En dicho procedimiento comparecieron como demandados el Sr. letrado del Servicio Andaluz de Salud, en la reprsentación y defensa que le es propia; y la compañía de seguros AIG EUROPE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO ESCRIBANO TESTAUT, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada con fecha 3 de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Cádiz en el procedimiento ordinario nº 260/19, estimó en parte el recurso contencioso-administrativo que había sido interpuesto por D. Carlos Antonio y sus hijos D. ª Dulce, D. Luis Carlos y D. ª Enma contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el fallecimiento de D. ª Eufrasia (esposa y madre, respectivamente, de los actores) el día 20 de marzo de 2017 como consecuencia de complicaciones sobrevenidas en el curso de una intervención quirúrgica programada de vitrectomía en el Hospital Universitario Puerta del Mar (HUPM) de Cádiz, que los recurrentes achacaban a negligencia del personal facultativo interviniente en el acto quirúrgico.
SEGUNDO. - La fundamentación jurídica de la sentencia, tras recapitular los antecedentes del caso, el historial médico de la paciente y el preoperatorio que se le practicó, relata los hechos acontecidos en el quirófano el día de la intervención quirúrgica en la que sobrevinieron las complicaciones que acabarían derivando en el fallecimiento de D. ª Eufrasia:
"Doña Eufrasia ingresa para intervención de vitrectomía programada en el hospital de día quirúrgico (HDQ) del HUPM el 20 de marzo de 2017. Según la hoja de ingreso en HDQ, a las 8.15 del mismo día, se anotan lassiguientes constantes: Frecuencia cardiaca de 78 lpm, PA 140/81 y saturación deOxigeno de 97 %. Según dicha hoja se coloca vía venosa de 20 G en miembro superior derecho y un suero fisiológico de 500 ml. La Sra. Eufrasia se traslada a auirófano, sin especificación de la hora de atención en quirófano, y según la hoja de quirófano: La técnica realizada fue "Anestesia retrobulbar OD (lidocaína al 5 % y bupivacaina al 0.75 %) + sedación. Desinfección del campo quirúrgico con povidona yodada y diluida en fondos de saco. Vitrectomía vía pars plana 23 G. Inyección de brilliant blue. Pelado de membrana limitante interna. Comprobación de la periferia sin hallazgos. Intercambio Suero-airegas (SF6), retirada de trocares sin necesidad de sutura de las esclerotomías. Inyección de tobramicina+dexametasona subconjunctival" La intervención fue realizada por la Dra. Sacramento y la Dra. María Milagros, sin aparentes complicaciones relacionadas con la técnica quirúrgica.
Según las diferentes notas clínicas, entre las que no hay gráfica de anestesia ni gráfica de datos objetivos de monitorización intraoperatoria: La intervención transcurrió sin incidencias, hasta que, al finalizar la cirugía, sobre las 13 horas, coincidiendo con la "retirada de paños" doña Eufrasia se encuentra en parada cardiorrespiratoria, se avisa a facultativos de anestesia de la Unidad de Reanimación Postquirúrgica (URP) que acuden a quirófano y se procede a la reanimación cardiopulmonar (RCP). Se realizan maniobras de reanimación cardiopulmonar avanzada con intubación orotraqueal, masaje cardiaco y administración de adrenalina, saliendo de la parada y recuperando ritmo sinusal en unos 5-6 minutos. Tras los acontecimientos ocurridos en quirófano y tras RCP se traslada a unidad de Reanimación Posquirúrgica (URP) a las 13.20 horas. En dicha unidad se administran cuidados postparada cardiaca. Se mantiene ventilación mecánica (VM), se monitorizan constantes según hoja de registro, incluida monitorización cerebral con BIS. Se realiza electrocardiograma (EKG) que resulta normal. Ecocardiograma evidencia cardiopatía hipertensiva no aguda.
A la exploración neurológica al ingreso en URP, doña Eufrasia está arreactiva, sin respuesta al dolor y con la pupila izquierda, que es la única valorable, midriática y arreactiva a la luz. Sin sedación. Monitorización BIS de 0-6 con tasa de supresión del 100 %.
El neurólogo de guardia evidencia estado de coma sin respuesta a estímulos.
Tras exploración clínica y soporte vital inicial. Se realizan pruebas de imagen cerebral. TAC y RM craneal de control tras parada cardiorrespiratoria el 20.03.17 a las 14:57hs: "los hallazgos son sugestivos de patrón de necrosis cortical laminar en el contexto de probable encefalopatía hipóxico isquémica."Se realiza el diagnostico de Encefalopatía hipóxico-isquémica tras parada cardiorrespiratoria.
Durante el primer postoperatorio, el 21.03.2017, se mantiene soporte vital, (VM y administración de noradrenalina, entre otros), se realizan curas de vitrectomía por oftalmología, es valorada por cirugía vascular por problemas con la manipulación y extracción del catéter de arteria radial izquierda, ante lo que se decide actitud expectante por no comprometer la vascularización ni viabilidad de la mano.
La exploración neurológica persiste en situación de coma. Se realiza nuevo TAC de cráneo donde se objetiva edema cerebral difuso en el contexto de encefalopatía hipóxicoisquémica severa. Se evidencia un empeoramiento significativo respecto al Tac del día previo. Se mantiene plan de vigilancia neurológica, estudio neurofisiológico por hipoxia cerebral y control hemodinámico, respiratorio hidroelectrolítico.
Durante el segundo y tercer días postoperatorios se mantiene el mismo tratamiento y la situación de Doña Eufrasia continua en situación de coma arreactivo con empeoramiento progresivo del edema cerebral difuso en el contexto encefalopatía Hipóxico-isquémica severa. El 24.03.2017, ante la situación de coma irreversible y tras estudio electrofisiológico que confirma el diagnóstico de "encefalopatía grave postanóxica con mínimo reflejo de tronco respiratorio y mínimo tusígeno". El equipo médico llega al consenso, junto con la familia, de retirar medidas de soporte vital. Se realiza diagnóstico de muerte encefálica y se pone en marcha el protocolo de donación de órganos en asistolia, certificándose la muerte de Doña Eufrasia el 24.03.2017 a las 17.04 hs."
A continuación, la sentencia reseña los respectivos planteamientos de los actores, de la Administración demandada (Servicio Andaluz de Salud) y de la codemandada (compañía de seguros AIG EUROPE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA), comenzando por los de los demandantes:
"La parte recurrente entiende que se ha producido una negligencia médica, efectivamente considera que la parada cardiorespiratoria de la Sra. Eufrasia no se advierte por ningún profesional sino hasta la retirada de paños, momento en el que la paciente mostraba en su rostro ya claros signos de ello. Considera que este dato es el que revela la evidente vulneración de la lex artis desde el momento de la sedación y anestesia de la Sra. Eufrasia hasta la intervención de los facultativos de anestesia de la Unidad de Reanimación Postquirúrgica (URP) que acuden a quirófano y se procede a la reanimación cardiopulmonar (RCP).
Según la parte recurrente en el caso concreto de la intervención practicada a la Sra. Eufrasia con anestesia retrobulbar + sedación resultaba imprescindible monitorizar, vigilar y controlar:
- Registro del Electrocardiograma.
- Onda de Pulso de pulsímetro que determina el oxígeno que hay en la sangre.
- Porcentaje de saturación de oxígeno en sangre.
- Onda de capnografía.
- Cifras de carbónico (que proporciona la capnografía).
- Frecuencia cardíaca.
- Tensión arterial máxima y mínima.
Existiendo medios materiales en el Hospital Puerta del Mar de Cádiz a tales efectos considera la parte recurrente que no consta sin embargo que se utilizaran en el caso de la señora Eufrasia.
La parte recurrente añade que dicha negligencia se acredita con el informe pericial presentado que concluye que según "los diferentes informes, la señora Eufrasia, recibió dos tipos de anestesia: Sedación o Ansiolisis y Anestesia locorregional periorbitaria retrobulbar: Recibió "1 mg de midazolam intravenoso para ansiolisis y se practicó un bloqueo retrobulbar con bupivacaína al O. 75% y lidocaína al 5%, sin adición de opioides ni otros fármacos por esta vía, por parte de facultativos de oftalmología". Dado que no existen documentos de registro, ni notas clínicas sobre monitorización, tratamiento y vigilancia anestésica intraoperatoria en cuanto a la anestesia recibida: Con la documentación aportada, no se puede afirmar quien administro la sedación o ansiolisis con "1 mg de Midazolam" y en cuanto a la anestesia periorbitaria recibida tampoco se puede precisar la dosis recibida puesto que solo se especifica los anestésicos locales administrados sin especificar la dosis total utilizada para la anestesia ocular porque no consta el volumen. Se utilizan Bupivacaína al 0.75 % y Lidocaína al 5 %, ambas concentraciones altas de anestésicos.
Respecto de la sedación o ansiolisis con Midazolam dice el mismo informe en sus páginas 24 a 26 que:
El Midazolam es un fármaco de la familia de los benzodiacepinas con efecto fundamental sobre el Sistema nervioso Central (SNC).
El efecto del Midazolam sobre el estado de la consciencia depende de la dosis y de la respuesta individual a dichos fármacos.
Cualquier persona en su estado normal, sin efecto de fármacos, se dice que está "despierto". El paso siguiente y tras efecto mínimo de los fármacos anestésicos sería el estado de "sedación" (que puede ser mínima, consciente o inconsciente). El nivel más profundo que alcanzaríamos tras inhibir las respuestas del Sistema Nervioso Central sería el de "Anestesia". Y el nivel anestésico más profundo es lo comúnmente denominado Anestesia General.
A mayor nivel de sedación tendremos un mayor efecto de depresión o disminución de la conciencia y la respiración.
La sedación es un proceso continuo que lleva de la sedación mínima a la anestesia general.
El estado de sedación debe considerarse como un continuo que oscila desde planos muy superficiales hasta planos próximos a la pérdida de reflejos que se asemejan a la anestesia general, siendo característico que se pueda pasar con facilidad de un plano a otro en un mismo paciente, sobre todo con las asociaciones de fármacos, por lo que, cuando se administran fármacos con efecto sobre el SNC con potencial efecto de depresión de la respiración, se debe asegurar un aporte de oxígeno adecuado durante toda la intervención para minimizar los efectos secundarios posibles de depresión respiratoria o apnea así como asegurar una adecuada ventilación mediante monitorización de la oxigenación mediante pulsioximetría o incluso mediante visualización directa de movimientos respiratorios adecuados. La monitorización siempre debe ser supervisada por el personal facultativo que administre la medicación o en este caso por un anestesista responsable del quirófano.
A pesar de que un miligramo de Midazolam pueda parecer "a priori" una dosis pequeña con intención de efecto de sedación mínima. Los efectos de los fármacos sedantes dependen no solo de la dosis, sino de la respuesta individual a los mismos y se puede pasar de un plano de sedación superficial a uno profundo, similar a la anestesia general, con facilidad.
En el caso de la señora Eufrasia, no existen documentos de registro, ni notas clínicas sobre monitorización, tratamiento y vigilancia anestésica intraoperatoria por lo que, en la documentación aportada no consta quien administro la ansiolisis con "1 mg de Midazolam".
Entiende la parte recurrente que la paciente debió empezar un cuadro de depresión respiratoria (ya fuera por la sedación, el Fentanest o la anestesia retrobulbar) que desencadena los siguientes signos de alarma:
1.º La onda del capnografo debió mostrar que la paciente empezaba a retener carbónico. Y en ese momento suena la primera alarma*.
En este primer momento el cerebro no sufre y el problema se soluciona con facilidad según especialistas médicos consultados y pericial adjunta.
2.º Si la anterior situación se mantiene y la ventilación sigue siendo inadecuada suena la segunda alarma, que es además fundamental e importantísima. En este segundo momento el oxígeno en sangre empieza a descender. El marcador de saturación de oxígeno en sangre empieza a bajar. Este dato del monitor permite descubrir una mala ventilación y/u oxigenación en sus fases iniciales.
En los primeros minutos de este momento si se actúa con celeridad la solución para un anestesista sigue siendo sencilla.
3.º Si la falta de oxígeno continúa, ya el cerebro y el corazón empiezan a sufrir y comienzan las alteraciones del ECG (ya que el cerebro no se monitoriza). Pueden ser múltiples -taquicardia, radicardia, u otro tipo de arritmias- sonando de nuevo las alarmas del monitor.
En este momento ya el cerebro puede estar dañado seriamente.
4.º Si la situación continúa se produce la parada cardiorespiratoria, con el monitor con todas las alarmas sonando y las gráficas planas.
5.º Aunque tras la reanimación cardiopulmonar se consiga que el corazón vuelva a latir el daño cerebral es irreparable.
Esta situación no es la que se produce con una parada cardiorespiratoria sin más, que se produzca por una arritmia grave. En ese caso (de parada cardiorespiratoria por arritmia grave) si se procede a la reanimación y el corazón vuelve a latir el cerebro no ha sufrido y el paciente se recupera con normalidad.
En defecto de las anteriores alarmas y en todo caso, el anestesista debía permanecer en el quirófano vigilando y controlando a la paciente. Concluye la parte recurrente que con los sistemas de Monitorización actuales y la presencia obligatoria del anestesista en quirófano es inconcebible por inaceptable que se constate una parada cardiorespiratoria al momento de retirar los paños a la paciente."
Seguidamente, la sentencia recoge las razones de oposición a la demanda expuestas por el Servicio Andaluz de Salud:
"Frente a la reclamación presentada por parte del SAD se viene a contestar que dos cuestiones distintas, en primer lugar alega una falta de legitimación activa cuando viene a determinar que conforme a lo establecido en el art. 19.1.a) LJCA, la ostentan únicamente Dª. Dulce, D. Luis Carlos y Dª. Enma, y solo respecto de la pretensión de indemnización que cada uno de ellos postula a su favor.
Carece en cambio de legitimación activa D. Carlos Antonio, padre de los anteriores y esposo de la fallecida. En primer lugar, por no haber reclamado en su día contra el Servicio Andaluz de Salud como sí hicieron en cambio sus tres hijos, todos ellos mayores de edad. Pero es que, además, al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompaña poder general para pleitos otorgado únicamente por Dª. Enma, Dª. Dulce y D. Luis Carlos, pero no por D. Carlos Antonio.
En cuanto al fondo de la cuestión alega que no cuestiona la administración la importancia de la monitorización de la paciente y del empleo de los medios materiales necesarios para ello, pero en la demanda se insiste en la presencia de un profesional responsable durante la anestesia y en la observación clínica continua, ya que la tecnología de monitorización básica no garantiza el resultado.
Por lo tanto, ni los signos de alarma son tan exactos y automáticos como se sostiene en algunos pasajes de la demanda ni resultan tan garantistas como pudiera llegar a pensarse.
Pero es que, además, los propios demandantes reconocen explícitamente que el Hospital Puerta del Mar cuenta con los medios materiales necesarios, y en el informe evacuado por el Servicio de Anestesia del HUPM, se explica con todo detalle que "se monitorizó con electrocardiograma, tensión arterial no invasiva y pulsiometría, según recomendaciones de diferentes Sociedades Científicas".
Por consiguiente, no hay razón para sostener que no se dispensaron a la Sra. Eufrasia los medios materiales necesarios, con los que sin duda contaba en ese momento el centro hospitalario.
En el citado informe del Servicio de Anestesia, se explica que "la intervención transcurrió sin incidencias hasta que sobre las 13:00 horas, coincidiendo con el fin de la intervención, la paciente presenta un cuadro de bradicardia extrema y parada cardiorrespiratoria con asistolia objetivada en monitorización. Se trata inmediatamente con reanimación cardiopulmonar avanzada, intubación orotraqueal y 2 dosis de adrenalina de 1 mg, con buena respuesta, recuperando la circulación espontánea y ritmo sinusal en 5-10 minutos aproximadamente. Inicialmente la tensión arterial es de 45 mmHg de sistólica, por lo que se trata con elevación de ambos MMII y 10 mg de efedrina. Tras la estabilización inicial y monitorización de presión arterial cruenta, se traslada a URP para cuidados postresucitación a las 13:35 horas.
Y el folio 13/62 de la demanda se realizan unas afirmaciones que entiende resultan de especial relevancia para el entendimiento del caso y por ende para descartar la existencia de infracción de la lex artis:
"Reproducíamos entonces a efectos ilustrativos un extracto de un trabajo publicado en la Revista Española de Anestesia y Reanimación sobre posibles complicaciones de la anestesia retrobulbar: Entre las complicaciones sistémicas la más temida es la difusión subaracnoidea del anestésico, por punción de la vaina neural tras el bloqueo. Ocurre en uno de cada 350-500 casos, se manifiesta entre 2-40 minutos después de la punción, en forma de parada cardiorrespiratoria, acompañada o no de inconsciencia, convulsiones, parálisis de pares craneales y trastornos cardiovasculares. Con un tratamiento de soporte adecuado, la recuperación se produce en 2-3 horas".
En el consentimiento informado de anestesia suscrito por la paciente (folio 138 e.a.) figura recogido como uno de los riesgos más graves, que suelen ser los menos frecuentes: "La parada cardíaca imprevista, con resultado muerte, como daño cerebral irreversible se produce de forma excepcional en pacientes sanos/as. El riesgo es mayor en pacientes con enfermedades cardíacas, edad avanzada y en la cirugía de urgencia".
Teniendo en cuenta que en este caso se trataba de una cirugía programa, y que ni la Sra. Eufrasia era de edad avanzada ni padecía una enfermedad cardíaca, habremos de reconocer que en el caso de esta paciente el riesgo de sufrir una parada cardíaca imprevista resultaba ya de por sí excepcional.
Pero es que además, según el estudio al que se alude en la demanda, la parada cardiorrespiratoria de la Sra. Eufrasia se produjo transcurrido un tiempo tal desde la punción que permite concluir que se trató de un acontecimiento verdaderamente excepcional, lamentablemente. Y es que estamos hablando de un margen temporal de 40 minutos como máximo, y la parada cardiorrespiratoria de esta paciente se produjo excedido ese tiempo y cuando la intervención quirúrgica ya había concluido.
En cuanto a la relación de causalidad, no resulta indubitado que la parada cardiorrespiratoria se hubiera podido evitar de haberse detectado con anterioridad los signos de alarma y haber podido empezar a actuar con mayor prontitud sobre los mismos. Y la mejor prueba de ello es que en la propia demanda se invoca expresamente con carácter subsidiario la doctrina de la pérdida de oportunidad.
La hipótesis de pérdida de oportunidad se plantea justamente en aquellas situaciones de incertidumbre causal en las que no se puede demostrar que el comportamiento ilícito ha provocado directamente el daño, pero sí que se tiene certeza de que ha disminuido las posibilidades que tenía el perjudicado de alcanzar una ventaja o de no sufrir un daño.
Y tratándose de un supuesto de pérdida de oportunidad, la parte actora habrá de indicar y acreditar qué porcentaje concreto de pérdida de oportunidad es el que corresponde aplicar, cosa que no hace.
Se opone igualmente a la cuantía indemnizatoria solicitada por la parte recurrente."
Finalmente, extracta la sentencia las alegaciones formuladas en su contestación por la aseguradora codemandada:
"Por su parte AIG EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA se viene a oponer por las siguientes alegaciones:
1º La reclamación presentada en el procedimiento patrimonial previo se encabezada únicamente por los tres hijos mayores de edad de la paciente fallecida, Dña. Eufrasia, solicitando una indemnización que se cuantifica en 250.000 euros por el fallecimiento de su madre Sin embargo, en la demanda introducen una nueva petición no esgrimida en el procedimiento administrativo previo; se solicita en la demanda que además de los daños provocados a los hijos por el fallecimiento de la paciente, se les indemnice por el daño físico sufrido por la propia administrada, lo que entendemos supone una evidente desviación procesal.
Así, en la página 30 de la demanda se identifican una serie de daños físicos supuestamente sufridos por la propia paciente, conceptos que nos habían sido alegados hasta este momento.
2º Alega igualmente la falta de legitimación activa de los recurrentes para reclamar la indemnización correspondiente por los daños físicos y morales sufridos por la propia paciente fallecida. Se entiende además que es evidente que D. Carlos Antonio tiene capacidad procesal para ser parte, y si no ejerció su derecho interponiendo la reclamación administrativa, no puede ostentar la legitimación activa en el presente recurso contencioso administrativo.
3º No existe relación causal entre la asistencia sanitaria prestada durante la cirugía de Vitrectomía realizada en el Hospital Universitario Puerta del Mar y el fallecimiento de la paciente. Entiende la parte que en el caso que nos ocupa, la parte actora relaciona el fallecimiento de la paciente con la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Puerta del Mar de Cádiz, aunque lo cierto es que no existe ninguna prueba que permita establecer dicha relación.
De acuerdo con la historia clínica que obra en el Expediente Administrativo, Dña. Eufrasia fue atendida por primera vez en el Servicio de Oftalmología del Hospital Puerta del Mar el 24 de noviembre de 2016, remitida del Servicio de Urgencias.
La paciente fue diagnosticada de agujero macular de ojo derecho y derivada a la Consulta de Retina Quirúrgica para su valoración.
El día 29 de noviembre de 2016 es atendida por un experto en Patología de Retina, que recomienda el tratamiento quirúrgico incluyendo a la paciente en lista de espera quirúrgica.
El día 20 de marzo de 2017 se realiza vitrectomía según la técnica indicada. La intervención transcurrió sin incidencias hasta que sobre las 13:00 horas coincidiendo con el fin de la intervención la paciente presenta un cuadro de bradicardia extrema y parada cardiorrespiratoria con asistolia objetivada en monitorización. Esta complicación no está relacionada con ninguna actuación incorrecta. Como reconoce la propia parte recurrente en la Demanda, esta complicación puede englobarse dentro de las posibles complicaciones descritas en la literatura médica como posible por la anestesia practicada a la paciente, sin que medie actuación negligente.
4º Se opone a la cuantía indemnizatoria instada por la parte recurrente."
Así resumidas las respectivas posiciones jurídicas de las partes litigantes, la sentencia comienza su estudio del caso examinando la denunciada falta de legitimación activa de D. Carlos Antonio (esposo de la fallecida), y la asimismo denunciada desviación procesal que se imputa a la demanda. La falta de legitimación es, en efecto, apreciada por el juzgador por las siguientes razones:
"Así en primer lugar se alega por ambos codemandados en base al 19.1.a) LJCA, la falta de legitimación activa de Carlos Antonio por entender que el mismo no figura como reclamante en la reclamación administrativa previa. Efectivamente dado el carácter revisión de la presente jurisdicción la misma no puede ir más allá que el acto o resolución administrativa. En el presente caso se presenta una reclamación de 250.000 euros para los tres hijos que es desestimada con carácter presunto por la administración demandada y se entiende que solo los que han visto desestimada su petición en vía administrativa tienen legitimación para acudir a la vía contenciosa a presentar recurso contra dicha resolución y en tal sentido se estima la excepción de falta de legitimación activa y se considera que Carlos Antonio no tiene tal legitimación en el presente caso".
En cambio, se rechaza la desviación procesal, por razones que en puridad no han sido objeto de controversia en esta segunda instancia
Y dicho esto, la sentencia da un paso más en su razonamiento, recordando el marco dogmático y legal general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y el más específico marco de examen, valoración y enjuiciamiento de las reclamaciones indemnizatorias por el concepto de la llamada responsabilidad patrimonial sanitaria; a cuyo efecto recuerda, con amplia y detallada cita de jurisprudencia, que el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, se fundamenta en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la llamada lex artis, o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.
Con arreglo a estos parámetros, la sentencia desciende a la valoración de las circunstancias del caso, en atención a la prueba practicada:
"[...] en el presente caso habrá que analizar la prueba propuesta para determinar si efectivamente por parte de personal sanitario que atendió a la paciente en su intervención quirúrgica actuo conforme a la lex artis exigible o por el contrario hubo alguna negligencia en el funcionamiento del servicio que determinara el fallecimiento de la madre de los recurrente.
Para resolver la cuestión se han practicado sendos informes que constan en autos y han declarado los distintos peritos autores de los informes en el acto de la vista.
Así como han declarado los distintos médicos que asistieron a la intervención quirúrgica.
Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC , a las reglas de la sana crítica.
La prueba pericial, así como las declaraciones de los especialistas llamados al proceso, aunque no son vinculantes, están dedicadas a complementar los conocimientos del tribunal en el momento de adoptar la decisión cuyos fundamentos, por sus contenidos técnicos, hacen necesaria la ayuda de un experto en las materias científicas que pueden presentarse.
En aquellas controversias jurídicas en donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos criterios de especialistas, es cuando la función interpretativa del tribunal se pone a prueba con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos legales que habilitan la declaración de responsabilidad patrimonial, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.
En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.
En dicho sentido y de conformidad con la pericial de la doctora Alicia y de conformidad con la historia médica hay que entender que antes de entrar en la prueba preanestésica se concluye que la paciente tiene un riesgo de anestesico bajo, que sufría hipertensión y fumadora de 5 cigarrillos. No se puede concluir que tuviera arritmia alguna sino un episodio concreto de arritmia en una preanestesia y de ahí que no se le dé importancia. La intervención quirúrgica que se le practica es sin duda de riesgo anestesico bajo. Se le administra una anestesia intra ocular y además se le administra una sedación. La anestesia intraocular se realiza por la cirujana Sacramento como ella misma declarara, lo cual es habitual dado el mejor conocimiento que tiene del globo ocular. Tras suministrar la anestesia y tal y como declara Sacramento y María Milagros, ambas cirujanas que practicaron la operación, se tapa a la paciente con un paño completo excepto en la zona del ojo. A continuación comienza la intervención por microcirugía ante lo cual las cirujanas no están pendientes del estado de la paciente que queda controlada por vigilancia a través del monitor el cual debe controlar el anestesista.
La cirugía dura unos 40 minutos y cuando terminan es cuando las cirujanas, tal y como declaran percibe que no hay respuesta alguna en la paciente y es cuando da la voz de alarma. Ambas cirujanas vienen a declarar que el anestesista Gervasio no se encontraba presente durante todo momento en quirófano, el mismo vino a declarar que salió a realizar la hoja de la anestesia a un ordenador próximo dejando a cargo del monitor a una enfermera.
Cuando se percatan que la paciente está incosciente le realizan entre varios anestesistas una reanimación que culmina con éxito de una manera rápida si bien resulta que ha sufrido daños irreparables a nivel cerebral debido a la carencia de oxigeno. En este sentido la doctora Alicia afirma acertadamente que los daños que se reflejan en las pruebas posteriores a nivel cerebral revelan una falta de oxigeno que van más allá del tiempo transcurrido desde que finaliza la operación hasta que se produce la reanimación que fue bastante rápido.
No cabe más que concluir que a lo largo de la intervención quirúrgica y sin que se percatara ni las cirujanas, ni el anestesista ni la enfermera a quien dejó a cargo del monitor mientras hacía la hoja de anestesia en un ordenador próximo se percataron de la falta de oxigeno que se produce en la paciente. Afirman los peritos de los demandados que tale falta de oxigeno debio reflejarse en el monitor y que no se produjeron alarmas, si bien curiosamente no constan datos de monitorización intraoperatoria, con lo cual no se han podido comprobar tales datos. El propio doctor Gervasio viene a declarar que en caso de que se hubiera percatado de la falta de oxigeno podría haber puesto remedio y evitar el daño causado.
Se considera acertado el informe pericial del la doctora Alicia cuando afirma que el monitor debía haber estado vigilado en todo momento por el anestesista el cual se podía haber percatado de una bajada de oxigeno a pesar de que no saltaran las alarmas del monitor.
En definitiva se considera que servicio médico que asistió a la paciente vulneró la lex artis por cuanto no se percataron de la pérdida del oxigeno de la paciente en el momento en que se estaba realizado la operación, confiaron a que la misma estaba dormida sin comprobar la respiración y a pesar de la leve sedación que la misma tenía. Confiaron en que las alarmas infalibles del monitor le avisaría de algún problema y por eso se dejo al frente de un monitor a una enfermera en lugar del médico anestesista, el cual se desplazó del quirófano para realizar la hoja de anestesia, lo cual sin duda podría haber verificado con posterioridad a la intervención, ya que durante la misma debe comprobar el monitor. En definitiva se entiende que existe relación de causalidad entre el defectuoso funcionamiento del servicio y las graves lesiones cerebrales que sufrió la recurrente y por ello se considera que se debe estimar el recurso "
Alcanzada esta conclusión estimatoria, el juzgador de instancia se centra en la determinación de la cuantía indemnizatoria que procede reconocer en favor de los recurrentes, que fija no en la suma total reclamada por esta parte sino en la más reducida de 63.331,78 euros mas los intereses legales correspondientes, con base en las siguientes consideraciones:
"En cuanto a la cuantía de la indemnización hay que estar a los solicitado por la parte recurrente en su propio recurso en cuanto a los tres hijos que reclaman en vía administrativa.
En este sentido según la parte recurrente a cada hijo le corresponde 20.696,73 euros, para un total de 62.090,19 euros. A lo que añade en concepto de daño emergente la cuantía de 413,93 euros por cada hijo que hacen un total de 1241,79 euros. Por lo tanto e estima el recurso en la cuantía de 63.331,78 euros. Dichas cuantía salvo en lo relativo a la legitimación no ha sido discutido por la parte contraria.
En cuanto a los intereses moratorios a los que alude la recurrente en su suplico de la demanda no justifica mínimamente la imposición de los mismos ante lo cual se considera que se deben imponer los intereses legales"
Contra esta sentencia parcialmente estimatoria han interpuesto recurso de apelación tanto la representación procesal de los demandantes en la instancia como el Sr. Letrado del servicio Andaluz de Salud; habiendo comparecido asimismo como parte apelada, en relación con la apelación interpuesta por los demandantes, la compañía aseguradora que litigó en la instancia como codemandada.
TERCERO. - Comenzando por la apelación interpuesta por la parte demandante, discute esta parte la declaración de falta de legitimación activa de D. Carlos Antonio, insistiendo en que desde el inicio del procedimiento administrativo, éste figura como reclamante junto a sus hijos, quienes actúan por sí mismos y también en su nombre, con su autorización y mandato. Y, en virtud de ello -añade esta parte apelante-, es considerado además como tal reclamante por la propia Administración a la que se dirigió la reclamación en vía administrativa, que registra y tramita el procedimiento administrativo en nombre de todos ellos como reclamantes, esto es, D. Carlos Antonio e hijos. Enfatiza esta parte que aunque el escrito de reclamación estaba encabezado y suscrito sólo por los hijos y la letrada que les asistía, se incorporaba una referencia expresa de que se actuaba y reclamaba en nombre del cónyuge viudo, don Carlos Antonio, pese a no suscribir este por sí el escrito de reclamación; y posteriormente este ratificó expresamente todo lo actuado por sus hijos en su nombre, puntualizando que lo habían hecho en virtud de mandato verbal que les había dado.
Frente a esta tesis de los actores en la instancia, la Administración demandada se remite al escrito de reclamación inicial, en el que -dice- constaba con claridad que los únicos reclamantes que se identificaron como tales y suscribieron el escrito eran los tres hijos de la fallecida, quienes comparecían y formulaban la reclamación precisamente en la condición de herederos de su difunta madre. Insiste la Administración en que el esposo de la finada y padre de los reclamantes ni se identificó como tal reclamante, ni suscribió el escrito, ni tiene la condición legal de heredero de aquella, ni otorgó representación alguna a sus hijos para reclamar en su nombre.
Por sustancialmente similares derroteros se mueve la alegación de oposición de la compañía aseguradora.
Así las cosas, dados los términos en que se expresan las partes, hemos de acudir al expediente administrativo y verificar quienes tuvieron la condición de interesados en él.
Atendiendo, ante todo, al escrito de reclamación, estaba suscrito (además de por la letrada que les asesoraba, D. ª Cristina Espinosa Toyos) únicamente por los tres hijos de la fallecida ( Dulce, Luis Carlos y Enma), quienes invocaban como titulo legitimador de su acción indemnizatoria precisamente su condición de "hijos y herederos legales" de aquella (folio 4 del expediente). También eran estos tres los únicos que firmaban el escrito (folio 24). Ahora bien, al hilo de la explicación de su legitimación se decía lo siguiente (folio 5 del expediente): "Con los documentos anteriores que se adjuntan se acredita así tanto el derecho y la legitimación de los reclamantes para iniciar este procedimiento de responsabilidad patrimonial frente al SAS, como quiénes son las personas con derecho a indemnización sin perjuicio de que no intervengan como reclamantes. Esto es, los reclamantes propiamente y el padre de estos y esposo de la fallecida D. Carlos Antonio aun cuando no suscriba por sí el presente escrito" . Y más adelante, en el mismo escrito, se decía (folio 16 del expediente): "La gravedad de la negligencia cometida... determinan la interposición de la presente reclamación administrativa previa por los daños y perjuicios ocasionados a D. ª Eufrasia (qepd) y así a su familia, esposo e hijos, quienes son sus herederos legales y que no tienen el deber jurídico de soportar" .
Basta leer estas consideraciones para constatar la ciertamente confusa redacción del escrito, pues en una primera aproximación parecía decir con claridad que los reclamantes eran única y estrictamente los tres hijos, y no el padre; dado que eran los hijos los únicos que lo suscribían, solo ellos se identificaban expresamente como reclamantes, y no invocaban explícitamente ni menos aún justificaban la representación de su padre.
Ahora bien, no es menos cierto que, aunque con una redacción oscura y equívoca, esos tres hijos parecían identificar en ese mismo escrito a su padre y cónyuge viudo como interesado, en cuanto que promotor de la reclamación y beneficiario de la indemnización pretendida.
Pues bien, lo que ahora importa destacar es que la propia Administración entendió y calificó este escrito, por encima de sus imperfecciones y oscuridades, como una reclamación promovida no sólo por los tres hijos sino también por su padre y viudo de la fallecida; como se evidencia por el escrito que les dirigió a continuación, por el que a la vista de aquella reclamación les comunicaba la iniciación del procedimiento de responsabilidad patrimonial (folio 2), el cual estaba dirigido a " D. ª Cristina Espinosa Toyos (D. Carlos Antonio e hijos) "; de manera que la Administración acordó iniciar el procedimiento de responsabilidad patrimonial dando al padre de manera explícita la consideración de interesado en el mismo.
Mas aún, ya en el curso del expediente, los reclamantes dirigieron un escrito al instructor (folio 68) pidiendo la práctica de diversos medios de prueba, el cual estaba suscrito por la letrada D. ª Cristina Espinosa "en nombre y representación de los reclamantes D. ª Dulce, D. Luis Carlos y D. ª Enma (quienes actúan en su propio nombre y derecho, y en el de su padre D. Carlos Antonio, cónyuge viudo..." . La Administración no dictó resolución alguna negando claramente al viudo y padre D. Carlos Antonio la condición de interesado que antes le había reconocido; pues aun cuando a esta petición contestó mediante un oficio (obrante al folio 169 del expediente) dirigido sólo a la letrada y a los "hermanos Dulce Luis Carlos Enma" , sin incluir expresamente al padre, no es menos cierto que la parte reclamante volvió a dirigir otro escrito (folio 172), pidiendo determinada documentación, que una vez más se formulaba por la letrada en nombre de los tres hijos y del padre, y la Administración contestó a este último escrito mediante oficio dirigido a " D. ª Cristina Espinosa Toyos (D. Carlos Antonio e hijos "; volviendo, pues, a incluir al padre entre los interesados en el expediente.
Por tanto, podemos concluir que por encima de los poco afortunados (por confusos) términos literales de la reclamación inicial, la misma Administración despejó de oficio (por propia iniciativa) la confusión, al entender que D. Carlos Antonio formaba parte del elenco de interesados en el procedimiento.
Así las cosas, hemos de concluir que no cabe negar a este último la legitimación activa para litigar en el ulterior proceso contencioso-administrativo, por cuatro razones:
1º) porque así lo reconoció la Administración, siendo de recordar que no cabe discutir la legitimación en sede jurisdiccional cuando la propia Administración, que así la discute, la ha reconocido antes en la vía administrativa previa; por elemental aplicación del principio de vinculación a los propios actos;
2º) porque si la Administración consideraba que la reclamación inicial era oscura, ambigua o confusa en la determinación del círculo de los interesados, bien pudo haber hecho uso del trámite de subsanación y mejora contemplado en el artículo 68 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común 39/2015; lo que no hizo, al contrario, dio por buena la condición de interesado de aquel hasta el punto de dejar expresa constancia de ello;
3º) porque una vez asumida la comparecencia de los tres hijos no sólo en su propio nombre y derecho sino también en la condición de representantes de su padre, si la Administración consideraba que esa representación no estaba formalmente acreditada, debió haberles dirigido un requerimiento de subsanación para aportar documento acreditativo de tal representación, lo que tampoco hizo; siendo de recordar que, como dice el Tribunal Supremo, "hecha referencia al dato, su prueba documental es ya algo meramente instrumental, cuya subsanación debe procurar la Administración" ( STS de 27 de abril de 2007, Rec. 9501/2003, entre otras con las mismas o similares consideraciones), de manera que si se acepta (como así se hizo) la comparecencia de los hijos en nombre de su padre, la justificación formal de tal representación debió ser procurada por la misma Administración instructora del expediente; no siendo de recibo que ahora critique la falta de constancia formal de una representación que ella misma debió haber procedido a integrar en el expediente;
4º) porque desde la perspectiva de los principios de buena fe y confianza legítima, en relación con el principio de buena administración, no cabe aceptar que la Administración que instruye un procedimiento administrativo genere con sus propios actos y declaraciones la confianza de una persona de que se le tiene por interesado en el expediente; pero luego, sorpresivamente, rechace su legitimación negándole la condición de interesado, ya en sede jurisdiccional, cuando este promueve un contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud; y
5º) porque si la Administración no resuelve, como es su deber, un procedimiento en plazo, luego no debe introducir, en el contencioso interpuesto contra el silencio negativo, consideraciones y reparos que por su relevancia, y por contradecir sus propias declaraciones en el curso de la instrucción, debían haber sido expresas y razonadas.
Por lo demás, aunque lo dicho ya es bastante, no está de más dejar constancia de que el hecho cierto de que los tres hijos actuaban en nombre de su padre, además de en el suyo propio, quedó clarificado desde el momento que el día 5 de abril de 2019 (esto es, en fechas en que el expediente administrativo aún se hallaba en trámite) D. Carlos Antonio otorgó ante notario escritura pública de apoderamiento y ratificación en la que manifestaba que ratificaba todas y cada una de las actuaciones realizadas por sus hijos en el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración aquí concernido "en virtud del mandato verbal conferido por el señor compareciente a los mismos" (consta copia de esta escritura en las actuaciones de instancia).
Por todas estas razones, hemos de dar lugar a la apelación promovida por los demandantes en la instancia, en este primer punto, esto es, en el de reconocer la legitimación activa de D. Carlos Antonio.
Y alcanzada esta conclusión, tendríamos que entrar ahora al examen de la segunda pretensión incorporada a su correspondiente apelación por esta parte, referida a la determinación del quantum indemnizatorio; pero siguiendo un orden de lógica jurídica, previamente hemos de determinar si realmente concurren los requisitos para afirmar la existencia de responsabilidad patrimonial y si por ende esta parte tiene derecho a la indemnización que reclama; que es justamente lo problematizado por el Servicio Andaluz de Salud en su respectiva apelación. De manera que a continuación examinaremos este segundo recurso de apelación.
CUARTO. - En efecto, el recurso de apelación interpuesto por el Sr. letrado del Servicio Andaluz de Salud (SAS) critica la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, calificándola de incompleta y parcial, además de manifiestamente ilógica e irrazonable. Efectúa el sr. letrado del SAS un extenso y detallado repaso de la prueba testifical y pericial, deteniéndose en diversos extremos de las declaraciones de testigos y peritos. Sobre esta base, insiste en que los aparatos de monitorización estaban debidamente verificados, conectados y supervisados, sin que a lo largo del proceso quirúrgico dieran ninguna señal de alarma indicativa de un fallo o falta de oxigenación en la paciente, por lo que ha de tenerse por cierto que el problema sobrevino justamente en el momento de terminar la intervención y cuando se procedió al levantamiento de paños, no antes. Rechaza, por tanto, esta parte que al levantar los paños la paciente llevara ya un tiempo prolongado sin oxigenación en el cerebro y sin que nadie se hubiera percatado de ello, pues tal cosa es -a su juicio- imposible, dado que en tal supuesto el monitor habría dado señales de alarma y los facultativos intervinientes habrían actuado de manera inmediata para afrontar esa falta de oxigenación. Dice, así, que la perito presentada por los actores y la misma sentencia "pretenden hacernos creer que ni las dos oftalmólogas, ni el anestesista, ni las dos enfermeras ni la auxiliar, ninguna de las seis personas escuchó ninguna alarma ni vio ninguna indicación en los monitores que alertase de que la paciente estaba sufriendo una falta de oxigenación durante más de cinco minutos e inclusive veinte", lo que le parece rechazable por inverosímil; y sostiene que las alarmas saltaron justamente al levantarse los paños, no antes, porque fue entonces cuando se produjo el incidente desencadenante del daño cerebral. Añade que el daño neurológico subsiguiente al incidente postoperatorio no fue tan intenso como se aduce de contrario, sino que -dice- se fue agravando con el paso de los días; y puntualiza que la finada había padecido anteriormente un cuadro de arritmia del que no avisó, como debía, al realizarse el preoperatorio.
A este razonamiento se oponen los actores en la instancia, quienes sostienen que el dictamen pericial a cargo de una médico especialista en anestesiología, que presentaron en la instancia y al que ha dado mayor valor de convicción la sentencia, está sólidamente fundado y no ha sido eficazmente rebatido por las declaraciones de los demás facultativos (testigos y/o peritos) intervinientes en el proceso. Resalta esta parte el dato de que no se ha aportado por la Administración ni la documentación relativa al check list (verificación del correcto funcionamiento) del aparato de monitorización antes de iniciar la intervención, ni tampoco la documentación gráfica relativa a la monitorización, vigilancia y control intraoperatorio de la paciente durante la intervención quirúrgica. Insiste además en que las graves lesiones cerebrales que sufrió la paciente -a pesar de que según se dice de contrario la reanimación cardiaca fue inmediata- sólo se explican por el hecho de que esta llevara ya tiempo con déficit de oxigenación sin que los obligados a advertirlo se percataran de ello; y sobre esta base añade que si efectivamente el aparato de monitorización hubiera funcionado correctamente y hubiera dado la alarma, "estaríamos además ante una conducta penal, ya que avisados y advertidos por las alarmas y el monitor resulta que hacen NADA hasta la retirada de paños cuando la intervención ya hubo finalizado". Llama la atención además sobre el hecho de que el anestesista asistente a la intervención se ausentó del quirófano antes de la retirada de paños.
Resumidos, de esta manera, en lo esencial, los respectivos argumentos de apelante y apelada, es claro que en este punto lo que se plantea es un problema de pura valoración de la prueba en esta segunda instancia; por lo que hemos de recordar necesariamente el criterio jurisdiccional consolidado en esta jurisdicción contencioso-administrativa, sobre las limitaciones que reviste la revisión de la prueba en el recurso de apelación.
En efecto, esta Sala y las demás Salas del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, han explicado reiteradamente que el recurso de apelación, como recurso ordinario que es, a diferencia del recurso extraordinario de casación, permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispuso de una percepción directa de aquélla: de ahí que se haya dicho que la revisión de la prueba en la apelación debe circunscribirse a verificar si las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia merecen ser calificadas de manifiestamente ilógicas, irracionales o contrarias a la sana crítica.
Así lo afirma, precisamente, el Sr. letrado del SAS; pero aun reconociendo por nuestra parte el notable esfuerzo de argumentación y defensa de su tesis que ha desarrollado, no consideramos que las conclusiones que alcanzó el juzgador de instancia merezcan esos calificativos desfavorables; más bien al contrario, nos parecen las más sostenibles a la vista de los hechos acreditados, valorados conforme a parámetros de lógica y razonabilidad.
Las razones que nos llevan a entenderlo así son las siguientes:
1º) Cuando se produjo el levantamiento de paños al terminar la operación, se comprobó, sólo entonces, que la paciente estaba cianótica, esto es, con el rostro azulado y evidentes signos de falta de oxigenación. Esto es, no se levantaron los paños porque hubiera saltado la alarma, sino que cuando se levantaron los paños, en ese momento se observaron por primera vez aquellos signos físicos en el cuerpo de la intervenida, que hasta entonces habían pasado desapercibidos;
2º) Según refieren los facultativos entonces intervinientes, su actuación fue inmediata, en el sentido de que inmediatamente se procedió a oxigenar a la paciente; realizándose la maniobra en el lugar más adecuado para garantizar la mejor asistencia (un quirófano dotado de todos los medios) y por el personal más especializado para hacerlo (los anestesistas que comparecieron). Ahora bien, si eso fue así, es decir, si, como dicen, la falta de oxigenación se produjo en ese mismo momento de la retirada de paños (o solo unos pocos segundos antes) e inmediatamente se procedió a realizar maniobras eficaces de reanimación y suministro de oxígeno, no se alcanza a comprender (no se ha explicado satisfactoriamente) cómo pudo producirse aun así un daño neurológico cerebral tan intenso. La única explicación razonable y lógica (a falta de otra mejor, que no se ha dado) es que ese daño cerebral tan cualificado, consecuente a la falta de oxigenación, ya venía produciéndose desde antes de que los paños se levantaran, en un lapso de tiempo que no puede determinarse con precisión exacta pero que tuvo que ser significativo. Y no se diga por la Administración que dicho daño cerebral no lo era tanto al principio, pues ya desde el primer momento la paciente quedó arreactiva y en un coma del que no salió.
3º) No puede dejar de valorarse que, según resalta la sentencia de instancia, los datos gráficos de la monitorización de la paciente durante la intervención (que podrían haber despejado muchas dudas sobre este tema) no se han facilitado; y esta falta de acreditación perjudica ante todo a quien tenía que procurarlos y aportarlos (o explicar satisfactoriamente su falta de aportación), que es la Administración sanitaria demandada en el proceso.
4º) Tampoco se ha aportado por la Administración prueba adecuada de que se hubiera verificado antes del comienzo de la intervención quirúrgica el llamado check list, o comprobación de los sistemas del monitor de anestesia. Es más, de la prueba practicada resulta que se reconoce que ese chequeo se había realizado al iniciar la mañana, antes de la primera intervención quirúrgica de la serie programada, pero no se hizo del mismo modo antes de la segunda, que fue justamente la aquí concernida, sino que se confió en que el primeramente realizado era suficiente. Así las cosas, a falta de ese chequeo, aumentan las duda sobre el correcto funcionamiento del monitor en la concreta operación quirúrgica aquí concernida, que pudo haber fallado durante la intervención en el sentido de no dar las alarmas que debería haber dado ante el deterioro de las constantes de la paciente.
