PRIMERO.- Objeto y pretensión.
Por la representación procesal de LUJOVI S.C.A se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 14 de octubre de 2021, por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anteriormente dictada de fecha 19 de mayo de 2021, que acuerda imponer a mi representado una sanción de multa en cuantía de 1.597 €.
La parte recurrente suplica en su demanda que dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, se anule el acto impugnado así como la sanción impuesta y las obligaciones de hacer que contiene.
Los hechos objeto de sanción son "tener en explotación una captación de aguas subterráneas ubicada en las coordenadas UTM H.29 (WGS) X:712894; Y: 4134854, para riego por goteo de 0,42 ha de frutos rojos, en la parcela 162 del polígono 10 del término municipal de Rociana del Condado (Huelva), sin autorización de la confederación Hidrográfica del Guadalquivir."
Considerando los hechos declarados probados como constitutivos de infracción administrativa leve del TRLA y prevista en su artículo 116.3 apartados a), b) y g) en relación con los artículos 52 y siguientes y en el artículo 315 apartado i) y m) del RDPH, en relación con los artículos 83 y siguientes del citado reglamento.
SEGUNDO.- Posición de la demandante.
La parte recurrente aduce, como motivos de impugnación de la actuación administrativa, los que se dirán seguidamente:
.- Vulneración del principio de tipicidad y de responsabilidad de las sanciones. Dice que la Administración no ubica en el expediente las 0,42 hectáreas que están siendo regadas de forma ilegal, con el consiguiente menoscabo del derecho a la defensa que ostenta el recurrente. Además, en el acta no se recoge ningún tipo de prueba sobre la instalación de tuberías donde se pueda demostrar fehacientemente que el agua aplicada sobre dicha superficie en riego provenga de la captación denunciada. Dice esta parte que cuenta con un aprovechamiento inscrito en el Catálogo de Aguas Privadas de la Cuenca con seis captaciones de las que actualmente solo tres de ellas se encuentran en uso, y de las cuales es de donde se realiza efectivamente el riego de superficie de frutos rojos señalada. Explica que se trata del expediente de transferencia de titularidad de referencia 4270/2017, proveniente del expediente de catálogo originario C-889/1998, resuelto por resolución de 3 de diciembre de 2018. A mayor abundamiento, en el expediente sancionador de referencia SAN 372-SE-2020, se denuncia que dichos pozos autorizados, incluido el aquí denunciado, vierten sus aguas en la balsa nº1 existente en la finca, siendo por tanto imposible establecer que el pozo denunciado sirva para el riego de 0,42 has ya que todo el riego se realiza desde la balsa. Añade que cuenta con autorización para el riego del suelo SAR de su propiedad, incluida desde dicha captación denunciada.
.- Prescripción de la infracción denunciada; falta de motivación de la resolución recurrida.
.- Vulneración del principio non bis in idem en relación con el procedimiento SAN-2333-SE-2018.
.- Vulneración del principio de proporcionalidad.
.- En fase de conclusiones, con base en las pruebas admitidas mediante auto de 8 de septiembre de 2008, interesa la nulidad de pleno derecho por la realización en el expediente sancionador del que trae causa la demanda de diversas actuaciones y trabajos fundamentales por la empresa TRAGSATEC.
TERCERO.- Posición de la Administración.
La Administración se alza frente a la pretensión del actor con base en los argumentos que se resumirán seguidamente:
.- Explica la Administración que no hay ninguna discrepancia respecto a la identificación del pozo denunciado, pues se trata del pozo identificado en el expediente del Catálogo de Aguas Privadas 889/1998 como pozo nº4.
.- Por otro lado, defiende que las 0,42 has denunciadas corresponden con una localización distinta que la prevista en el expediente de Catálogo 889/1998, lo que justifica la sanción. Frente a la alegación de que la CHG no ubica en el expediente las 0,42 has. denunciadas hemos de responder que ya lo hizo la guardería fluvial en la anterior visita en la que se inspeccionó la misma superficie. Y esta superficie no estaba amparada por la inscripción en el Catálogo.
.- En relación con la falta de prueba, aduce la presunción de veracidad de las actas administrativas que consagra el artículo 77.5 LPAC. El acta de inspección hace constar la existencia de un sistema de riego por goteo para el cultivo de frutos rojos en una superficie determinada y que el riego que se produciría con aguas procedentes de la captación cuyas coordenadas y características se indican, presumiéndose lo acertado de la apreciación en los agentes de la guardería fluvial, especializados en estos menesteres. El representante de la actora pudo haber formulado cualquier observación en relación a distinta procedencia del agua de riego, pero no lo hizo. Tampoco ahora, en sede judicial, indica otra procedencia del agua de riego en aquel momento.
