición por otras vías, así contempla la atribución de la nacionalidad por mera presunción iuris tantum. Tal presunción se encuentra regulada en el Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil en cuanto a su procedimiento en los artículos 335 al 340 de esta norma reglamentaria.

Realizar, sin la prueba de inscripción en el Registro Civil español, la consideración de ser nacional de origen que es el requisito del art. 124.3.b) del RLOEX, supone una suerte de sustitución procedimental de consideración de nacionalidad española de origen que no resulta admisible en un procedimiento meramente administrativo de autorización de residencia, en el que ha de partirse de que sea indubitada la nacionalidad de origen de quien se declare como tal, lo que no ocurre ante la ausencia de inscripción de tal nacionalidad española de origen en el Registro Civil español. En otro caso se estaría reconociendo una presunción de nacionalidad española, al margen del procedimiento administrativo regulado y que debe seguirse mediante el correspondiente expediente gubernativo, expediente en el que ha de oírse el Ministerio Fiscal, y que se tramita ante la Dirección General de Registros y del Notariado.

En el recurso de apelación se opone, al igual que en la resolución objeto del recurso, que los progenitores no disponen de inscripción en el Registro Civil español, por lo que no puede considerarse acreditado que fuera español de origen, que es lo que exige el art. 124.3.b) RLOEX.

Todo lo anterior y teniendo en cuenta la jurisprudencia de las sentencias Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fechas 29/5/2020 y 20/7/2020 , antes citadas, conducen a la estimación del recurso de apelación, pues la documentación aportada no puede ser tenida como una prueba de nacionalidad española de origen del padre de la actora.

QUINTO.- Otro motivo de impugnación por la Abogacía del Estado es la defectuosa apreciación de la prueba tenida en cuenta para la consideración del padre de la actora como español de origen, al disponer de DNI español.

Sobre este aspecto consta en el expediente administrativo certificación del Inspector Jefe del Cuerpo Nacional de Policía, Jefe de Servicio de la División de Documentación, acreditando que en los archivos consta que con fecha 24.04.1971, se expidió a nombre de D. Bernardino, nacido en Hagunia (Sahara), en 1939, "el documento saharaui número NUM000 a nombre de Bernardino", "cuando el Sahara era una provincia española". Sin que por este hecho pueda deducirse la españolidad de origen del padre de la actora, pues se trata de documentos expedidos por la Administración colonial española documentando a los nativos del Sahara y que de acuerdo con la jurisprudencia antes expuesta no permite por este hecho su consideración de españoles de origen.

La Disposición Final Segunda del R. Decreto 2258/1976, de 10 de agosto , sobre estos documentos ya dispuso que: "Transcurrido el plazo de un año mencionado en el artículo segundo, se entenderán anulados y sin valor alguno los pasaportes y documentos de identificación personal concedidos por las autoridades españolas, a los naturales del Sahara que no ejerzan su derecho de opción." Norma que confirma que tales documentos no acreditaban la nacionalidad de origen, sino la posibilidad de obtener la nacionalidad por la opción concedida, pero no de origen que es diferente.

SEXTO. - Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado por las razones antes expuestas. No procede la imposición de costas en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional.