Sentencia Contencioso-Administrativo 2566/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 408/2023 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó sentencia nº 12/2023, de 2 de diciembre, , al PA 44/22, que falla desestimar el recuro contencioso-administrativo presentado en nombre de la parte ahora apelante contra la resolución de fecha 2 de diciembre de 2021de la Subdelegación de Gobierno en Málaga por la que se desestimó recurso de reposición respecto de previo acto que acordó expulsión del recurrente y prohibición de entrada por período de CUATRO años.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega:

- VULNERACION DE LOS PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA

En primer lugar, tenemos que fijarnos en la reciente jurisprudencia de la normativa comunitaria, la cual se aleja del automatismo de la expulsión ( sentencia de 14 de enero de 2121, asunto C-441/2019; ECLI: EU:C:2021:9) rechazando que esa decisión pueda adoptarse "de manera automática, por vía normativa o mediante la práctica, de conceder un plazo de salida voluntaria. Y exige que se compruebe de manera individualizada si la ausencia de tal plazo sería compatible con los derechos fundamentales de esa persona" (sentencia de 11 de junio de 2015, asunto C-554/13; ECLI: EU:C:2015:377; STSJ de 3 de marzo de 2022 ( C-409-20)).

En definitiva, para el Tribunal de Justicia, los mandatos de la Directiva deben vincularse, no solo a la mera estancia irregular de los extranjeros en cualquier Estado de la Unión, sino que deberán valorarse otros factores concurrentes, de manera individualizada y tras seguir un procedimiento con plenas garantías, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad, principio que debe ser garantizado durante todas las fases del procedimiento de retorno, incluida la fase relativa a la decisión de retorno.

La sentencia no12/2023, objeto del presente recurso, justifica la expulsión alegando las siguientes circunstancias agravantes:

1) Encontrarse en situación irregular, no solo los datos personales, sino la fecha y forma de entrada en territorio nacional.

En relación con este primer argumento, tenemos que tener un cuenta que mi mandante entró via Patera siendo menor de edad, y fue traslado a un centro de acogida para menores recién llegado en territorio Español. Por lo que entendemos, que la Administración tiene perfecta constancia de la fecha de entrada de mi mandante, a pesar de carecer de sello en su pasaporte, quién de hecho fue tutor del mismo hace su mayoridad de edad.

2) No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria.

Observamos que la LOEX, no contiene regulación alguna en relación con los tramites a seguir tras una orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden, según la STS de 21 de febrero de 2022 (rec.8385/2019).

Por lo que ninguno precepto autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. En línea similar se rechaza por la STS de 18 de 18 de febrero 2022 (rec. 5883/2002) que sea "hecho negativo", el que no se hay solicitado autorización o prórroga o regularización, pues es un "dato propio de la situación" de estancia ilegal, como no lo es el que se carezca de arraigo familiar o social que "de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente" .

Además, el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2008/115 dispone que los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. De haberse ya dictado una decisión de retorno, se revocará o se suspenderá durante el período de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

3) Falta de vinculo familiar y arraigo

En el caso que os ocupa, queda acreditado que mi mandante entró en territorio español, siendo menor de edad y que por ello fue tutelado por la Administración hasta su mayoridad de edad.

Además, durante su declaración el dia de su entrada en el territorio nacional comento que tenia una tía denominada Doña Virtudes, quien vivía en el momento de su entrada en DIRECCION000, de forma regular y que se mudo posteriormente a los 2 años a Málaga, residiendo actualmente en Calle DIRECCION001 Málaga. Por lo que entendemos que sí queda acreditado el vinculo familiar con un residente legal en España.

Finalmente, mi mandante lleva en España más de tres años siendo integrado por completo en nuestra sociedad, habiendo incluso encontrado un empresario dispuesto a contratarle.

4) Tener reseña de detenciones

En el caso, que nos ocupa, se menciona por parte de este Juzgado que consta tres detenciones por desordenes públicos y una cuarta por robo hurto de vehículos a motores. No existiendo en la actualidad ninguna sentencia condenatoria en contra de mi mandante.

Es importante hacer hincapié que según el principio de presunción de inocencia mi mandante no puede ser considera autor de los hechos sin hacer sido condenado mediante firme, por lo que tiene que ser considerado inocente de los hechos que le han sido reprochado durante sus detenciones hasta que se dicte via sentencia judicial lo contrario. Derecho fundamental que se recoge en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y el la Constitución Española (art.24.2)

Por lo que entendemos, que el argumento alegado por este Juzgado, para justificar la expulsion vulnera el derecho fundamental de mi mandante, quien debe ser considerado inocente por no tener en la actualidad, sentencia condenatoria firme.

TERCERO.- La parte apeada opone:

- Se impugna la sentencia en base al criterio fijado por el TJUE en su sentencia de 8 de octubre de 2020; así, en lo que a la proporcionalidad se refiere, no podemos por más que invocar el criterio relativo a la obligatoriedad del abandono del territorio español como medida principal a raíz del crite- rio expuesto por el TJUE (Sala Cuarta) en su reciente sentencia de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zai- zoune (C-38/14), sin que pueda alcanzarse una conclusión distinta a la luz de la nueva doctrina emanada de la citada resolución del TJUE.

De aquella se extrae la necesidad de interpretar y aplicar en primer término el derecho interno, te- niendo en cuenta la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, la cual prevé - recordemos la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 - con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio; Situación irregular que determina que las autoridades nacionales competentes deban, en base a la Directiva y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artícu- lo, adoptar una decisión de retorno. Recuérdese que el Considerando 33 de la STJUE de 8 de octubre de 2020 resalta que el derecho interno debe interpretarse "en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva".

Pues bien, acudiendo a lo que establece el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, so- bre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la modificación introduci- da por la Ley Orgánica 2/2009, cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipifica- das como graves, entre otros, en el apartado a) del artículo 53.1, "podrá aplicarse, en atención al princi- pio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción". Es por ello que el deslinde entre la eventual sanción pecuniaria y la decisión de retorno se sitúa, tras la Directiva 2008/115 y, consecuentemente, tras su transposición a través de la Ley Orgánica 2/2009, en el terreno de la proporcionalidad. Y ese carácter principal de la expulsión (de- cisión de retorno) sostenido por el TJUE en los Asuntos Zaizoune y MO es perfectamente compatible con la opción del legislador nacional en la redacción del artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 en el sentido de que la multa es secundaria de la expulsión dado que solo es posible su imposición cuando aquella resulte desproporcionada.

III.- Cierto es por tanto que habrán de tomarse en consideración las "circunstancias agravantes o ne- gativas adicionales concurrentes". A este aspecto se refiere la Sentencia no 329/2020, de fecha 21 de Oc- tubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 de Palma, en la que, tras recoger el contenido de la Sentencia del TJUE referida se llega a la siguiente conclusión: "Ello implica que no cabe hablar, ahora, de automatismo en la aplicación de la sanción de expulsión ante la mera estancia irregular - como hasta este momento se había venido interpretando- sino que deberá examinarse caso a caso si concu- rren o no otros datos negativos y cuál sea la entidad de éstos, al objeto de determinar (primero por la Admi- nistración, y luego, en su caso, por los órganos jurisdiccionales) si es procedente la aplicación de la sanción de expulsión, o, por el contrario, ante ausencia de otros datos, corresponde imponer sanción de multa."

Para el caso concreto el Juez afirma que: "Así las cosas, lo cierto es que en el expediente constan circunstancias que han de ser valoradas de forma negativa -en perjuicio del interesado además de hallarse indocumentado y sin domicilio. Esas circunstancias son el hecho de que intentara acceder a un ferry con una tarjeta de embarque a nombre de otra persona, que se escapara de las dependencias de la Comisaría de Policía utilizando violencia ante su detención posterior, o que constara una orden de devolución contra el mismo de fecha 27 de julio de 2018 (es decir, un mes antes de los hechos). Folios 1 a 3 del expediente.

Por todo ello, incluso a la luz de esa nueva doctrina, ha de concluirse que nos hallamos ante supues- to de infracción grave previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sancionable con expulsión, ya que el interesado se encontraba irregularmente en territorio español al carecer de autorización de resi- dencia y concurrían datos negativos en los términos antes expresados, sin haberse alegado ni acreditado cualificadas razones humanitarias, situaciones referidas a supuestos tasados y excepcionales trazados por la Directiva comunitaria referida."

En similares términos se pronuncia la Sentencia no223/2020 dictada el 9 de Octubre de 2020 en la Apelación 6/2019 por la Sección Primera de la de la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha: (...)

En último término, mencionar asimismo la Sentencia de la Sala de Burgos del TSJ de Castilla y León de 16 de Octubre de 2020 (no195), dictada en el Recurso de Apelación 117/2020...

III.- Finalmente, (de conformidad con la propia doctrina del TS, entre otras, STS 28- Febrero-2007) ha de concluirse que en el presente caso la "Motivación" exigible se deriva, tanto de la propia resolución como del expediente administrativo cuando constan, - como es el caso - además de la "permanencia ilegal", otros datos negativos sobre la conducta del interesado. Descendiendo al caso de autos, se dan los siguientes he- chos negativos o circunstancias agravantes:

1o.- Consta indocumentado sin que conste que haya realizado ningún trámite para legalizar su situa- ción en España como extranjero.

2o.- Carece de domicilio real y afectivo acreditado en nuestro país.

3o.- Carece de cualquier tipo de arraigo ni de posibilidad de acceder a algún tipo de autorización de residencia de las previstas en el Real Decreto 557/2011.

4o.- Finalmente, no existe duda alguna sobre la comisión de dicha infracción desde el momento en que la parte apelante en su recurso de apelación no niega la comisión de dicha infracción; siendo por tanto un hecho incontrovertido al que ha de anudarse la sanción expulsión por lo expuesto.

En este sentido, debemos hacer reseña del criterio expuesto por nuestro Alto Tribunal en su senten- cia no 366/2021, de 17 de marzo (rec. casación 2870/2020), en la cual viene a clarificar su criterio por remi- sión a su propia jurisprudencia con respecto a la interpretación y aplicación de la Directiva 2008/115/CE, resolviendo (F.D. Cuarto, folio 49) finalmente la imposibilidad de imponer multa ("Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa".); y aunque si bien se establece una exigencia de motivación y proporcionalidad en la imposición de la expulsión ("Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecu- ción, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agra

vantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurispruden- cia comunitaria"), ésta viene determinada por un juicio de ponderación sobre las causas que justifican la de- cisión de retorno, que no tiene un límite en las enunciadas en la norma a aplicar, sino que habrá de atender a las fijadas por la jurisprudencia, así como a la casuística, ofreciendo como pauta de interpretación la se- guida por la Administración a través de la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, del Ministerio del Interior, todas ellas apreciadas en el presente caso a la hora de imponer la expulsión.

CUARTO.- La sentencia impugnada, tras exponer las pretensiones de las partes, contiene la siguiente fundamentación

" SEGUNDO. Una vez esbozadas las líneas maestras de las posiciones de ambas partes, respecto al fondo de la cuestión según STS de fecha 30 de noviembre de 2006 , entre otras muchas, en LO 7/85, de 1 de julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".". De esta regulación se deduce:

1º. Que el encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 a) sino también del artículo 632 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 632) o puede no proceder ( artículo 633), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa".

2º. En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 551 y de la propia literalidad de su artículo 571, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º. En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 553, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión ), la Administración ha de especificar, si impone esta última, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

ºo. Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

Ahora bien, en su sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. No obstante, las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. Esta sentencia del Tribunal de Justicia tiene gran trascendencia práctica pues supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE , y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Para concluir el acercamiento legal y jurisprudencial de la cuestión, la reciente Sentencia del mismo TJUE de 8 de octubre de 2020 ha matizado levemente lo anterior. Y ello por cuanto que, si bien en su considerando final no 37 concluyó que "...ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.", en los previos con número 29 a 31 determinó lo que también se transcribe:

"29 La normativa nacional de que se trata fue objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-38/14 , EU:C:2015:260 ). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno.

30 El Tribunal de Justicia declaró que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 40).

31 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 41).

TERCERO. Y para completar el estudio legal y jurisprudencial previo a resolver, se ha de traer a colación la recientísima Sentencia del Tribunal Supremo y su Sala III, Sección 5a, de 17 de marzo de 2021 (Sentencia no 366/2021). Teniendo en cuenta que la misma, al menos en la edición a la que ha accedido este Juez, tiene 50 páginas, se da la misma aquí por reproducida. Basta recordar que, tras examinar entre las páginas 7 a 13 la resolución de apelación que se sometía al recurso extraordinario y los motivos de aquella (sustentados en la propia jurisprudencia del Alto Tribunal), en la página 14 y dentro del Fundamento de Derecho Primero se incluía las razones para reclamar la casación de aquel Fallo. "En el escrito de interposición del recurso se centra el debate de autos en el ámbito de la aplicación de la Directiva 2008/115 que se hace por el Tribunal territorial, acorde a lo declarado por la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo, estimando que la cuestión suscitada sobre la incidencia de la mencionada Directiva en la regulación que se contiene en nuestra LOEX ha venido a quedar zanjada en la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C568/19), de la que, a juicio de la defensa del recurrente, se debe concluir que el artículo 53.1o.a) de nuestra Ley Orgánica, no puede interpretarse conforme se viene declarando por esta Sala, en el sentido de que la sanción procedente para la infracción del mencionado precepto ha de ser la expulsión, a salvo los supuestos excepcionales previstos en la LOEX, sino que, conforme a lo declarado en la última sentencia mencionada del TJUE, debe ser, en su caso, la de multa, habida cuenta que, en otro caso, se produciría una aplicación directa de la Directiva en perjuicio de los ciudadanos, con exclusión de la aplicación de la norma española más beneficiosa. Se concluye de tales argumentos, que se debe fijar la doctrina que se propone y, estimando el recurso de casación, se dicte nueva sentencia en sustitución en la que se desestime el recurso de apelación a que la misma se refiere y, estimando el recurso contenciosoadministrativo originariamente interpuesto por el recurrente, se anule la resolución administrativa impugnada y se deje sin efecto la orden de expulsión, sin posibilidad de imposición de sanción alguna.".

Seguidamente, en la página 15 que es donde arranca el Fundamento de Derecho Segundo, se hace un pormenorizado análisis de "La normativa española y comunitaria y su interpretación jurisprudencial." En dicha retrospectiva, destaca la valoración de la Sala sobre la Sentencia de 23 de abril de 2015 arriba referida: "... En ese sentido se declara que, conforme a la Directiva, surge la obligación de los Estados "de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio", salvo que concurran algunas de las excepciones que se contemplan en la misma Directiva, que se concluyen no eran aplicables al caso en que se suscitó la cuestión. Se recuerda por el Tribunal que esa decisión de retorno comporta necesariamente la salida del ciudadano del tercer Estado en situación irregular, bien de manera voluntaria, en los plazos previstos al efecto, bien de manera inmediata, caso de no proceder, conforme a la Directiva, a la concesión del plazo de salida voluntaria, con la subsiguiente exigencia de que dicha salida debe "cumplirse lo antes posible". Todo ello "con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno", en cuanto la Directiva impone el deber de los Estados de proceder a dicha expulsión, habida cuenta del "deber de lealtad de los Estados miembros [y] las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115."

De todo ello se concluye en la sentencia que la interpretación que se decía venía haciendo este Tribunal Supremo en la aplicación del artículo 57, "no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15." Y en esa línea y cerrando la posibilidad de que tal interpretación pudiera pretenderse fundada en las excepciones que se establecen en la propia Directiva, refuerza su conclusión la sentencia afirmando: "ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí... la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva." Y por si ofreciese alguna duda sobre tales conclusiones, se termina afirmando que "los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil... [lo cual sucedería] si la normativa nacional establece un sistema como el descrito."

Seguidamente, dentro del mismo Fundamento pero a partir de las páginas 21 y siguientes, se recuerda la concreción interpretativa que hizo la meritada Sala III en su Sentencia de 12 de junio de 2018 y que, seguida por la mayoría de las Sala de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, aun así se planteó por la del Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha una nueva cuestión prejudicial que dio lugar a la Sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 que ya se apuntó más arriba. "...Tras la mencionada sentencia, la mayoría de las Salas territoriales de esta jurisdicción que han examinado estas pretensiones tras la sentencia de 2020/807, han considerado que con ella se debía mantener la jurisprudencia anterior de este Tribunal Supremo , en el sentido de que solo cuando concurriesen circunstancias de agravación añadidas a la mera estancia, procedía la expulsión, debiendo imponerse, en otro caso, la sanción de multa, estimando que nuestro Derecho había traspuesto deficientemente los mandatos de la Directiva, que debía ser corregida a nivel legislativo.".

Sin embargo, al menos así lo interpreta, humildemente, quien aquí ahora resuelve en la instancia, ello no es así.

Para empezar, la propia Sala III cierra el paso a cualquier nueva exigencia de cuestión prejudicial al Tribunal comunitario por estimar que ya se ha valorado suficientemente la cuestión por dicho órgano judicial de la UE. En este sentido, se dice en la Sentencia de 17 de marzo de 2021 que "...Se ha querido hacer una exposición del panorama jurisprudencial existente en relación a la interpretación del polémico artículo 57.1o de nuestra LOEX, que es lo que subyace en la cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en el presente recurso de casación, para pasar a continuación a establecer el criterio que aúne lo declarado en las dos sentencia del TJUE y nuestra jurisprudencia en relación con dicho debate.

En la tesitura expuesta es necesario hacer una previa aclaración. No consideramos procedente, a la vista de lo antes expuesto, que debamos suscitar una nueva cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, porque ha quedado suficientemente fijada en las dos sentencias 2015/260 y 2020/807 la interpretación de la Directiva, y su proyección sobre la normativa nacional. Por tanto, es de aplicación la doctrina sobre el "acto aclarado", en relación a esa incidencia que tiene la Directiva 2008/115 sobre el régimen establecido en nuestra LOEX y, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del TJUE, no resulta necesario el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial (por todas sentencia de 6 de octubre de 1982, asunto C283/81 ; también, la más reciente de 4 de octubre de 2018, asunto C416/17 ; ECLI: EU:C:2018:811 ).

Por otro lado (dice el Tribunal Supremo) , debe recordarse el alcance el alcan ce de las dos sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia, en relación con la inter pretación de la Directiva y su proyección sobre el artículo 57.1 o de nuestra Ley. Res pecto de la sentencia 2015/260 , es clara y taxativa la interpretación que hace el Tri bunal de la Directiva y la proyección que la misma comporta sobre una legislación como la nuestra, como ya se ha expuesto anteriormente. Ahora bien, esa declaración no ha quedado invalidada por la posterior sentencia 2020/807 , a la que se refiere el auto de admisión, porque, de una parte, ratifica aquellas declaraciones; de otra, que de su fundamento 36, debe concluirse que nos impone a los Tribunales nacionales españoles buscar una interpretación del artículo 57 conforme a la Directiva, con el lí mite que comporta la inaplicación del precepto nacional, que confiere una posición más favorable a los ciudadanos extranjeros en situación irregular en nuestro País y, por tanto, no puede obviarse con la aplicación directa de la norma comunita ria.

Ese mandato es acorde con la propia naturaleza del procedimiento de cuestión prejudicial y los efectos de las sentencias que les ponen fin, por cuanto el objeto en estos procedimientos es la interpretación de los Tratados y del Derecho derivado, con exclusión del Derecho interno. Sobre esa base se declara reiteradamente por la jurisprudencia comunitaria que "la interpretación de las normas nacionales incumbe a los órganos nacionales" ( S. de 30 de septiembre de 2020, asunto 402/19, ECLI:EU:C:2020:759 );

Más tarde, en las páginas 31 y 32 y dentro del mismo Fundamento, se continua con el deslinde de la competencia judicial nacional en materia de interpretación respecto de la normativa comunitaria. ""Referido el debate a la interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas, debe tenerse en cuenta que, como recuerda la sentencia de 14 de mayo de 2020 (asunto C615/18 ; ECLI: EU:C:2020:376 ), "el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce." Ello comporta "obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno" ( sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-122/17 , EU:C:2018:631 ); que "incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en su caso, una jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva ( sentencia de 4 de junio de 2020; asunto C 495/19 ; ECLI: EU:C:2020:431 ). ..., sino también que aplique métodos de interpretación reconocidos por este, para interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad la directiva en cuestión para alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero" ( sentencia de 10 de diciembre de 2020; asunto C735/19 ; ECLI: EU:C:2020:1014 ).".

Finalmente, dando respuesta al debate generado con el recurso de casasión proclama la Sala III (...)Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación. (esas circuntancias agravantes se sustentan, según se plasma en las páginas 43 a 45 y que son, la inicialmente tenidas en cuenta por la jurisprudencia anterior a la Directiva de 2008; las circunstancias recogidas en el art. 63 al hilo del procedimiento preferente; y también se consideran criterios para valorar la Instrucción No 11/2020, de 23 de octubre de 2020, Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020).

QUINTO.-En el presente caso, dando aquí por reproducidas los brillantes razonamientos de la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, de 11 de febrero de 2013 en relación con el concepto y alcance del deber de motivación que derivaba del art. 54 de la ya derogada Ley 30/1992 de RJAP y PAC, SUSTITUYENDO la referencia a dicho precepto por la del artículo 35 de la actual Ley 39/2015 de 1 de octubre ), resulta que la resolución dictada reunía la debida motivación. De hecho una lectura del escrito rector demuestra que el actor y su representación sabían perfectamente los hechos y los motivos por los que la misma fue expulsado. Que no estuviese de acuerdo con ellos en modo alguno significa falta de motivación.

En otro orden de cosas y atendiendo a la sentencia de la Sala III antes mencionada y estudiada, el expediente administrativo muestra que el interesado no puede sortear la sanción de expulsión. Y es que, a pesar del loable esfuerzo que hizo su asistencia letrada al tiempo de la intervención en el escrito rector y más tarde durante la ratificación en la vista, la posible existencia de una voluntad de integrarse en España, eso serían circunstancias posteriores. Circunstancias posteriores que no sirven para ocultar que el recurrente fue sorprendido, sin portar un pasaporte con sello de entrada por puesto habilitado; habiendo ordenado la recurrida salida obligatoria al actor al inadmitírsele una solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el 7 de enero de 2021. Así, al tiempo del inicio de las actuaciones el 18 de octubre de 2021, seguía renuente al incumplimiento del deber de salida del país . Por otra parte, en el expediente administrativo digital , aparecían las actuaciones iniciales donde el recurrente señaló el pasaporte pero sin sello de entrada A más a más, al recurrente le constaban tres detenciones; dos en el año 2019 por desórdenes públcios y otra el 17 de octubre de 2021 por robo hurto vehículos a motor y ciclomotor. Iniciadas las presentes actuciones, el recurrente no ha aportado ninguna resolución de sobreseimiento ni definitiva absolución.

Estos extremos (la falta de documentación que demostrase la correcta entrada y la fecha de la misma al tiempo de la detención, la falta de regularización acreditada mediante documentación correcta,; el incumplimiento por casi un año del deber de salida; junto con las detenciones policiales que le constaban), demuestran a las claras una actuación contraria a derecho: pero por parte del actor que, a más a más, ni siquiera se esforzó en desvirtuar en sede judicial. Careciendo del más mínimo arraigo comprobable, no alcanza a comprender este juzgador como el recurrente pretendía la contrariedad a derecho de la resolución recurrida y la improcedencia de la orden de expulsión. Por todo ello, cabe decir que la sanción ha sido impuesta con observancia del invocado principio de proporcionalidad que informa el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y que recogía con carácter general el artículo 29 de la Ley 40/2015 de un octubre, y el art. 55.3 de la citada L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, pues el recurrente se encontraba irregularmente en España, circunstancia que constituye motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional. A ello coadyuva, además, la existencia de las detenciones arriba indicadas. La presunción de inocencia recogida en el art. 24 es un derecho fundamental indiscutible. Pero, desde el punto de vista de las circunstancias agravantes que el propio Tribunal Supremo y su meritada Sala III indicaron en la Sentencia comentada en los Fundamentos anteriores, sí sirve para encaminar la potestad sancionadora de la administración estatal recurrida hacia la decisión de expulsión.

Frente a todo ello le correspondería alegar y acreditar al interesado la concurrencia de circunstancias excepcionales previstas en la Directiva 2008/115/CE , (interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado) que justifiquen la opción por la multa en vez de la sanción más grave de expulsión. Y en el presente caso no acredita ninguna de estas circunstancias por lo ya dicho en el párrafo anterior. De hecho, es más que llamativa la mendacidad de las manifestaciones del recurrente sobre el pretendido parentesco y arraigo familiar que decía tener en España. En sus respuestas ante la Policía Nacional al tiempo del inicio de las actuaciones administrativas y en el cuestionario, dijo, de forma espontánea y voluntaria, que no tenía ni hijos ni mujer, "solo una tía que se llamaba Eugenia y que vivía en DIRECCION000". Dicho documento, incorporado en el expediente administrativo electrónico,no fue impugnado ni en su autenticidad ni en su eficacia probatoria. Sin embargo, incurriendo en una contrariedad evidente, señaló en la demanda que vivía en Málaga en Calle DIRECCION001 en el "domicilio de su tía materna, Doña Virtudes". Tales posteriores manifestaciones recogidas en la demanda puestas en relación con las que espontáneamente dio ante el CPN demuestran a este juzgador en la instancia la creación de dicho parentesco para tratar de demostrar una relación familiar y tratar, así, de buscar la segunda de las excepciones previstas por la normativa y jurisprudencia comunitaria arriba citada. No puede serle estimado arraigo familiar ninguno.

En consecuencia, siendo conforme a derecho la resolución recurrida, estimando este juzgador proporcionada la sanción de expulsión, procede la completa desestimación del recurso interpuesto por Baltasar en todas sus pretensiones, sin necesidad de más razones....".

QUINTO.- .- Abundando en lo dicho en la sentencia, en cuanto a la proporcionalidad de la sanción, entre otras, en las SSTS de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021 ( RC 2870/2020 y 1739/2020) -dictadas con ocasión de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19)- y, más recientemente, en las SSTS de 20 de julio, 14 de septiembre y 20 de octubre de 2022 ( RC 340/2021, 7218/2021 y 5793/2021) -dictadas tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/20)- según la cual, la decisión de expulsión del extranjero por su situación de estancia irregular -que no cabe sustituir por una sanción de multa- exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria; singularmente la contenida en la STS nº 1334/2022, de 20 de octubre (RC 5793/2021) que, a su vez, refiere la fijada en la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre (RC 270/2022).

Además, el Tribunal Constitucional ha dictado las SSTC nº 47/2023, 53/2023 y 55/2023 que otorgan el amparo solicitado por los respectivos recurrentes, respecto de los cuales se habían dictado órdenes de expulsión sin que concurriesen circunstancias agravantes añadidas a su situación de estancia irregular en España.

Señalando la STS sobre los elementos negativos o circunstancias agravantes, que sigue vigente los referidos en la STS de 17 de marzo de 2021 (RCAs 2870/2020), refiere que:...

" Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

"- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).

"- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ).

"- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

"- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).

Con anterioridad el Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( SSTS de 30 de junio de 2006, Recurso de Casación núm. 5101/2003, 31 de octubre de 2006, Recurso de Casación núm. 6800/2003, y 29 de marzo de 2007, Recurso de Casación núm. 788/2004); haber sido detenido por participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006, Recurso de Casación núm. 6382/2003, pero sin que baste la mera invocación de antecedentes policiales, sentencia de 28 de febrero 2007, Recurso de Casación núm. 10260/2003); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado ( sentencia de 28 de febrero de 2007, Recurso de Casación núm. 10263/2003); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007, Recurso de Casación núm. 10355/2003 ). Tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

En consecuencia, para resolver el caso de autos hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero idéntica o de similar alcance a las que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la Administración no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional.

La sentencia apelada reseña las circunstancias negativas: el recurrente fue sorprendido, sin portar un pasaporte con sello de entrada por puesto habilitado; habiendo ordenado la recurrida salida obligatoria al actor al inadmitírsele una solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el 7 de enero de 2021. Así, al tiempo del inicio de las actuaciones el 18 de octubre de 2021, seguía renuente al incumplimiento del deber de salida del país . Por otra parte, en el expediente administrativo digital , aparecían las actuaciones iniciales donde el recurrente señaló el pasaporte pero sin sello de entrada A más a más, al recurrente le constaban tres detenciones; dos en el año 2019 por desórdenes públcios y otra el 17 de octubre de 2021 por robo hurto vehículos a motor y ciclomotor...... De hecho, es más que llamativa la mendacidad de las manifestaciones del recurrente sobre el pretendido parentesco y arraigo familiar que decía tener en España. En sus respuestas ante la Policía Nacional al tiempo del inicio de las actuaciones administrativas y en el cuestionario, dijo, de forma espontánea y voluntaria, que no tenía ni hijos ni mujer, "solo una tía que se llamaba Eugenia y que vivía en DIRECCION000". Dicho documento, incorporado en el expediente administrativo electrónico,no fue impugnado ni en su autenticidad ni en su eficacia probatoria. Sin embargo, incurriendo en una contrariedad evidente, señaló en la demanda que vivía en Málaga en Calle DIRECCION001 en el "domicilio de su tía materna, Doña Virtudes". Tales posteriores manifestaciones recogidas en la demanda puestas en relación con las que espontáneamente dio ante el CPN demuestran a este juzgador en la instancia la creación de dicho parentesco para tratar de demostrar una relación familiar y tratar, así, de buscar la segunda de las excepciones previstas por la normativa y jurisprudencia comunitaria arriba citada. No puede serle estimado arraigo familiar ninguno.

La detención en si no es un elemento negativo, al no constar las consecuencias que tuvo. Como dato negativo no pueden ser considerados los antecedentes policiales o las causas penales cuyo resultado no consta. En este sentido la STS 1334/2022, del 20 de octubre de 2022, que en su FD 4 dice: "... en nuestra reciente sentencia de 1247/2022, de 5 de octubre, dictada en el recurso 270/2022 , hemos declarado, fijando la jurisprudencia al respecto en supuesto similar al de autos, que "para la consideración de tales actuaciones judiciales o policiales a los efectos de que aquí se trata, es preciso que se acredite el resultado de las mismas y que ello se lleve a cabo por la Administración que adopta la decisión de expulsión, pues solo en estas circunstancias podrá valorarse su alcance y, en consecuencia, si constituyen causa que justifique la proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión."....., Y lo mismo sucede con la genérica referencia a la existencia de detenciones por otros delitos, cuya realización no se justifica en modo alguno, faltando cualquier referencia a la autoridad que efectúa las detenciones, fecha y lugar de las mismas y actuaciones llevadas a cabo y su trascendencia administrativa o judicial.

"A este respecto resulta oportuna la cita de jurisprudencia que se efectúa por el recurrente, que precisamente en relación con la apreciación de circunstancias que justificaban la elección de la expulsión frente a la multa por estancia irregular, cuando aún se consideraba aplicable, señala que "si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos" ( Ss. 29-9-2006, rec. 5450/2003 ; 28-2- 2007, rec. 10260/2003 , )doctrina que se justifica en dichas sentencias señalando que: "no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.""

Pero la entrada irregular ( el recurrente fue sorprendido, sin portar un pasaporte con sello de entrada por puesto habilitado) y el incumplimiento de la orden se salida (habiendo ordenado la recurrida salida obligatoria al actor al inadmitírsele una solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el 7 de enero de 2021), son circunstancias negativas. Siendo irrelevante que conviva con una tía, puesto que si existieran esa relación no otorga ningún derecho de estancia ni excepciona la orden de salida, no puede utilizarse como patente de corso para obviar una decisión de expulsión o devolución ( STS 1638/2019, del 26 de noviembre de 2019, Recurso: 7066/2018), sino que requiere que sean efectivas.

Las excepciones son las establecidas en el art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada "decisión de retorno", señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución."

Como dice la sentencia de este Tribunal, Sala de Sevilla nº 310/2009 de 25-02-2009, recaída en el recurso nº 798/200, no sólo es necesario alegar un arraigo familiar y económico de importancia, sino que es carga de la parte alegar de manera circunstanciada el contenido de ese arraigo y aportar la prueba correspondiente (FD 2º):

".. .la mera presencia de un hijo en España no es data que por sí determine la necesaria apreciaciór, de un supuesto constitutivo de arraigo familiar, pues precisamente en este caso, el recurrente no prueba o logra acreditar que exista una efectiva relación con aquél, más allá del vínculo natural a partir de la mención de su nombre en el certificado de nacimiento expedido por el Registro Civil de Bolivia. No se aporta documento u otra prueba que ponga de manifiesto la existencia de una relación de convivencia o vínculo estable y consolidado entre ambas personas y ello obliga a descartar la concurrencia del arraigo que se invoca des de este punto de vista...Y continúa : ".. .En el mismo sentido, el resto de los documentos que no ponen de manifiesto la vigen cia y efectiva satisfacción de las mensualidades propias del contrato de arrendamiento que acompaña y sin que los documentos de índole económica constaten la presencia de una arraigo económico o patrimonial de importancia en España que pudiera resaltar desatendido o perjudicado como consecuencia de la ejecución de la resolución ..."...)

Sobre la exigencia de acreditar no sólo el arraigo, sino también la dependencia económica de familiares de nacionalidad española con respecto al ciudadano extranjero como acreditación de un vínculo real, dice el TSJA de Castilla y León, en sentencia númeró 1157/2016, de 21 de julio, recaída en el recurso de apelación 102/2016 [JUR 2016\221818], FD 2º:"En fin, en relación con al arraigo familiar invocado, la STC de 4 de noviembre de 2013 declara que " En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajus tarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts.8.1 CEDH ( RCL 1999 , 1190 y 1572 ) y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 1 O. 1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su re conocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jue ces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida per sigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE ( LCEur 2001 , 1924) , de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

En el presente caso concurren dichas circunstancias familiares.

in que, finalmente el alta en el padrón sea documento que pruebe la estancia regular y continuada en España conforme al art. 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local :2. La inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España.

Por tanto debe desestimarse el recurso de apelación al concurrir circunstancias que la jurisprudencia considera como negativas a efectos de imponer la sanción de expulsión.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas a la parte apelante, con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98)-