.- Sobre la prescripción de la infracción, la misma tiene carácter permanente.
.- Niega la falta de proporción de la sanción, que se ha impuesto en su mitad inferior.
.- En conclusiones se reitera en lo ya dicho.
CUARTO.- Sobre la prescripción y la falta de motivación.
La primera cuestión que debe analizarse es la relativa a la prescripción de la infracción, y en la medida en que se ha alegado conjuntamente a la prescripción, también se entrará a examinar la falta de motivación.
En relación con la prescripción, esta alegación no puede prosperar. Consistiendo la infracción sancionada en tener en explotación una captación de aguas subterráneas sin autorización de la CHG, es claro a todas luces que la infracción tiene carácter permanente. No se sanciona un hecho respecto del cual se produce su consunción con la mera realización, sino que se sanciona una infracción que se despliega en el tiempo en tanto en cuanto se mantenga la obtención de aguas subterráneas sin la respectiva autorización.
Sea como fuere, en la medida en que nos encontramos ante una infracción que se mantiene en el tiempo, es decir, de carácter permanente, el plazo prescriptivo no comienza a correr hasta su finalización. Esta es la posición mantenida por esta Sala, por ejemplo, en la STSJA (Sección 3ª) 146/2018, de 9 de febrero (nº recurso 327/2016):
"De acuerdo con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en vigor al tiempo de la resolución (artículo 132. 2 ), el dies ad quem en el cómputo de la prescripción lo constituye aquel en el que se notifica la incoación del procedimiento al presunto responsable: "Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador". Este día es el 11 de septiembre de 2014.
Por tanto el litigio estaría en saber cuando se sitúa el dies a quo, a la vista de las posiciones que sostienen las partes de este recurso. Y es que conforme ese mismo artículo: "El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido."
Pus bien, a la hora de resolver esta cuestión, debemos partir de un hecho determinante como es que este tipo de infracciones que se imputa al recurrente, tener explotaciones de agua sin autorización es de carácter permanente. Las cuales, como señala la jurisprudencia y así también señala ahora la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público 40/2015 en su artículo 30 el inicio de la prescripción se produce cuando finalice la conducta infractora.
De modo que levantada la denuncia por la Guardia Civil en la fecha señalada, nada impide que por ser una infracción permanente, se pueda realizar una nueva denuncia posterior sobre ese mismo hecho. Y esto es lo que ocurre en el caso de autos, donde consta al folio 3 acta de denuncia al recurrente por tener en explotación cuatro captaciones. De modo, que el carácter permanente de la infracción, mientras se siga realizando la conducta típica, impide que pueda iniciarse el plazo de prescripción y por tanto sí habilita a la administración competente a incoar procedimiento sancionador tomando como fecha de referencia la de la denuncia extendida por el servicio de vigilancia."
Se desestima, en definitiva, la alegación sobre la prescripción.
En cuanto a la motivación, no está de más recordar la abundante jurisprudencia que sobre esta materia existe.
Las SSTS de 25 de febrero y 7 de marzo de 1991, por todas, establecen la doctrina que se sintetiza en la conocida frase que dice "no cabe confundir la brevedad y la concisión de los términos con la falta de motivación",de la que puede inferirse que el requisito de la motivación se entiende cumplido si se explicitan de forma suficiente, aunque de forma breve y concisa, las razones que llevan a la Administración a adoptar la Resolución recurrida.
Conviene recordar que no se exige una fundamentación exhaustiva y pormenorizada, pero sí suficiente y clara para que los destinatarios de la resolución conozcan las razones de la decisión ( STC 122/1994, y SSTS de 11 de septiembre de 1995, 26 de enero de 1996, 20 de enero de 1998 y 21 de enero de 2003); debe permitir el ejercicio del derecho de defensa ( STS 1 de diciembre de 1993), y además, puede suplirse por remisión a Informes con unas determinadas condiciones ( STS de 15 de febrero de 1991 y 10 de febrero de 1997) y han de mencionarse los recursos impugnatorios, indicando tipo, órgano y plazo.
No debe confundirse, a estos efectos, falta de motivación con discrepancia del criterio de seguido por la Administración. Así lo expresa con claridad la STS 9 de julio de 2010:
"Con carácter general, la motivación de los actos administrativos precisa, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de este Tribunal Supremo, cuya reiteración excusa cita, de una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada -la asignación de los derechos de emisión de .gases de efecto invernadero- asequible al destinatario de los mismos, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa adoptada. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 CE .
El cumplimiento de esta elemental exigencia de motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 , se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado, prevista en el artículo 63.2 de la citada Ley . Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser un vicio invalidante, como hemos señalado, o bien una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de fe decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa."
Otros postulados jurisprudenciales sobre la motivación son los que siguen: la motivación, que obliga a expresar las razones por las que se dicta el acto administrativo, debe tener la amplitud necesaria para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto y poder, en su caso, basar posteriormente la defensa de sus derechos e intereses ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999); debe, por tanto, ser racional y suficiente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1986); aunque basta con remitirse a informes que puedan haber realizado otros órganos y que quien decide hace suyos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1986) siempre que dichos informes contengan realmente una motivación suficiente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1988).
Tal y como indica la jurisprudencia, en STS 3ª de 5 de diciembre de 2006:
"(...) los actos administrativos han de considerarse suficientemente motivados cuando permiten conocer las razones determinantes de la decisión que contienen, sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos aducidos por el recurrente. En esta misma línea, tenemos declarado que la motivación de la sanción es la que permite al destinatario (en este caso al sancionado) conocer los motivos de su imposición, en definitiva de la privación o restricción del derecho que la resolución sancionadora comporta, permitiendo, a su vez, el eventual control jurisdiccional de la decisión administrativa.»( STS 3ª - 20/04/2010- 131/2009). No obstante, tal y como apuntábamos «(...) y ello en plena conformidad con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, que admiten reiteradamente la motivación de los actos administrativos por referencia a informes o datos obrantes en el expediente, que permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente, sentencias del Tribunal Constitucional nº 122 de 25 de abril de 1994 y del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001 ."
Es más, la propia jurisprudencia admite la utilización por la Administración de modelos normalizados, como se deriva de la STS 3ª de 28 de septiembre de 2007:
"Como hemos señalado, entre otras muchas, en reciente sentencia de 29 de septiembre de 2006 (rec. nº 6836/2003 ), EDJ 275539, el empleo de modelos normalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación, responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como aquí ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, aun así, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente. En definitiva, la resolución administrativa impugnada en la instancia contaba con una motivación suficiente para que su destinatario tuviera cumplido conocimiento de las razones determinantes del rechazo de su solicitud; despejándose así cualquier atisbo de indefensión. Y así lo entendió la sentencia impugnada cuyos razonamientos a este respecto no han sido combatidos por el recurrente en la casación."
Examinada la resolución administrativa sancionadora, no podemos afirmar que exista un defecto de motivación. La resolución administrativa fundamenta adecuadamente las razones por las que considera los hechos como probados, la calificación jurídica de los hechos, los motivos que conducen a no admitir la prueba propuesta por el recurrente, la cuantificación de los daños y el importe de la sanción. Basta su simple lectura para comprobar los datos citados.
Cuestión distinta es que el recurrente no concuerde con esta motivación, razón por la que ejercita su derecho al recurso judicial impugnando el fondo del asunto. Pero desde un punto de vista puramente formal, la resolución administrativa está adecuadamente motivada, y por ello debemos desestimar este motivo de impugnación.
QUINTO.- Sobre la intervención de TRAGSATEC en el procedimiento sancionador.
Como se indicaba en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia, la parte demandante, en fase de conclusiones, y al hilo de la prueba admitida y practicada por auto de 8 de septiembre de 2022, invoca la nulidad dela resolución en tanto en cuanto la empresa TRAGSATEC ha realizado actuaciones fundamentales en la tramitación del procedimiento administrativo sancionador.
Este hecho no se combate por la Administración en su escrito de conclusiones.
Obra en los autos judiciales un escrito de la representante de Tecnologías y Servicios Agrarios (TRAGSATEC) de 20 de octubre de 2022 en el que informa que en relación con el procedimiento sancionador SAN 85-SE-2020, -el que corresponde a las presentes actuaciones- tenía encomendadas las siguientes actuaciones:
- Encargo para la realización de trabajos jurídico técnicos previos a la resolución de expedientes sancionadores incoados por las infracciones contra el dominio público hidráulico y la calidad de las aguas en el ámbito de la cuenca del Guadalquivir, con clave CU (C0)-5910, en ejecución desde 25/07/2018 al 24/07/2020 (el cual sustituyó a la encomienda previa relativa al encargo para la realización de trabajos jurídico técnicos previos a la resolución de expedientes sancionadores incoados por las infracciones contra el dominio público hidráulico y la calidad de las aguas en el ámbito de la cuenca del Guadalquivir, con clave CU (C0)-5487, en ejecución desde 25/07/2016 al 24/07/2020)
- Encargo de gestión para la realización de borradores de documentos para la resolución de expedientes sancionadores incoados por las infracciones contra el dominio público hidráulico y la calidad de las aguas en el ámbito de la cuenca del Guadalquivir con clave CU (C0)-6411, en ejecución desde el 27/07/2020 a la actualidad.
Y que en el expediente administrativo ha ejecutado los trabajos que también expone en el mismo escrito:
a) Preparación de todos los borradores necesarios para la resolución del expediente.
Esta actividad ha comprendido:
- Escaneo y grabación de denuncias y documentación entrante relativas a actuaciones previas y expedientes sancionadores.
- El estudio y revisión de la documentación del expediente administrativo sancionador incluida en la aplicación de Sanciones del Organismo de cuenca.
- La preparación de los borradores necesarios para la resolución y de los traslados procedentes, que fueron puestos a disposición del órgano competente para su revisión y aprobación.
- Actividades administrativas anejas contempladas en el encargo, tales como la preparación de las copias de documentación adjunta, la impresión y la puesta a disposición del personal funcionario de la documentación en papel, para su posterior traslado a los interesados por parte del propio Organismo de Cuenca.
Todos los trabajos anteriores se han realizado bajo la dirección de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir y según las normas dictadas en el Pliego de bases. Concretamente, estos trabajos están amparados por el encargo con referencia "CU(CO)-5910. Encomienda de gestión para la realización de trabajos jurídico-técnicos previos a la resolución de expedientes sancionadores incoados por infracciones contra el dominio público hidráulico y la calidad de las aguas en el ámbito de la cuenca del Guadalquivir", y se corresponden con la Unidad de obra RESOL1 del encargo, "Preparación de todos los borradores necesarios para la resolución de expedientes incoados por infracciones L/mG".
b) Preparación de expediente completo para su envío al Tribunal.
Tras solicitud efectuada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con fecha 4 de marzo de 2021, se prepara copia numerada e indexada del expediente sancionador que se pone a disposición de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir para su autenticación y remisión al Tribunal.
Estos trabajos están amparados por el encargo con referencia "CU(CO)-6411. Encargo para la realización de borradores de documentos para la resolución de expedientes sancionadores incoados por infracciones contra el dominio público hidráulico y la calidad de las aguas en el ámbito de la cuenca del Guadalquivir" Y se corresponden con la Unidad de obra PREP_EXP "Preparación de expedientes completos para su envío a otras unidades y otros organismos"
Sobre la intervención de TRAGSATEC en los procedimientos sancionadores, esta Sala y Sección ya ha emitido diversos pronunciamientos, entre otros a través de la STJSA 919/2022, de 22 de junio (rec. 656/2020):
"Sobre la cuestión suscitada, acerca de la intervención concreta de TRAGSATEC en el expediente administrativo sancionador, se ha pronunciado esta Sala en reciente sentencia de fecha 12 de mayo de 2022, en el recurso nº 292/2020 , que dice así:
"PRIMERO.- (..........)
Así las cosas, las razones de peso para estimar la pretensión actora ofrecidas por las sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, una vez examinados allí los cometidos y tareas asignados a la misma empresa adjudicataria en la tramitación del procedimiento sancionador a la luz de la descripción de los trabajos a realizar por TRAGSATEC, serían extensivas al caso presente en que se tramitó el procedimiento por el Organismo de cuenca del Guadalquivir, y no del Guadiana, al ser esas razones las siguientes:
"Todo ello incide en el corazón mismo del derecho de defensa. Una labor que es exclusiva y excluyente de los titulares de los órganos competentes se atribuye aquí al personal de una sociedad mercantil. Quien es imputado en un procedimiento sancionador tiene derecho a que el Instructor del procedimiento examine directamente sus alegaciones, y no a través de una nota-resumen elaborada por un desconocido empleado de una sociedad mercantil que comenta su contenido con el Instructor. Si el instructor no examina por sí el material alegatorio y probatorio aportado por el expedientado, sino que se limita a examinar un material previamente rehecho o reciclado por terceros, queda directamente vulnerado el derecho de defensa del art. 24 CE . El expedientado no tiene por qué soportar que su alegatos lleguen filtrados, traducidos y resumidos al Instructor y al órgano sancionador a través de una nota resumen realizada por el desconocido trabajador laboral de una sociedad mercantil, cuya corrección, en cuanto a la fidelidad y completitud de lo que se vuelca en ella, ni siquiera es posible verificar porque es un documento que no se incorpora al expediente.
No negamos que si el Instructor lo desea podrá consultar las alegaciones propiamente dichas. Pero a ello hay que indicar:
a) Primero, dado que las alegaciones de los interesados son recibidas no por la Confederación, sino por la propia TRAGSATEC (véase el Pliego de PTP, apartado 4.2, punto "Estudio de las alegaciones"), ni siquiera existe una garantía pública de integridad e identidad de dichas alegaciones y de los documentos o pruebas anejos a las mismas.
b) Además de lo anterior, ha de tenerse en cuenta que si todo el sistema se establece para descargar de trabajo a la Confederación ... no parece que pueda asegurarse que el Instructor vaya a analizar la real y perfecta correspondencia entre las alegaciones y la nota resumen, pues ello supondría no una descarga, sino un trabajo añadido al ordinario de examinar las alegaciones. Tampoco en fase de recurso administrativo puede el expedientado tener esperanzas de hacer llegar su propia voz al órgano encargado de resolver, pues "se emitirá un borrador jurídico sobre las distintas alegaciones presentadas en el recurso interpuesto" (Pliego de PTP, apartado 4.2, penúltimo punto).
Este obstáculo al acceso directo del expedientado al Instructor del expediente, que luego ha de elaborar la propuesta de resolución -aunque ya veremos que tampoco la elaboración de la misma la realiza éste realmente-, y a través de ello, en definitiva, al órgano que ha de resolver, supone una vulneración de la esencia del derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE .
d) Los borradores de resolución: No se trata ya solo de que se posibilite que el Instructor pueda decidir sobre la base de una nota resumen, sino que además la decisión que tome a la vista de la nota resumen está siempre mediatizada porlos "borradores"que preceden al dictado de todas y cada una de las resoluciones, sean de trámite o definitivas. TRAGSATEC hace un borrador del pliego de cargos, un borrador de la propuesta de resolución previa valoración de los alegatos del expedientado que recibió directamente ella misma (de los que se pasa al Instructor una nota-resumen junto con el borrador a firma), de la resolución y de la resolución del recurso administrativo que pueda interponerse. Y debe quedar claro que estos "borradores" son textos solo pendientes de la correspondiente firma, como queda claro si se observa la descripción que del contenido del borrador de pliego de cargos se hace en el punto correspondiente del Pliego de PTP, apartado 4.2, o la remisión que se hace, según ya vimos, aque TRAGSATEC cumpla con todas las exigencias del procedimiento sancionador regulado en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico y subsidiariamente en el Reglamento del Ejercicio de la Potestad Sancionadora.
Esta mediatización compromete el ejercicio de las competencias por sus legítimos titulares, algo a lo que el imputado en un expediente sancionador tiene pleno derecho, pues si ya las alegaciones del interesado se conocieron principalmente a través de una nota resumen, y después es la sociedad mercantil la que elabora material e intelectualmente el documento que va a ser la respuesta a las mismas, se está produciendo una delegación no formal, pero sí material, del ejercicio del ius puniendi".
SEGUNDO.- Pues bien, atendiendo a las alegaciones de las partes y con la valoración que merecen las pruebas acopiadas, hemos de ajustarnos a la doctrina sentada por las referidas sentencias de 14 de septiembre (casación 5442/2019 ) y 7 de octubre de 2020 (casación 5429/2019 ) que invoca la recurrente.
El criterio y los argumentos del Tribunal Supremo en las aludidas sentencias son los siguientes: "el debate no se centra tanto, como hemos visto acepta la propia sentencia de instancia, en el ámbito subjetivo de la Entidad Pública Empresarial y su especial naturaleza jurídica y peculiar relación con el Organismo de Cuenca, sino propiamente en si las funciones encomendadas a aquella puedan ser desarrolladas por personal, insistimos,que no tenga carácter estatutario. Pero esa delimitación ofrece, de manera inmediata, una nueva cuestión, cual es determinarla concreta intervención de laEntidad PúblicaEmpresarial en tal tramitación del procedimiento, lo cual es decisivo a la hora de determinar la incidencia de esa intervención. Y en este sentido este Tribunal ha de partir de lo aceptado por el Tribunal de instancia"que "deja constancia de esa incidencia, de la concreta intervención del personal de TRAGSATEC en la tramitación de los procedimientos sancionadores iniciados por el Organismo de Cuenca", que puede sintetizarse, a los efectos que ahora interesan, "en que es el personal de la Empresa Pública el que recepciona y comunica las resoluciones y realiza informes, dosieres y, en particular, las propuestas de las resoluciones relevantes del procedimiento,que son finalmente suscritas por el personal de la Confederación" (...) la actividad administrativa ha de realizarse mediante el procedimiento establecido y este ha de tramitarse por las unidades administrativas del órgano que tenga asignada la competencia, pero como quiera que, por su propia naturaleza, requieren la integración de personas físicas que desarrollen esa actividad, esa exigencia personal se vincula a los funcionarios públicos que, como se declara en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Empleado Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de enero (también elEstatuto Básico del Empleado Público de 2007), son "quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales." Y de manera específica dispone el artículo 9 en su párrafo segundo , que preceptivamente "el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca." Dicho régimen es plenamente aplicable al Organismo de Cuenca en cuanto que, como Organismo Autónomo estatal, así se impone ahora en el artículo 100 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y ya antes en el artículo 47 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado ".
(...) Aunque es cierto "que ningún reparo cabe hacer porque las Administraciones acuda a personal ajeno a su propio personal cuando fuera necesario la adquisición de bienes o realización de obras o servicios para su propia actividad prestacional y que dicha intervención pueda hacerse, como alternativa a los contratos administrativos, por medio propios (in house providing) que es la naturaleza no cuestionada que puede asignarse a la Empresa Pública TRAGSA y a sus filiales, entre ellas, TRAGSATEC, que es la aquí afectada (por todas nuestra reciente sentencia, con abundante cita, 686/2020, de 8 de junio, dictada en el recurso 1837/2016 ), no es eso de lo que se trata en el presente supuesto en el que, como cabe concluir de lo reflejado en la sentencia de instancia, lo que se encomienda al personal de la Empresa Pública, no es esa prestación de servicios puntuales y accesorios sino una intervención, ya se verá enqué medida, en la propia y genuina actividad administrativa, en los procedimientos necesario para la adopción de los actos que la constituyen. No se trata de que ese personal sometido al régimen de Derecho Privado preste los servicios que la Administración necesite, sino de tramitar los procedimientos correspondientes cuyas resoluciones que le pongan fin pueden ser los que afecten a los ciudadanos. Por acercarnos al caso de autos, no se tata en el presente supuesto de que ese personal de la Empresa Pública auxilie al Organismo de Cuenca de manera puntual en la ejecución de las resoluciones sancionadoras que requieran una especial complejidad o incluso que puedan solicitársele, también puntualmente, alguna actuación del procedimiento del tipo de informes técnicos que los propios medios de la Administración haría de difícil realización; sino deque ese personal ajeno a la Administración intervenga, y regular y permanentemente al menos en el tiempo que dure la relación establecida, en todo el procedimiento, desde la formulación de la denuncia hasta la resolución".
(...) En resumen, la tramitación de los procedimientos administrativos, en cuanto constituyen la actividad indispensable, técnica y ordinaria de las Administraciones queda reservada para los funcionarios públicos integrados en los respectivos órganos que tienen asumida las competencias correspondientes, lo cuales, conforme a la planificación de los recursos humanos que se dispone en el artículo 69 del Estatuto Básico, han de tomar en consideración las necesidades que esa actividad ordinaria comporta (...) mayor rigor ha de exigirse con ocasión de la tramitación de los procedimientos sancionadores en los que, por no reiterarnos en esos razonamientos, se ejercita la potestad de mayor incidencia sobre los ciudadanos, y de manera perjudicial, por cuanto constituye una manifestación del ius puniendi del Estado que, atípica pero necesariamente, se confiere a la Administración, porque debiera ser monopolio del Poder Judicial (...) También debe señalarse que no es admisible, para alterar esa exigencia, pretender hacer una distinción dentro del procedimiento entre actuaciones esenciales y accesorias del procedimiento para someterlas a un régimen diferente pretendiendo reservar aquellas al personal estatutario -aunque propiamente lo es a las autoridades que deben decidir- y estas susceptibles de poder desempeñarse por terceros, porque eso es desconocer la relevancia de cada trámite que integra el procedimiento, de tal forma que frecuentemente aquellas actuaciones accesorias condicionan la misma tramitación y, de manera particular, la resolución que deba poner fin al procedimiento, lo cual requiere la intervención de los funcionarios no solo por ser el personal específicamente idóneo para la tramitación por su formación contrastada, sino porque se les somete a un régimen de responsabilidad que no es sino garantía de los ciudadanos de una correcta tramitación de los procedimientos.
(...) todo el debate que se ha suscitado en la instancia está referido a la atribución que se hace por el Organismo de Cuenca a la empresa pública TRAGSATEC para la tramitación de los procedimientos sancionadores que tramite aquel Organismo, bienque referido esa colaboración a tramites accesorios del procedimiento (recepción de escritos, notificaciones, etc.) así como en la formulación de propuestas o dosieres que han quedado detalladamente reflejados en la sentencia de instancia. Ello lleva a la Abogacía del Estado a sostener su recurso sobre la base de que las decisiones son siempre adoptadas por los órganos de la Confederación. Es decir, el procedimiento se tramita por la mencionada Empresa Pública, pero se decide por el Organismo de Cuenca. Ello obliga a considerar que cuando en la formulación del objeto del debate de la casación como cuestión que suscita el interés casacional sobre la posibilidad de "atribuir auxilio y la asistencia técnica en la tramitación de los procedimientos sancionadores", deberá entenderse que esos términos han de examinarse con esa amplitud que concurre en el caso de autos, es decir, mediante la casi completa tramitación del procedimiento por dicha Empresa Pública y reservándose el Organismo de Cuenca la decisión y, aun así, tomando en consideración que dicha intervención no es meramente esporádica o circunstancias, sino que se realiza de manera permanente, en todos los procedimientos que se tramiten, orillando la intervención de los funcionarios encargados de dicha cometido.
(...) Así entendido el debate no cabe sino concluir en lo ya expuesto de que el procedimiento ha de tramitarse de manera íntegra por el propio Organismo de Cuenca y con el personal estatutario a su servicio, sin que sea admisible una pretendida alteración de esa regla por el hecho, invocado por la Abogacía del Estado en la interposición del recurso, de que existen múltiples procedimientos sancionadores y que la Confederación Hidrográfica del Guadiana tramita un número de procedimientos sancionadores superior a la de cualquier otro Organismo de Cuenca, porque ello debiera haber llevado a la planificación de sus recursos humanos y no alterar la exigencia legal de que la Administración ejercita sus potestades mediante el personal funcionario del que debe estar dotado cada uno de los órganos que la integran (...) insistimos, que no se trata de una intervención, de un "auxilio y asistencia técnica" puntual y en función de determinadas actuaciones que requieran esa intervención por sus peculiaridades, sino que, muy al contrario, lo que se suscita en el caso de autos es que con carácter de permanencia y generalidad, en todos los procedimientos sancionadores que tramite el Organismo de Cuenca, la dirección de dichos procedimientos venga encomendada a la mencionada Empresa Pública en un a modo de profesionalización de la misma en dichas tramitaciones; bien que reservando a los órganos competentes de la Confederación dictar las resoluciones, pero aun así, sobre la base de propuestas formuladas por dicha empresa. Teniendo en cuenta el reflejo exhaustivo que se hace en la sentencia de instancia sobre la intervención de la Empresa Pública en la tramitación del procedimiento sancionador, sorprende la pretendida justificación que por la defensa de la Administración demandada en la instancia y ahora recurrente en casación la justificación que se hace de la intervención del personal de la Empresa Pública por el hecho de que así sea, cuando es lo cierto que esa intervención de los órganos competentes se hace sobre la base de propuestas, informes y dosieres que le son remitidos por el personal de la empresa pública que son los que tienen contacto directo, sino exclusivo, sobre las actuaciones, llegándose a la absurda conclusión de que para que el órgano competente que deba adoptar la decisión, o bien se acepta la propuesta o ha de revisar todo el expediente con el fin de determinar si es idónea y, sobre todo, legal dicha propuesta, lo cual se aviene más con la pretendida acumulación de procedimientos, porque sería una duplicidad en el examen de las actuaciones realizadas por ese personal ajeno al Organismo. Más bien parece que se trata no ya de un supuesto de huida del Derecho Administrativo en su más pura y genuina manifestación, la tramitación de los procedimiento, con el añadido de tratarse de procedimientos de extraordinaria relevancia, que quedan en manos de entes sometidos al derecho privado y a las reglas de la rentabilidad, sino de una privatización encubierta de un servicio que ha sido reservado al sector público como una de las conquistas primarias del Derecho Administrativo propio del Estado de Derecho.
(...) Se cuida la Abogacía del Estado en su recurso de justificar la actuación del Organismo de Cuenca para el pretendido auxilio del personal de la Empresa Pública en una denominada tácitamente situación de emergencia, en cuanto se dice que se incoan más expediente sancionadores por la Confederación Hidrográfica del Guadiana que por los restantes Organismo de Cuenca del País (se dicen 58.000), al tiempo que nos recuerda la amplitud territorial y de compleja integración de dicha Confederación, lo cual, al entender de la parte recurrente, justificaría acudir al auxilio del personal de TRAGSATEC. Sin embargo, esa pretendida justificación decae cuando esa multitud de expedientes no es algo repentino ni anómalo, como se reconoce, sino que es lo cotidiano, tampoco es algo nuevo y repentino que en el ámbito territorial existan, no ya espacios naturales de especial protección, sino incluso algunos de una excepcional consideración que exigen una intensa y compleja actividad administrativa. Ha de concluirse de todo ello que el Organismo de Cuenca estaba obligado a planificar el personal a su servicio acorde a esa intensa actividad, como, ya se dijo, le impone la normativa en materia de función pública, y no ponerse en una situación tan precaria que pretenda paliarse con la anómala intervención de ese personal extraño, y todo ello sin desconocer que la misma legislación sectorial habilita formulas, dentro del ámbito estatutario, para paliar esa buscada insuficiencia de medios.
Bien es verdad, como sostiene la parte recurrente,que no cabe desmerecer la capacidad y formación del personal que la Empresa Pública pone al servicio del Organismo de Cuenca, que la Sala territorial no cuestiona en modo alguno; se trata simplemente que no cabe presumir en ese personal la capacidad técnica especializada, la objetividad, la imparcialidad y la responsabilidad que cabe presumir en los empleados públicos cuya regulación y estatuto está directamente orientado a alcanzar las exigencias que impone la actividad administrativa.
Finalmente, no quiere silenciarse las objeciones que se ponen en la argumentación de este recurso de casación en relación a la pretendida irrelevancia de la actuación del personal de TRAGSATEC que, a la postre, no comporta demérito alguno para los afectados en los procedimientos a losque, se dice, no se les ha ocasionado indefensión. En este sentido se invocan sentencias de la misma Sala Territorial y de la Extremadura que, en supuestos como el presente, desestimaron los recursos, al amparo de esa pretendida ausencia de garantías procedimentales.
(...) El argumento debe examinarse con mayor rigor de lo que en apariencia resulta. En efecto, si concluimos, como hemos de hacer, que la intervención de las autoridades, que no del resto del personal de los órganos de la Confederación, se limita a la firma de las resoluciones que le propone el personal de la Empresa Pública, deberá convenirse que dicha autoridades si limitan a aceptar la propuesta o, cuando más, a la constatación de la idoneidad y legalidad del contenido de dichas propuestas, porque si dichas autoridades deben examinar el expediente para aceptar o rechazar la propuesta, de nada serviría esa dualidad de actividad netamente administrativa. Y no es lo mismo que esas propuestas, que ciertamente se dan en el devenir cotidiano de las Administraciones, se haga por personal funcionario que por personal ajeno a la Administración. Otro tanto acontece en el devenir de los trámites ordinarios del procedimiento, realizados por personal de TRAGSATEC, cuando es lo cierto que esos trámites condicionan la misma resolución que se dicte, más aun en procedimiento de la naturaleza de los sancionares en que la actividad de la Administración no está solo en la defensa que se haga por los afectados, sino que es la propia Administración la que debe aportar al expediente todo cuando sea relevante, en pro y en contra de él, lo cual requiere un grado de preparación, profesionalidad y objetividad que solo en los funcionarios cabe presumir.
Se quiere decir con ello que con tan atípica tramitación tan siquiera es admisible poder acreditar la existencia o no de esa necesaria indefensión porque no hay contraste de cómo debieran haberse tramitado los procedimientos, el concreto procedimiento de autos, de haber tenido intervención en el mismo el personal llamado a hacerlo. Es decir, a la postre, todas las actuaciones llevadas a cabo por personal ajeno a la Administración, al Organismo de Cuenca, es nulo de pleno derecho y, por derivación, lo son las resoluciones que se dictan que se limitan, no consta otra cosa, a la mera firma de la propuesta que le es presentada".
El recurso, pues, por las mismas razones, se ha de estimar."
Esta doctrina se reitera, entre otras, en la STSJA (Sevilla, 3ª) 332/2023, de 15 de marzo (rec. 915/2021), y lo hace con base en la STS 1265/2020, de 7 de octubre (rec. 5429/2019) donde reitera su pronunciamiento sobre la cuestión que suscitaba interés casacional:
"la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia."
No siendo discutida la intervención de TRAGSATEC en la tramitación del procedimiento sancionador, lo que queda es aplicar la constante doctrina representada por la sentencia transcrita a las presentes actuaciones, anulando el acto administrativo combatido, sin necesidad de mayores pronunciamientos.
SEXTO.- Sobre las costas.
En virtud del criterio de vencimiento objetivo del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, se imponen las costas a la Administración demandada, limitadas a 1500 euros más el IVA que fuera procedente.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