5º) Por cierto, el sr. letrado del SAS, tras insistir en que el monitor funcionaba perfectamente, dice que de haber sobrevenido el daño antes de la retirada de paños, el monitor lo habría advertido y avisado con los sistemas sonoros correspondientes, y en tal escenario los facultativos habrían actuado de manera inmediata, sendo inverosímil y absurdo -afirma- que en un escenario así ninguno de los sanitario asistentes hiciera nada. Sin embargo, partiendo de la base - que ya hemos argumentado- de que los daños cerebrales sufridos por la paciente sólo se explican razonablemente por una falta de oxigenación prolongada y anterior a la retirada de paños, la tesis de esta parte conduciría a un resultado que aquí sólo apuntamos a efectos meramente hipotéticos y dialécticos, a saber: que los facultativos oyeron o detectaron las alarmas (dado que según se dice el monitor funcionaba correctamente) pero no actuaron con la prontitud y diligencia debida. Hipótesis, esta, que de asumirse (cosa que no hacemos) llevaría a situar la cuestión en el marco del Derecho Penal. Nosotros, por nuestra parte, consideramos que la explicación correcta no es esta que acabamos de apuntar a efectos puramente dialécticos (y que llevaría el tema mucho más lejos que el que estamos argumentando), sino que por alguna razón que no se ha explicado, el sistema de monitorización debió de fallar en el sentido de que no avisó cuando debía hacerlo. En todo caso, reiteramos, quien tenía la carga de despejar las dudas sobe el funcionamiento del sistema de vigilancia y monitorización no lo ha hecho.
6º) No contribuye precisamente a despejar esas dudas el hecho de que el facultativo anestesista que estaba presente en la intervención se desplazara a un ordenador fuera del quirófano en momentos anteriores al levantamiento de paños y detección de lo acontecido. Es verdad que ese ordenador estaba a muy poca distancia del quirófano, pero no es menos cierto que parece razonable requerir a los anestesistas que no abandonen su puesto hasta que el acto quirúrgico se tenga por ya finalizado. En este sentido, se ha puesto de manifiesto que desde aquel ordenador se oía perfectamente el monitor y que en muy pocos segundos se podía volver al puesto del anestesista en quirófano; pero esto una vez más sitúa el problema en el escenario que hemos indicado: no se ha podido explicar satisfactoriamente como puede ser que el monitor funcionara perfectamente, que los facultativos estuvieran atentos y diligentes, que la oxigenación de la paciente fuera inmediata y con buenos resultados, pero que aún así, a pesar de todo ello, sufriera un daño cerebral de tal intensidad. Así lo apreció el juzgador de instancia, y por nuestra parte consideramos que esa conclusión no puede tildarse de ilógica o irracional, sino más bien todo lo contrario.
Por consiguiente, el recurso de apelación promovido por el Sr. letrado del SAS no pude ser estimado.
QUINTO. - Retomando, pues, el recurso de apelación de los actores en la instancia, Impugnan también estos la determinación del quantum indemnizatorio que se hace en la sentencia apelada. Advierten que su reclamación se extiende tanto a los daños ocasionados a la Sra. Eufrasia como a sus familiares, esposo e hijos;actuando, pues, esta parte en todo momento al amparo de una doble legitimación ( ex iure hereditatis y ex iure propio), como herederos legales y familiares de la señora Eufrasia. Considera, así, esta parte que puede reclamar (como efectivamente hace) tanto los daños y perjuicios ocasionados a aquella y que se integran en su caudal relicto, como los propios ocasionados por su posterior fallecimiento. Piden, por consiguiente, que se declare su derecho a percibir la indemnización total reclamada (250.000 euros), por cuanto que -afirman los recurrentes- su derecho está basado en un doble título de legitimación no excluyente ni incompatible ( ex iure hereditatis y ex iure propio), teniendo por tanto derecho a percibir las correspondientes indemnizaciones por derecho propio y además hasta la cantidad total reclamada de 250.000 euros por derecho ex iure hereditatis.
En este punto, consideramos que carecen de razón los antes demandantes y ahora apelantes.
La jurisprudencia contencioso-administrativa ha declarado que en el ámbito de las reclamaciones indemnizatorias del tipo de la que ahora nos ocupa, promovidas por familiares de personas fallecidas como consecuencia de una deficiente asistencia quirúrgica, los supuestos derechos indemnizables que pudieran invocarse por los daños sufridos por el propio difunto en el acto médico-quirúrgico son personalísimos e intransferibles por vía hereditaria.
Maticemos, porque es importante resaltarlo, que no nos hallamos ante el escenario de que el fallecido hubiera ejercitado una reclamación con antelación a su fallecimiento, hipòtesis en la que ciertamente transmitiría ese derecho a sus herederos, sino ante un fallecimiento sobrevenido repentinamente por causa de una deficiente atención quirúrgica en el contexto de una operación programada de la que en principio no cabía esperar en nodo alguno un resultado tan dramático, pero de la que la intervenida salió ya prácticamente desahuciada.
En efecto, el fallecimiento de una persona, en circunstancias como la que ahora hemos examinado, puede dar, ciertamente, lugar a daños patrimoniales y asimismo a daños no patrimoniales (daños morales), ambos indemnizables, pero en todo caso se trata de daños que pueden ser indemnizados no a la persona fallecida ni a sus causahabientes en tal condición (pues se entiende que la la pérdida de la vida no se indemniza a quien fallece, de manera que este no puede transmitir nada por ese estricto concepto a sus herederos) sino a sus familiares y personas de ella dependientes no iure hereditatis, sino iure proprio.
Esto es, por decirlo en términos más gráficos, la muerte del paciente, como tal, en sí misma considerada, no se indemniza a quien la sufre (al propio paciente), por lo que este no transmite nada a sus herederos por tal concepto. Los conceptos que pueden resultar indemnizables en un escenario aflictivo como ese son: (i) la pérdida patrimonial ocasionada a las personas que dependían económicamente de los ingresos de la persona fallecida, y (ii) el daño moral manifestado en el dolor, sufrimiento y pérdida de anhelos vitales que se ocasiona, por mor de tal fallecimiento, a los familiares y allegados de esa persona fallecida.
SEXTO. - Partiendo de esta base, la sentencia reconoció el derecho de los tres hijos a percibir una indemnización en la suma agregada de 63.331'78 euros (cifra, esta, que no ha sido discutida en la presente apelación), pero lo negó para el padre justamente por no apreciar en el caso de este legitimación activa.
Como quiera que nosotros hemos aceptado esa legitimación, la consecuencia tiene que ser la estimación de la apelación promovida por los actores en la instancia únicamente en este limitado punto, y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, en el sentido de estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo reconociendo el derecho de estos recurrentes a percibir, además de esos 63.331'78 euros, la cantidad añadida de 121.489'91 € en favor del padre (121.075,98 euros como cónyuge viudo más 413,93 en concepto de daño emergente, siguiendo el mismo razonamiento y parámetros empleados respecto de los hijos).
Lo que hace un total (s.e.u.o.) de 184.821'69 euros, más los intereses legales correspondientes.
SEPTIMO. - Por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Antonio y sus hijos D. ª Dulce, D. Luis Carlos y D. ª Enma, habida cuenta del sentido parcialmente estimatorio de su pretensión, , no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la apelación ni tampoco de las del procedimiento de instancia, ex art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998).
En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el Sr. letrado del SAS, consideramos que en atención a la propia complejidad del tema debatido y el encomiable esfuerzo de defensa de su tesis que ha desarrollado, no procede imponer las costas de la apelación, tal como autoriza el mismo artículo 139.2
